Рішення № 84123424, 02.09.2019, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.09.2019Справа № 910/2184/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Грєхової О.А., за участю секретаря судового засідання Коверги П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група»

про стягнення 2 015 000 грн.

Представники сторін:

від позивача: Топчій С.М., ордер серія КВ № 409280;

від відповідача: Габрєв В.В., ордер серія КС № 528302.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» про стягнення 2 015 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за Договором підряду № 192.JBLR від 25.10.2017, в частині виконання обумовлених договором робіт у строки узгоджені сторонами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 01.04.2019.

18.03.2019 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, до якого долучено клопотання про продовження строку для подачі відзиву на позовну заяву.

У судове засідання 01.04.2019 представники сторін з`явились.

За результатами судового засідання судом оголошено перерву до 22.04.2019.

18.03.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» подано зустрічний позов до Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг» про стягнення коштів в розмірі 485 000 грн. та зобов`язання вчинити дії, який відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.04.2019 переданий судді Грєховій О.А.

10.04.2019 представником відповідача подано уточнений відзив, заяву про продовження строку для подачі відзиву та зустрічної позовної давності, клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

11.04.2019 представником позивача подано відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» до Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг» про стягнення коштів в розмірі 485 000 грн. та зобов`язання вчинити дії повернуто.

22.04.2019 представником відповідача подано заперечення на відзив.

У судове засідання 22.04.2019 представники сторін з`явились.

За результатами розгляду клопотання представника відповідача про призначення судової експертизи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

Проте, відповідачем за сукупністю умов, які визначенні положеннями ст.99 ГПК України не доведено суду щодо необхідності в даних правовідносинах спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити обставини справи неможливо.

Також, суд враховує те, що предметом доказування у даній справі є встановлення факту наявності чи відсутності підстав для повернення попередньої оплати, при цьому, суд зазначає, що відповідач не навів достатнього обґрунтування для призначення у справі експертизи, оскільки встановлена як законом так і Договором необхідність складення Акту виконаних робіт передбачає можливість самостійного надання ним відповідної інформації та підтверджуючих доказів виконання за Договором робіт, в зв`язку з чим відсутня необхідність в призначенні та проведенні експертизи.

Враховуючи, що судом під час підготовчого провадження, та зокрема, у підготовчому засіданні було вчинено всі дії, які необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті, та позивачем і відповідачем було заявлено про дання суду всіх наявних у них доказів і пояснень по справі, в зв`язку з чим відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.05.2019.

06.05.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшла апеляційна скарга на ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 про повернення зустрічного позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.05.2019 зупинено провадження у справі № 910/2184/19 до закінчення перегляду ухвали Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 про повернення зустрічної позовної заяви в порядку апеляційного провадження.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 про повернення зустрічної позовної заяви у справі №910/2184/19 залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі №910/2184/19 залишено без змін.

25.07.2019 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи № 910/2184/19.

31.07.2019 представником відповідача подано уточнене клопотання про повернення зі стадії судового засідання по суті до стадії підготовчого засідання та уточнене клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.08.2019 поновлено провадження у справі, розгляд справи по суті призначено на 02.09.2019.

30.08.2019 представником відповідача подано клопотання про долучення доказів.

У судове засідання 02.09.2019 представники сторін з`явились.

У судовому засіданні представник відповідача подане клопотання про повернення до стадії підготовчого засідання підтримав та зазначив, що необхідність у повернення до стадії підготовчого засідання виникла у зв`язку з поданим відповідачем клопотанням про призначення судової експертизи.

За результатами розгляду заявленого відповідачем клопотання про перехід до стадії підготовчого засідання, судом відмовлено у його задоволенні, оскільки як вбачається з матеріалів справи, аналогічне за змістом та суттю клопотання про призначення судової експертизи судом було розглянуто у судовому засіданні 22.04.2019, та за результатами розгляду відмовлено у його задоволенні, при цьому, представник відповідача присутній у судовому засіданні 22.04.2019, зазначив про вчинення всіх дій, передбачених підготовчим провадженням, що підтверджується протоколом судового засідання, в зв`язку з чим, судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В свою чергу, оскільки будь-яких додаткових обґрунтувань клопотання про призначення судової експертизи не містить, оскільки аналогічне за змістом та суттю клопотання було розглянуто судом у судовому засіданні 22.04.2019, клопотання про призначення судової експертизи залишається судом без розгляду.

Представник позивача в судовому засіданні 02.09.2019 позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача не визнав заявлені позовні вимоги у повному обсязі та просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 02.09.2018 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

25 жовтня 2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «КЕС-УА Холдинг» (далі - позивач, генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (далі - відповідач, підрядник) було укладено Догові підряду № 192.JBLR (далі - Договір) за умовами якого, генеральний підрядник доручає, а підрядник зобов`язується на основі розділів ЗВК проектної документації стадії «Проект» отриманої від Генерального підрядник в електронному вигляді (шляхом направлення відповідних розділів проектної документації га електронну пошту driabukhin@gmail.com) виконати на свій ризик, власними та залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт розробки проектної документації стадії «Робоча документація» розділу ЗВК очисні споруди та виконати комплекс робіт з реконструкції очисних споруд на об`єкті «Реконструкція з розширенням заводу по виробництву компонентів для електронної промисловості ТОВ «Джейбіл Сьоркіт Юкрейн Лімітед» по вул. Концівська, 40, с. Розівка, Ужгородського району, Закарпатської області» (далі - об`єкт), відповідно до умов цього Договору, додатків та додаткових угод до нього, котрі являються невід`ємною частиною Договору, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт генеральним підрядником або протягом гарантійного строку та передати закінчені роботи генеральному підряднику, а генеральний підрядник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

Відповідно до п. 1.2 Договору перелік (об`єм та кількість) робіт зазначено у Додатку № 1 до Договору - «Договірна ціна».

За цим Договором комплекс робіт (Додаток № 1) виконується підрядником «під ключ» з власних матеріалів чи матеріалів, переданих йому генеральним підрядником, власними силами, із залученням власних машин, механізмів, транспорту в кількості, необхідній для своєчасного і якісного виконання робіт, а необхідних випадках із залученням субпідрядних організацій (п. 1.3 Договору).

У відповідності до п. 1.7 Договору усі матеріали, необхідні для виконання робіт за Договором поставляються підрядником самостійно, якщо інше не встановлене в Додатках до даного Договору. Підрядник несе повну відповідальність за дотримання строків поставок з метою своєчасного виконання робіт (етапів робіт).

Згідно з п. 2.1 Договору загальна вартість виконання повного комплексу робіт визначається, виходячи з договірної вартості окремих етапів робіт, узгодженої сторонами, в установленому Договором порядку та вказується в «Договірній ціні» (Додаток № 1), що являється невід`ємною частиною даного Договору. Договірна ціна є твердою.

Пунктом 2.6 Договору узгоджено, що генеральний підрядник має право на свій розсуд, у будь-який час, в односторонньому порядку зменшувати обсяги робіт та/або виключати їх частину, про що генеральний підрядник письмово повідомляє підрядника із зазначенням відповідних етапів (видів, комплексів) робіт виконання яких виключається/припиняється) та/або зменшується за обсягами. При отримання повідомлення від генерального підрядника про зменшення обсягу робіт та/або виключення їх частини, підрядник не має права розпочати виконання таких робіт, а якщо вони вже розпочаті - зобов`язаний негайно їх припинити. При цьому договірна ціна корегується відніманням вартості відповідних робіт.

Відповідно до п. 3.1 Договору терміни виконання робіт підрядником узгоджені сторонами в графіку виконання робіт (Додатку № 2), що є невід`ємною частиною даного Договору.

Згідно з п. 3.2 Договору підрядник розуміє характер і об`єм робіт, здійснив огляд будівельного майданчика і надалі відмовляється від пред`явлення яких-небудь претензій, заснованих на невідповідності стану будівельного майданчика, на відсутності технічних або будь-яких інших можливосте для виконання робіт.

Пунктом 4.4.14 Договору узгоджено, що генеральний підрядник має право відмовитись від Договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику належним чином виконану частину робіт.

Згідно з п. 6.1.1 Договору фінансування за цим Договором здійснюється генеральним підрядником поетапно у порядку та в розмірі, визначених цим Договором.

Сторони домовились, що генеральний підрядник перераховує авансовий платіж в наступному розмірі - 2 015 000 грн., в тому числі ПДВ 20% - 335 833,33 грн. (п. 6.1.1 Договору).

За умовами п. 6.2 Договору оплата фактично виконаних робіт (етапів робіт) здійснюється через тридцять календарних днів з моменту отримання від підрядника правильно оформлених оригіналі рахунка-фактури та Акту приймання виконаних будівельних робіт підписаного обома сторонами. Кожен рахунок повинен містити посилання на дату й номер Договору й Акту приймання виконаних будівельних робіт. При цьому, належна до сплати сума згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат зменшується на суму:

- попередньо виплачених авансових платежів (якщо такі виплачувалися0;

- вартості матеріалів, що передається генеральним підрядником в обсягах, що перевищують погоджені цим Договором;

- штрафи та інші санкції, що були нараховані підряднику за умовами Договору та чинного законодавства;

- вартість генпідрядних послуг;

- сума утримання, на умовах, викладених в п. 6.6 Договору;

- суму сумнівного/невірно сплаченого/несплаченого податку на додану вартість.

Сторони визначили вівторок і четвер днями, в яких здійснюватиметься оплата генеральним підрядником за даним Договором (далі - платіжний день). У випадку, якщо останній день терміну оплати, визначений Договором, припадає на святковий/неробочий день або на день, який не є платіжним днем, оплата здійснюватиметься в перший робочий платіжний день, наступний за святковим/неробочим днем чи днем, який не є платіжним днем, а штрафні санкції, передбачені Договором за недотримання терміну оплати, у такому разі не застосовуються.

Відповідно до п. 7.1 Договору роботи, виконані за цим Договором, приймаються генеральним підрядником за Актом приймання виконаних будівельних робіт, форма якого встановлена згідно Додатку № 3 до даного Договору та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форма якої встановлена згідно Додатку № 4до даного Договору. Дата підписання сторонами яких є датою передачі такого обсягу робіт (етапів робіт).

У відповідності до п. 7.2.1 Договору після завершення виконання робіт (етапів робіт) підрядник повідомляє письмово генерального підрядника про готовність виконаних робіт до здачі та надає генеральному підряднику три примірники актів приймання виконаних будівельних робіт та два примірники довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Акти приймання виконаних будівельних робіт надаються підрядником для розгляду генеральному підряднику в строк не пізніше 20-го числа поточного місяця. Подавати Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підрядник має право лише один раз на календарний місяць та не пізніше першого місяця з дати їх фактичного виконання на об`єкті.

Відповідно до п. 7.2.2 Договору разом з актами приймання виконаних будівельних робіт підрядник передає затверджену генеральним підрядником виконавчу документацію згідно виду робіт в 4-х примірниках а саме: сертифікати відповідності на використані матеріали, необхідні інвентаризаційні документи, зокрема інвентаризаційний план (план поточної ситуації), інструкції по обслуговуванню, приписи з технічного обслуговування, результати експертиз, рішення, креслення, виконавчі схеми та протоколи результатів випробувань, висновки СЕС, технічні паспорти, поліси, протоколи перевірок, що стосуються виконаних робіт та інші документи, необхідні для прийняття робіт. Всі копії поданих документів повинні бути також завірені підписом уповноваженої особи підрядника та печаткою. Виконавча документація на паперовому носії та в одному примірнику на електронному носії (у форматах DWG, DOC, XLS). Разом з кожним Актом приймання виконаних будівельних робіт підрядник зобов`язується надати генеральному підряднику звіт про виконані роботи. Затверджувати виконавчу документацію зі сторони генерального підрядника має право: ОСОБА_1 .

Без отримання вищевказаної документації, Акти приймання виконаних будівельних робіт вважаються оформленими підрядником неналежним чином та не підлягають розгляду та підписанню генеральним підрядником.

Згідно з п. 7.2.3 Договору генеральний підрядник зобов`язаний організувати та здійснити прийняття робіт протягом 15-ти календарних днів з моменту отримання від підрядника документів передбачених п. 7.2.1 та п. 7.2.2 даного Договору.

У випадку, якщо підрядником були надані для розгляду генеральному підряднику Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат без виконавчої документації (повного її комплекту), або якщо виконавча документація виконана з порушенням умов даного Договору, та інших документів, вказаних в п. 7.2.2 Договору, Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, що були отримані генеральним підрядником, не підлягають підписанню та оплаті.

Пунктами 7.2.4 та 7.2.5 Договору узгоджено, що у випадку, якщо по характеру виконуваних робіт, прийманню їх результату покинення передувати попереднє випробування, що регламентується діючими будівельними нормами, приймання здійснюється тільки за умови позитивного результату попередніх випробувань.

У випадку, коли по характеру робіт, приймання їх результату супроводжується погодженням/прийняттям позитивного рішення спеціальною державною комісією, погодження і кінцеве приймання таких робіт проводяться тільки при позитивному рішенні/погодженні щодо результату виконаних робіт такою комісією.

За умовами п. 7.5 Договору факт виконання робіт в повному обсязі підтверджується фінальним актом здачі-приймання всього обсягу виконаних підрядних робіт підписаним уповноваженими представниками обох сторін. Фінальний акт здачі-приймання всього обсягу виконаних підрядних робіт - акт, який сторони підписують після виконання підрядником всього комплексу робіт за цим Договором. Фінальний акт надається по закінченню всіх етапів робіт, передбачених графіком робіт та з урахуванням інших умов Договору. Даний акт підписується сторонами протягом тридцяти календарних днів з моменту повного завершення виконаних всіх робіт за Договором, що підтверджується підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням п. 7.6 Договору.

Відповідно до п. 7.6 Договору одночасно з фінальним актом підрядник повинен надати наступні документи та виконати наступні дії:

- має бути передана вся виконавча та експлуатаційна документація;

- сплачені всі договірні неустойки;

- підписання сторонами бухгалтерського Акту звірки розрахунків;

- підписання додатків, додаткових угод, які стосуються внесення змін до Договору;

- усунути всі недоліки, виявлені в процесі приймання окремих етапів робіт;

- сплачені всі ген підрядні послуги;

- будівельний майданчик звільнено (повністю очищено від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень, тощо).

Невиконання підрядником зобов`язань за цим пунктом Договору є підставою для не підписання генеральним підрядником фінального акту.

Не підписання генеральним підрядником фінального акту у строк, визначений цим Договором, не може вважатися автоматично його прийняттям.

Згідно з п. 8.6 Договору на вимогу генерального підрядника або його офіційного представника, їм повинен надаватися доступ до договірних угод між підрядником і субпідрядником, вони можуть отримати будь-яку необхідну інформацію, у тому числі копії таких договірних угод.

Цей Довір набирає чинності з моменту його підписання на дату, зазначену на початку Договору та скріплення печатками сторін, та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, а в частині вирішення спірних питань - до моменту їх вирішення або до моменту розірвання Договору, у випадках, встановлених даним Договору (п. 13.1 Договору).

Пунктом 13.3 Договору узгоджено, що генеральний підрядник має право розірвати цей Договір в односторонньому порядку, надіславши відповідне повідомлення підряднику, зокрема, якщо підрядник допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком виконання робіт більше ніж на п`ять календарних днів.

У відповідності до п. 13.4 Договору по триманню такого повідомлення про припинення дії Договору, підрядник має вжити невідкладних заходів для припинення роботи негайно та належним чином та зробити все від нього залежне для зменшення витрат.

При цьому підрядник зобов`язаний повернути генеральному підряднику, протягом п`яти робочих днів після отримання від генерального підрядника повідомлення про дострокове розірвання договору, перерахований авансовий платіж, що не буде підтверджений підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт. Ні в якому випадку генеральний підрядник не відповідає за подальші збитки, в тому числі, але не обмежуючись втратою очікуваних прибутків, втратою бізнесу та втратою репутації фірми, що витікають або пов`язані з припинення генеральним підрядником дії Договору.

Додатком № 1 до Договору сторонами узгоджено Договірну ціну, відповідно до якої вартість робіт за Договором становить 4 030 000 грн.

Додатком № 2 до Договору сторонами узгоджено Графік виконання робіт, відповідно до якого, кінцевим строком виконання робіт є 03.01.2018.

Листом вих. № 1011/17-2 від 10.11.2017 відповідач повідомив позивача про необхідність початку робіт по відкачуванню стічних вод.

Листом вих. № 21/11/17-1 від 21.11.2017 відповідач повідомив, що наступний день з дати погодження АР буде днем початку будівельно-монтажних робіт.

Листом вих. № 1312/17-3 від 13.12.2017 відповідач у відповідь на Лист вих. № 635 від 12.12.2017 зазначив. Що вживає необхідні заходи з метою пришвидшення закінчення проектних робіт.

Означені Листи направлені відповідачем 22.12.2017

Листом вих. № 1912/17-3 від 19.12.2017 відповідач повідомив, що підготовчі роботи вже початі, а поставка матеріалів буде проведено у строк до 19.01.2018, що погоджено з ТОВ «Джейбіл Сьоркіт Юкрейн Лімітед» на нараді 18.12.2017, а основі роботи узгоджено розпочати не пізніше 20.01.2018.

Листом вих. № 51 від 25.01.2018, який отриманий відповідачем 26.01.2018, позивач вимагав вжити термінових компенсаційних заходів для закінчення всього обсягу робіт за Договором на об`єкті будівництва протягом двох тижнів.

Листом вих. № 3101/18-3 від 31.01.2018 відповідач у відповідь на Лист № 51 від 25.01.2018 зазначив, що замовлення і постачання матеріалів та обладнання займає певний час, на який не завжди можна вплинути.

Листом вих. № 55-3 від 05.02.2018 відповідач повідомив, що строк виконання Договору відкладено на 31.03.2018.

Листом вих. № 63 від 06.02.2018, у відповідь на Лист відповідача № 3101/18-3 від 31.01.2018, позивач зазначив, що жодних змін до графіку виконання робіт сторонами не вносилось, та зазначив, що працівники відповідача прибули на об`єкт будівництва лише 22.01.2018, тобто після закінчення кінцевого строку для виконання робіт, в зв`язку з чим повторно вимагав вжити компенсаційних заходів для якнайшвидшого закінчення всього обсягу робіт за Договором.

Листом № 55-13 від 08.02.2018 у відповідь на Лист № 63 від 06.02.2018, відповідач зазначив, що не заперечує проти укладення додаткової угоди про внесення змін до Договору

Листом вих. № 68 від 08.02.2018 позивач вимагав на підставі п. 8.6 Договору в строк до 12.02.2018 надати належним чином засвідчені копії підтверджуючих документів та їх оригінали для огляду, які б засвідчували факт закупівлі обладнання (матеріалів) та його оплату постачальнику/постачальникам.

Листом вих. № 71 від 09.02.2018, у відповідь на Лист № 55-3 від 05.02.2018, позивач зазначив, що не погоджує нові строки виконання робіт та вимагав завершення робіт.

Листом вих. № 76 від 12.02.2018 позивач зазначив, що у випадку якщо обладнання не буде поставлено на об`єкт будівництва до 19.02.2018, позивач вимушений буде скористатися п. 1.7 Договору а розірвати Договір в односторонньому порядку.

Листом вих. № 79/1 від 15.02.2018 позивач повідомив відповідача, що на підстав п. 2.6 Договору виключає в односторонньому порядку з Договірної ціни (Додаток № 1) до Договору в повному обсязі вартість матеріалів за розділами 2 та 3 Договірної ціни.

Листом вих. № 55-26 від 16.02.2018 відповідач надав позивачу Додаткову угоду з Додатком № 1 для розгляду та підписання.

Листом вих. № 55-30 від 21.02.2018 відповідач надав позивача графі виконання робіт за Договором.

Листом вих. № 147/1 від 27.03.2018 на підставі п. 2.6 Договору з огляду на неспроможність виконати частину робіт, позивач зменшив обсяг робіт та надав відповідачу Додаток № 1 до Договору у новій редакції.

Листом вих. № 55-70 від 02.04.2018 відповідач зазначив, що станом на 21.03.2018 резервуари все ще не звільнені від мулу та стічних вод, в зв`язку з чим, роботи призупинені на невизначений термін.

20.11.2018 позивач надіслав відповідачу Лист вих. № 758 від 20.11.2018, який отриманий відповідачем 21.11.2018, у якому повідомив про відмову від Договору в односторонньому порядку на підставі п. 13.3 Договору та вимагав повернути невикористаний авансовий платіж у розмірі 2 015 000 грн.

Оскільки відповідачем не було виконано передбачені Договором роботи, як і не було повернуто сплачений на виконання Договору авансовий платіж, позивач вимушений був звернутись з позовом до суду.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Зобов`язання в силу вимог ст. 525, 526 Цивільного кодексу України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу і інших актів законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічна за змістом норма міститься у п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України.

Укладений між сторонами правочин за своєю правовою природою є договором підряду, а відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст. 846 ЦК України).

Статтею 854 ЦК України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до п. 3.1 Договору терміни виконання робіт підрядником узгоджені сторонами в графіку виконання робіт (Додатку № 2), що є невід`ємною частиною даного Договору.

Додатком № 2 до Договору сторонами узгоджено Графік виконання робіт, відповідно до якого, кінцевим строком виконання робіт є 03.01.2018.

Доказів внесення змін до Договору шляхом продовження строків виконання робіт, сторонами не надано.

Таким чином, відповідач мав виконати обумовлені Договором роботи у повному обсязі у строк до 03.01.2018.

20.11.2018 позивач надіслав відповідачу Лист вих. № 758 від 20.11.2018, який отриманий відповідачем 21.11.2018, у якому позивач повідомив про відмову від Договору в односторонньому порядку на підставі п. 13.3 Договору та вимагав повернути невикористаний авансовий платіж у розмірі 2 015 000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 2 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Пунктом 13.3 Договору узгоджено, що генеральний підрядник має право розірвати цей Договір в односторонньому порядку, надіславши відповідне повідомлення підряднику, зокрема, якщо підрядник допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком виконання робіт більше ніж на п`ять календарних днів.

За умовами п. 7.5 Договору факт виконання робіт в повному обсязі підтверджується фінальним актом здачі-приймання всього обсягу виконаних підрядних робіт підписаним уповноваженими представниками обох сторін. Фінальний акт здачі-приймання всього обсягу виконаних підрядних робіт - акт, який сторони підписують після виконання підрядником всього комплексу робіт за цим Договором. Фінальний акт надається по закінченню всіх етапів робіт, передбачених графіком робіт та з урахуванням інших умов Договору. Даний акт підписується сторонами протягом тридцяти календарних днів з моменту повного завершення виконаних всіх робіт за Договором, що підтверджується підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням п. 7.6 Договору.

Відповідно до п. 7.6 Договору одночасно з фінальним актом підрядник повинен надати наступні документи та виконати наступні дії:

- має бути передана вся виконавча та експлуатаційна документація;

- сплачені всі договірні неустойки;

- підписання сторонами бухгалтерського Акту звірки розрахунків;

- підписання додатків, додаткових угод, які стосуються внесення змін до Договору;

- усунути всі недоліки, виявлені в процесі приймання окремих етапів робіт;

- сплачені всі ген підрядні послуги;

- будівельний майданчик звільнено (повністю очищено від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень, тощо).

Невиконання підрядником зобов`язань за цим пунктом Договору є підставою для не підписання генеральним підрядником фінального акту.

Не підписання генеральним підрядником фінального акту у строк, визначений цим Договором, не може вважатися автоматично його прийняттям.

Однак, сторонами до мета ріалів справи не надано фінального акту здачі-приймання всього обсягу виконаних підрядних робіт, як і не надано доказів його передавання позивачу, так і виконання п. 7.6 Договору, виконання якого є передумовою для узгодження фінального акту здачі-приймання робіт.

Таким чином, станом на 20.11.2018 відповідачем не було виконано всього обсягу робіт, а отже з огляду на узгоджені кінцеві строки виконання робіт - 03.01.2018, відповідачем порушено строки виконання таких робіт більше ніж на п`ять календарних днів.

Суд також враховує, що матеріали справи не місять Додаткових угод, які б свідчили про зміну строків виконання робіт, а відтак односторонні листи відповідача про зміну строків, судом відхиляються.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Оскільки позивач на підставі частини 2 статті 849 ЦК України та п. 13.3 Договору відмовився від Договору, надіславши відповідачу повідомлення про розірвання Договору, і як встановлено судом, відповідач порушив строки виконання робіт, то Договір, з урахуванням п. 13.3 та ч. 2 ст. 849 ЦК України є розірваним.

У відповідності до п. 13.4 Договору по триманню такого повідомлення про припинення дії Договору, підрядник має вжити невідкладних заходів для припинення роботи негайно та належним чином та зробити все від нього залежне для зменшення витрат.

При цьому підрядник зобов`язаний повернути генеральному підряднику, протягом п`яти робочих днів після отримання від генерального підрядника повідомлення про дострокове розірвання договору, перерахований авансовий платіж, що не буде підтверджений підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт. Ні в якому випадку генеральний підрядник не відповідає за подальші збитки, в тому числі, але не обмежуючись втратою очікуваних прибутків, втратою бізнесу та втратою репутації фірми, що витікають або пов`язані з припинення генеральним підрядником дії Договору.

Сторони домовились, що генеральний підрядник перераховує авансовий платіж в наступному розмірі - 2 015 000 грн., в тому числі ПДВ 20% - 335 833,33 грн. (п. 6.1.1 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов Договору позивачем перераховано відповідачу авансовий платіж у розмірі 2 015 000 грн., що відповідачем не заперечується.

Листом вих. № 68 від 08.02.2018 позивач вимагав на підставі п. 8.6 Договору в строк до 12.02.2018 надати належним чином засвідчені копії підтверджуючих документів та їх оригінали для огляду, які б засвідчували факт закупівлі обладнання (матеріалів) та його оплату постачальнику/постачальникам.

Позивач зазначає, що доказів використання авансового платежу та закупівлі матеріалів/обладнання та виконання робіт, відповідачем так надано і не було.

Водночас, відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що використання авансового платежу підтверджується актами виконаних будівельних робіт, довідками про їх вартість та витрати, а також звітами про використані роботи, які надавались позивачу по мірі виконання робіт (етапів робіт), в підтвердження чого надав Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, підписану лише з боку відповідача 11.06.2018 на суму 2 375 000,03 грн., Акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 2 375 000,03 грн. підписаний лише з боку відповідача 18.06.2018, Акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 170 000 грн., підписаний лише з боку відповідача 22.02.2018 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 170 000 грн., підписану з боку відповідача 22.02.2018.

У відповідності до п. 7.2.1 Договору після завершення виконання робіт (етапів робіт) підрядник повідомляє письмово генерального підрядника про готовність виконаних робіт до здачі та надає генеральному підряднику три примірники актів приймання виконаних будівельних робіт та два примірники довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Акти приймання виконаних будівельних робіт надаються підрядником для розгляду генеральному підряднику в строк не пізніше 20-го числа поточного місяця. Подавати Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підрядник має право лише один раз на календарний місяць та не пізніше першого місяця з дати їх фактичного виконання на об`єкті.

Відповідно до п. 7.2.2 Договору разом з актами приймання виконаних будівельних робіт підрядник передає затверджену генеральним підрядником виконавчу документацію згідно виду робіт в 4-х примірниках а саме: сертифікати відповідності на використані матеріали, необхідні інвентаризаційні документи, зокрема інвентаризаційний план (план поточної ситуації), інструкції по обслуговуванню, приписи з технічного обслуговування, результати експертиз, рішення, креслення, виконавчі схеми та протоколи результатів випробувань, висновки СЕС, технічні паспорти, поліси, протоколи перевірок, що стосуються виконаних робіт та інші документи, необхідні для прийняття робіт. Всі копії поданих документів повинні бути також завірені підписом уповноваженої особи підрядника та печаткою. Виконавча документація на паперовому носії та в одному примірнику на електронному носії (у форматах DWG, DOC, XLS). Разом з кожним Актом приймання виконаних будівельних робіт підрядник зобов`язується надати генеральному підряднику звіт про виконані роботи. Затверджувати виконавчу документацію зі сторони генерального підрядника має право: ОСОБА_1 .

Без отримання вищевказаної документації, Акти приймання виконаних будівельних робіт вважаються оформленими підрядником неналежним чином та не підлягають розгляду та підписанню генеральним підрядником.

Згідно з п. 7.2.3 Договору генеральний підрядник зобов`язаний організувати та здійснити прийняття робіт протягом 15-ти календарних днів з моменту отримання від підрядника документів передбачених п. 7.2.1 та п. 7.2.2 даного Договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно з ч. 1 та ч. 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Однак, матеріали справи не містять доказів надання означених Актів виконаних будівельних робіт та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати позивачу, протилежного відповідачем не доведено.

Також матеріали справи не містять доказів надання відповідачем позивачу документів, передбачених п. 7.2.2 Договору.

Відтак, матеріали справи не містять належних доказів виконання робіт як і доказів вчинення відповідачем дій з метою прийняття таких робіт позивачем.

В свою чергу, посилання відповідача на те що первинні документи, які б підтверджували використання суми авансового платежу вилучені під час проведення обшуку 29.01.2019, що унеможливлює їх надання, судом відхиляються, оскільки по-перше, такі документи не були надані позивачу на його запит, який направлений відповідачу ще у лютому 2018 року, а по-друге, з огляду на відсутність вчинення дій відповідачем з метою прийняття позивачем як робіт, так і матеріалів/обладнання за Договором.

Суд також враховує, що відповідачем не вчинено жодних дій, з метою отримання копій вилучених документів, зокрема відповідно до ст. 165 КК України, якою регламентовано отримання володільцем копій вилучених документів, в підтвердження наведених заперечень.

В свою чергу надані з клопотання 30.08.2019 документи на підтвердження закупівлю відповідачем товарів/обладнання не свідчать про використання авансового платежу саме на закупівлю матеріалів/обладнання на виконання умов Договору, а підтверджують лише факт закупівлі певних товарів/обладнання, оскільки відповідачем такі документи, як вже зазначалось судом, позивачу на виконання п. 7.2.2 Договору разом з актами приймання виконаних будівельних робіт не надавались, як і не були надані на запит позивача, а також з огляду на те, що належним доказом виконання робіт з урахуванням матеріалів є саме Акти приймання виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт та матеріалів, які відповідачем на узгодження позивачу не надавались.

А відтак, надані відповідачем документи з клопотання від 30.08.2019 підтверджують лише факт закупівлі відповідачем певних матеріалів/обладнання, проте не підтверджують використання такого обладнання/матеріалів з метою виконання зобов`язань за Договором.

При цьому, суд також зазначає, що Листом вих. № 79/1 від 15.02.2018 позивач повідомив відповідача, що на підстав п. 2.6 Договору виключає в односторонньому порядку з Договірної ціни (Додаток № 1) до Договору в повному обсязі вартість матеріалів за розділами 2 та 3 Договірної ціни, який отриманий відповідачем 22.02.2018.

Пунктом 2.6 Договору узгоджено, що генеральний підрядник має право на свій розсуд, у будь-який час, в односторонньому порядку зменшувати обсяги робіт та/або виключати їх частину, про що генеральний підрядник письмово повідомляє підрядника із зазначенням відповідних етапів (видів, комплексів) робіт виконання яких виключається/припиняється) та/або зменшується за обсягами. При отримання повідомлення від генерального підрядника про зменшення обсягу робіт та/або виключення їх частини, підрядник не має права розпочати виконання таких робіт, а якщо вони вже розпочаті - зобов`язаний негайно їх припинити. При цьому договірна ціна корегується відніманням вартості відповідних робіт.

Відтак, оскільки позивач в односторонньому порядку виключив в повному обсязі закупівлю матеріалів відповідачем, про що повідомив відповідача, що підтверджується матеріалами справи, і таке повідомлення отримано відповідачем 22.02.2018, у відповідача було відсутнє право використовувати авансовий платіж на закупівлю товарів/обладнання для виконання Договору з 22.02.2018.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем робіт за Договором, а договір є розірваним в односторонньому порядку, вимога про стягнення грошових коштів у розмірі 2 015 000 грн., сплачених у якості авансу, є обґрунтованою.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідач під час розгляду справи не надав суду жодних доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у нього обов`язку сплатити заявлену до стягнення суму авансу, в свою чергу, заперечення відповідача наведені у відзиві та запереченнях на відповідь, повністю спростовуються встановленими фактичними обставинами справи.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, з покладенням судового збору на відповідача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (01601, м. Київ, Печерський узвіз, буд. 5, каб. 109; ідентифікаційний код: 40051731) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг» (04073, м. Київ, проспект Степана Бандери, 20-Б; ідентифікаційний код: 37140134) грошові кошти в розмірі 2 015 000 (два мільйони п`ятнадцять тисяч) грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 30 225 (тридцять тисяч двісті двадцять п`ять) грн. 00 коп.

3. Після набрання рішенням Господарського суду міста Києва законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 10.09.2019.

Суддя О.А. Грєхова