Ухвала суду № 84163039, 06.09.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

06 вересня 2019 року м. Київ № 640/16714/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши заяву про вжиття заходів забезпечення позову, подану Приватним акціонерним товариством «Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій» (02002, м.Київ, вул.Євгена Маланюка, 101) до пред`явлення позову,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Приватне акціонерне товариство «Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій» (надалі також - ПрАТ «ДКБМК») із заявою про забезпечення, до пред`явлення позову, в якій просить суд зупинити дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.07.2019 №20 про анулювання дозволу від 24.04.2009 №1335-Дн/Р на виконання будівельних робіт на будівельному об`єкті по вул. Сагайдака (Маланюка ), 101 у м.Києві до набрання законної сили остаточнім рішенням суду у справі.

На підставі частини першої статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) судом вирішено здійснити розгляд заяви без повідомлення учасників справи.

Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову (частина перша). Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Обґрунтовуючи подану заяву, позивач зазначає, що 16.08.2019 ПрАТ «ДКБМК» (надалі також - Замовник) одержано повідомлення Державної архітектурно-будівельної інспекції України (надалі також - ДАБІ) про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 24.04.2009 № 1335-Дн/Р на підставі рішення ДАБІ № 20 від 30.07.2019

28.08.2019 ПрАТ «ДКБМК» отримано копію рішення, яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 24.04.2009 № 1335-Дн/Р на об`єкт будівництва: «Будівництво житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення та підземними паркінгами на вул. Сагайдака Степана, 101 у Дніпровському районі м. Києва».

Рішення мотивоване тим, що Департаментом ДАБІ у м.Києві (надалі також - Департамент) протягом квітня - липня поточного року здійснювались організаційні заходи, спрямовані на проведення заходів державного архітектурно- будівельного контролю на Об`єкті будівництва. Будівельні роботи на Об`єкті будівництва здійснюються відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт від 24.04.2009 № 1335-Дн/Р.

Замовнику, ПрАТ «ДКБМК», та підрядній організації - ТОВ «Будівельна компанія «Міськбудінвест» (надалі - ТОВ «БК «Міськбудінвест»/Підрядник) за результатами проведеної позапланової перевірки 14.05.2019, винесено приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт та приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Позаплановою перевіркою, встановлено, що вимогами приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт Замовником та Підрядником не виконані. За результатами перевірки складено акт від 13.06.2019, та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесені приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Департаментом на об`єкті будівництва проведено позапланову перевірку виконання вимог приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.05.2019 та приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.06.2019.

Перевіркою встановлено, що Підрядник не виконав вимоги припису від 14.05.2019. За результатами перевірки Замовнику та Підряднику винесено приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 26.07.2019.

ДАБІ зазначено, що в діях Замовника та Підрядника вбачається невиконання вимог приписів посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю, що дає підстави для застосування п.3 ч.6 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та анулювання дозволу.

Статтею 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що встановлює перелік повноважень Головного інспектора будівельного нагляду, не надає йому права на анулювання дозволів на виконання будівельних робіт.

Позивачем наголошено, що порушень ПрАТ «ДКБМК» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час перевірок 13.06.2019, 26.07.2019 не виявлено, протокол про виявлення порушень не складався, а порушення, виявлені щодо іншого підприємства - ТОВ «Будівельна компанія «Міськбудінвест» (надалі також - ТОВ «БК «Міськбудінвест»), яке є виконавцем будівельних робіт, не можуть бути підставою відповідальності ПрАТ «ДКБМК», що підтверджується правовою позицією Верховного Суду від 07.02.2019 у справі №201/3017/17, в якій зазначено: «...виявлення під час перевірки замовника по відповідному об`єкту будівництва порушень підрядником вимог законодавства, що регулює містобудівну діяльність, не може слугувати підставою для прийняття протоколу, припису про усунення порушень та постанови про застосування санкцій…» .

Крім того, ДАБІ під час проведення перевірки 26.07.2019, видано припис про зупинення будівельних робіт (надалі - Припис). Строк дії припису - до усунення порушень, нібито допущених з боку ТОВ «БК «Міськбудінвест». На час прийняття ДАБІ Рішення строк дії Припису не сплинув. На момент прийняття Рішення від 30.07.2019 №20 ДАБІ не здійснила перевірки виконання припису, тому підстави для анулювання Дозволу на проведення будівельних робіт відсутні.

Також, висновки ДАБІ про порушення норм ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», не ґрунтуються на діючих нормах законодавства, що в свою чергу встановлено судовими рішеннями, зокрема, рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 13.12.2018 №826/13433/18 та постановою Шостого апеляційного адміністративного суд від 13.06.2019.

Тобто, дії ДАБІ та винесенні рішення є необґрунтованими, з урахуванням: явного перевищення повноважень під час прийняття оскаржуваного рішення; взаємосуперечливості Припису (яким вимагається зупинити роботи на строк до усунення порушень) і Рішення (яким до завершення розгляду питання про усунення порушень анульовано Дозвіл); існування, за інформацією генерального підрядника, іншого припису від 26.08.2019 на його адресу, яким установлений строк на усунення цих же порушень до 26.09.2019; явної непропорційності вжитих заходів (Рішення про анулювання дозволу) до таких порушень, які вважає наявними орган контролю; відсутності порушень, на існування яких посилається орган державного архітектурно- будівельного контролю в Акті перевірки. порушення ст.ст.124, 129-1 Конституції України, згідно з якими судове рішення є обов`язковим до виконання.

Внаслідок зазначеного очевидними є існування спору, а також ознаки порушення прав Заявника, як замовника будівництва, внаслідок прийняття ДАБІ Рішення.

Анулювання дозволу до прийняття рішення по суті у даній справі порушує права ПрАТ «ДКБМК» на користування володіння і розпорядженням власним майном та завдасть матеріальних збитків, оскільки зупинення безперервного технологічного процесу проведення монолітних робіт на розкритих будівельних конструкціях призведе до наступних негативних наслідків: втрати міцності споруди та небезпеки її руйнування; непоправної шкоди об`єкту будівництва, конструкціям, будівельним матеріалам та обладнанню, що знаходиться в ньому; значних фінансових витрат на консервацію об`єкту; втрати вартості об`єкту; вимушених прогулів та простою бригад у кількості більш ніж 400 осіб; необхідність оплати праці працівників, які фактично через протиправні дії Відповідача не зможуть виконувати свою роботу, але відповідно до закону мають право на оплату праці; втрату трудового колективу; примусове припинення господарської діяльності ПрАТ «ДКБМК»; різкого скорочення бази нарахування податків та зборів та їх ненадходження до бюджету; втрати теплої пори року (травень - жовтень 2019 року) для виконання земляних робіт, робіт з облаштування каркасу, фасаду, покрівлі об`єкту, інших будівельних робіт, які технологічно неможливо виконати в інший період, що, у подальшому може призвести і до розірвання договорів та необхідності відшкодування у зв`язку з цим майнової шкоди підрядникам та фізичним особам - інвесторам, за рахунок яких споруджується житло.

Правомірність (неправомірність) винесення оскаржуваного Рішення буде встановлена лише судовим рішенням, прийнятим за результатами розгляду даної справи у той час, як підстави для анулювання дозволу не знаходяться у причинному зв`язку з необхідністю припинення будівництва, або можливими негативними наслідками будівництва та викликані лише припущеннями державного інспектора, всупереч судовим рішенням, про необхідність застосування інших (які не набрали чинності, замість діючих) норм ДБН.

Позивачем зазначено, що у разі анулювання дозволу на проведення будівельних робіт буде зупинено всі роботи на об`єкті, який перебуває на значній стадії готовності і на будівництво якого витрачені значні обсяги коштів.

Внаслідок дій ДАБІ повністю блокується діяльність замовника будівництва, яка є єдиним видом діяльності на даний час, зазначене є грубим втручанням у право здійснення підприємницької діяльності та право на мирне володіння майном, а також перешкоджає реалізації його прав як замовника будівництва об`єкту.

Також, ПрАТ «ДКБМК», як Замовник робіт у рамках великого девелоперського проекту, зазнає значних прямих збитків від простою та неможливості завершення свого інвестиційного проекту.

Згідно пп.4 п.1 ст.1, ст.ст.34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст.875, 886 ЦК України, до компетенції заявника, як замовника, віднесено отримання дозволу на будівельні роботи, та він несе відповідальність за надання фронту робіт підрядникам. Відповідно, через винесення оспорюваного Рішення виникли підстави заявлення підрядниками до ПрАТ «ДКБМК» вимог про відшкодування їх збитків від простою та відшкодування їх упущеної вигоди, і прийняття рішень щодо остаточного припинення їх роботи на об`єкті.

Зокрема, до ПрАТ «ДКБМК» звернувся Генеральний підрядник із відповідним повідомленням, та аналогічні дії розглядаються субпідрядниками, як з`ясовано за результатами виробничих нарад на об`єкті.

Також, заявником наголошено, що виконання Рішення може несе ризики для самого об`єкту, для оточуючої багатоповерхової житлової забудови та навколишнього середовища, створює екологічну небезпеку для життєдіяльності людей.

Наведене свідчить про існування достатніх та обґрунтованих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, у вигляді тимчасового, на період до ухвалення судом рішення у даній справі та набрання ним законної сили, зупинення дії оскаржуваного Рішення.

Позивачем також зазначено, що в результаті протиправним дій ДАБІ та як наслідок винесення протиправних рішень, інвесторами подано до Господарського суду м.Києва подано ряд заяв про забезпечення позову, зокрема: 1) у справі № 910/6503/19 подано заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на об`єкти незавершеного будівництва по вул .Сагайдака , 101 (Маланюка ) у м.Києві, яку мотивовану тим, що будівництво ведеться незаконно; 2) у справі № 910/9956/19 подано заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартири по вул.Сагайдака (Маланюка), 101 у м . Києві , заява мотивована незаконністю будівництва і продажу квартир; 3) у справі №910/4702/19 подано заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартири по вул.Сагайдака (Маланюка), 101 у м.Києві , заява мотивована незаконністю будівництва і продажу квартир.

Відповідно до частини першої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Згідно частини другої вказаної статті забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно частини першої статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

При розгляді та вирішенні даного клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.

Згідно з Рекомендаціями №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» (Заява № 11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Iрланді1» (Заява №50389/99) Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як нагопошується у рішенні Європейський суд з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів» (заява № 21948/04), ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Також при здійсненні судочинства повинні застосовуватися Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS № 005 («Конвенція») та практика Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

За приписами ст.6, ст. 13 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, та кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Співмірність вжиття заходів забезпечення позову відображено у практиці Європейського суду з прав людини, який визнає можливість застосування попереднього заходу, такого як судова заборона (справа "Verlagsgruppe News Gmbh проти Австрії" та "Libert проти Бельгії"). У справі "Мікалефф проти Мальти" Суд визнав можливість застосування статті 6 Конвенції до попередніх заходів та зазначив, що має бути розглянутий характер попереднього заходу, його предмет, завдання та вплив на конкретне право.

Конституційний Суд України у п.9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп-2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своє суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення у правах.

Розглянувши зазначене клопотання суд приходить до висновку про його обґрунтованість, та тягне для позивача, негативні наслідки, тому клопотання про забезпечення позову підлягає задоволенню.

Керуючись положеннями статей 150, 154 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

У Х В А Л И В:

Клопотання Приватного акціонерного товариства «Дарницький комбінат будівельних матеріалів і конструкцій» про забезпечення позову, задовольнити.

Зупинити дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.07.2019 №20 про анулювання дозволу від 24.04.2009 №1335-Дн/Р на виконання будівельних робіт на будівельному об`єкті по вул. Сагайдака (Маланюка), 101 у м. до набрання законної сили остаточним рішенням суду у цій справі.

Відповідно до частини 8 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Суддя І.В. Смолій