Вирок № 84082455, 27.08.2019, Генічеський районний суд Херсонської області

Справа № 662/744/17

Провадження № 1-кп/653/92/19

ВИРОК

іменем України

27 серпня 2019 року

Генічеський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Берлімової Ю.Г.

за участю секретаря Волвенко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Генічеськ матеріали кримінального провадження № 12016230220000744 від 11 листопада 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Громівка, Новотроїцького району, Херсонської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, малолітніх дітей на утриманні не маючого, не одруженого, раніше судимого:

- 05 грудня 2012 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2, ст. 70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 06 квітня 2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 125 ч.1 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 11 листопада 2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 389 ч.2 КК України до 3 місяців 10 днів арешту, -

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 263-1, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора Чорної А.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Гринечка С.Б.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , будучи раніше засудженим 05 грудня 2012 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2, ст.70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий, умисний злочин при наступних обставинах.

Так, 10 листопада 2016 року близько 17.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 , знаходячись в приміщенні магазину кафе - бару «Престиж» ПП ОСОБА_2 , який розташований по АДРЕСА_2 . Новотроїцьке, Херсонської АДРЕСА_3 умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на протиправне заволодіння чужим майном, відкрито, шляхом ривку касової шухляди намагався відкрито заволодіти грошовими коштами в сумі 610 грн. Національного Банку України, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий продавцем магазину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся, підтвердив обставини вчинення інкримінованого злочину, пояснивши при цьому, що 10 листопада 2016 року увечері він в нетверезому стані прийшов до магазину-кафе «Престиж» та ривком касової шухляди намагався заволодіти грошовими коштами, але продавець почала виштовхувати його, внаслідок чого він впав та вийшов із закладу. Зробив це оскільки був на підпитку. Просить його суворо не карати, не позбавляти волі, оскільки він став на шлях виправлення, хоче жити нормальним життям.

Крім визнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини, його винність повністю доведена сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні:

- показами потерпілої ОСОБА_3 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона є продавцем у кафе «Престиж» та 10 листопада 2016 року, до закладу зайшов обвинувачений, а вона в цей час стояла за прилавком. Вказує, що обвинувачений перебував в стані алкогольного сп`яніння та почав лізти в касу, зробив там безлад, але гроші не взяв. Вказує, що намагався забрати кошти декілька разів, штовхав продавця та виражався нецензурними словами;

- показами свідка ОСОБА_4 , який в судовому засіданні пояснив, що він є власником магазину кафе-бару «Престиж» та 10 листопада 2016 року до закладу прийшов ОСОБА_1 та попросив кофе. В цей час власник поїхав та десь через 15-20 хвилин до нього подзвонила ОСОБА_3 , яка працює продавцем та повідомила, що ОСОБА_1 поліз до каси за грошима та вона викликала поліцію. Вказує, що він повернувся до закладу та побачив, що продавець дуже занепокоєна, а в приміщенні розкидані речі.

Вина обвинуваченого ОСОБА_1 також підтверджується наступними письмовими доказами дослідженими в судовому засіданні:

- витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12016230220000744 від 11 листопада 2016 року із правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України (т. 4 а.с. 1);

- трудовим договором б/н, укладеним 21 травня 2015 року між працівником – продавцем ОСОБА_3 та фізичною особою, яка використовує найману працю – приватним підприємцем ОСОБА_4 ( т. 4 а.с. 9);

- протоколом огляду місця події із фототаблицею до нього від 10 листопада 2016 року, згідно до якого за заявою ОСОБА_3 було оглянуте приміщення магазину кафе-бару «Престиж» ПП ОСОБА_4 , де в столі виявлена касова шухляда із грошима в загальній сумі 610 грн. (т. 4 а.с. 10-12);

- постановою про визнання речовим доказом від 10 листопада 2016 року, згідно до якого грошові кошти Національного банку України в загальній сумі 610 грн. визнані речовими доказами (т. 4 а.с. 13);

- розпискою від 12 листопада 2016 року, за якою ОСОБА_3 отримала вказані грошові кошти на зберігання (т. 4 а.с. 14);

- заявою ОСОБА_4 від 11 листопада 2016 року, згідно до якої він надав згоду поліції на проведення в належному йому магазині слідчої дії (т. 4 а.с. 20);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16 листопада 2016 року із фото таблицею до нього, що був проведений в приміщенні магазину кафе-бару «Престиж» за участю потерпілої ОСОБА_3 , понятих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . В ході експерименту, проведеного для перевірки та уточнення відомостей щодо показів потерпілої про обставини, при яких було вчинено замах на відкрите викрадення грошей з магазину, ОСОБА_3 продемонструвала, що коли до магазину зайшов ОСОБА_1 вона знаходилась за прилавком. В подальшому потерпіла почула, що ваги, які стояли на прилавку видавали звуки та повернувшись на звук побачила як ОСОБА_1 через прилавок обома руками намагається відчинити шухляду каси. Побачивши це вона побігла та своїм тілом прикривала прилавок, а руками відштовхувала ОСОБА_1 в ході чого останній впав на підлогу. В подальшому вона вигнала його з магазину та викликала поліцію (т. 4 а.с. 21-23);

- протоколом пред`явлення особи до впізнання по фотознімку від 16 листопада 2016 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_3 впізнала особу, яка намагалась відкрито заволодіти грошима з каси магазину, а саме вказала на фото ОСОБА_1 (т. 4 а.с. 24-25);

- протоколом слідчого експерименту від 21 листопада 2016 року із фото таблицею до нього, що був проведений в приміщенні магазину кафе-бару «Престиж» за участю підозрюваного ОСОБА_1 , понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . В ході експерименту ОСОБА_1 вказав на обставини, при яких він намагався вчинити заволодіння грошима з каси магазину, а саме продемонстрував як підійшовши до прилавку перехилився через нього та обома руками відчинив шухляду каси. В цей час до нього підбігла продавець та почала відштовхувати, в ході чого він впав (т. 4 а.с. 38-39).

Оцінюючи вищенаведені докази, суд доходить висновку про їх достовірність, приймаючи до уваги, що вони є логічними і послідовними, доповнюють одне одного, узгоджуються між собою та іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких досліджена в судовому засіданні.

Проаналізувавши всі досліджені докази в їх сукупності, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення повністю доведена, а його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинений повторно.

Також ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що приблизно в середині листопада місяця 2016 року, на протязі дня знаходячись за місцем свого проживання, а саме у АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення вогнепальної зброї, з використанням металевої трубки, ізоляційної стрічки синього кольору та частини деревини, незаконно виготовив саморобний пристрій для стрільби, який згідно висновку судово-балістичної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 53-БЗ від 10 лютого 2017 року являється вогнепальною зброєю - одноствольним, гладкоствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом із ґнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, придатним для проведення пострілів, який після виготовлення, незаконно зберігав за місцем свого мешкання у приміщенні кімнати житлового будинку, до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який мав місце 08 лютого 2017 року.

За цих обставин ОСОБА_1 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263-1 КК України, як незаконне виготовлення вогнепальної зброї.

Крім того, відповідно до постанови Верховної Ради № 2471-XII від 17.06.1992 року (із змінами), постанови Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року (із змінами) та Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року (із змінами) громадяни України, які досягли 21 річного віку, мають право на придбання та зберігання зброї та вибухових речовин, при умові отримання ними в органах внутрішніх справ відповідного дозволу на придбання зброї з подальшою її реєстрацією в органах внутрішніх справ на протязі десяти днів з дня придбання.

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин в порушення вказаних вимог, не маючи відповідного дозволу на придбання вказаних речей, приблизно в середині листопада місяця 2016 року, незаконно виготовлений ним предмет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 53-БЗ від 10 лютого 2017 року, являється вогнепальною зброєю одноствольним, гладко ствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом із ґнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, придатним для проведення пострілів поклав та залишив на зберігання в приміщення свого будинку за адресою в АДРЕСА_1 . Також ОСОБА_1 у невстановленому слідством місці при невстановлених слідством обставинах діючи умисно, незаконно знайшов (придбав) речовину, яка відповідно до висновку судово-вибухотехнічної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 21-ВТ/8-ФХ від 22 лютого 2017 року є вибуховою речовиною метальної дії - суміш димного та бездимного порохів, загальною вагою 18.0 г., придатною до використання за призначенням та 251 предмет, з яких відповідно до висновку судово-балістичної експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України №54- БЗ від 16 лютого 2017 року, 12 (дванадцять) предметів являються бойовими припасами, а саме: три предмети є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 6,5 мм патронами «Арісака», два патрони є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,45 мм військовими патронами, шість предметів є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивними патронами «Бегущий олень» та один предмет являється бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивно мисливським патроном кільцевого запалення, які привласнив собі. Після чого, ОСОБА_1 умисно з метою незаконного поводження з вогнепальною зброєю та бойовими припасами зберігав (мав у володінні) без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухову речовину на території домоволодіння у приміщенні господарської будівлі та житлового будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який мав місце 08 лютого 2017 року.

Так, ОСОБА_9 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами кваліфікуючими ознаками якого є: зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_1 під час допиту в суді категорично заперечив факти щодо незаконного виготовлення вогнепальної зброї, а також того що він зберігав та придбав вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухову речовину. Пояснив, що в той день він перебував в с. Сергіївка, приїхали працівники та запитали, чи є в нього паспорт, він відповів, що є, вони його забрали та привезли додому. Вже вдома вони показали йому ухвалу про обшук та почали його проводити. Був присутній оперуповноважений Дмитров, слідчий Кайбуллаєва. Провели обшук в літній кухні знайшли патрони, самопал та порох. Знайдені речі йому не належать та він ніколи їх не зберігав. Оперуповноважений Дмитров, слідчий Кайбуллаєва здійснювали на нього психологічний тиск, щоб він взяв на себе провину по виготовленню та зберіганню цих речей. Потім ОСОБА_10 завів його до начальника поліції Леони, який йому сказав, що якщо він не візьме на себе вину, то на нього повішають ще декілька крадіжок. Його запугали та він узяв на себе вину. При чому, він потім спілкувався зі своїм двоюрідним братом, який живе у нього вдома, який розповів , що за день до цих подій до них додому приїжджали працівники поліції. Заходили в будинок та в літню кухню. У оперуповноваженого Дмитрова у руках був пакет, а коли вже виходили з будинку, пакету в руках не було. Вважає, що патрони, самопал та порох йому підкинули працівники поліції. Просить в цій частині обвинувачення виправдати його.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обв`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року (п. 74) Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і, зокрема, того чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується і, навпаки, збільшується, коли характер доказів не є вагомим, вони не є достовірними та точними.

Додержуючись закріпленої в ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.

Щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ст. 263 ч.1, ст. 263-1 ч. 1 КК України суд вважає необхідним зазначити наступне.

Сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надала наступні докази згідно клопотання (а.с. 220 т. 2):

По епізоду за ч. 1 ст. 263 КК України:

- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12016230220000080 від 02 лютого 2017 року із правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України (т. 3 а.с. 4);

- рапорт старшого уповноваженого Новотроїцького ВП, згідно якого 01 лютого 2017 року надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_11 , мешканець Новотроїцького району за місцем мешкання незаконно зберігає вогнепальну зброю(т. 3 а.с. 8);

- протокол обшуку від 08 лютого 2017 року, який було проведено за місцем проживання ОСОБА_1 у присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . В ході обшуку в приміщенні літньої кухні на столі було виявлено предмети зовні схожі на патрони в кількості 12 штук. В приміщенні сараю в пічній духовці було виявлено предмети зовні схожі на патрони в кількості 237 штук. В приміщенні кімнати житлового будинку в дерев`яній шафі було виявлено пластмасову ємність з написом «Проспан Форте» з речовиною зовні схожою на порох. Далі в кімнаті житлового будинку було виявлено предмет зовні схожий на зброю, виготовлену саморобним способом. (т. 3 а.с. 15-18);

- висновок судово-балістичної експертизи № 53 – Б3 від 10 лютого 2017 року, згідно до якого пістолет, вилучений 08 лютого 2017 року в ході проведення обшуку домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_1 являється вогнепальною зброєю – одноствольним, гладко ствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом з ґнотовим запалюванням, виготовленим саморобним способом. Діаметр каналу ствола пістолета – 7,3 мм. Пістолет придатний до пострілів (т. 3 а.с. 26-30);

- висновок судово-балістичної експертизи № 54 – Б3 від 16 лютого 2017 року, згідно до якого з наданих на дослідження предметів, вилучених 08 лютого 2017 року в ході проведення обшуку домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_1 : 215 предметів бойовими припасами не являються, а є частинами (кулями та гільзами) 6,5 мм патронів «Арісака»; 23 предмети бойовими припасами не являються, а є частинами (гільзами) 6,5 мм патронів «Арісака»; три предмети є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 6,5 мм патронами «Арісака», придатність до стрільби яких виявити не виявляється можливим; два патрони є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,45 мм військовими патронами та придатні до стрільби;шість предметів є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивними патронами «Бегущий олень», придатність до стрільби яких виявити не виявляється можливим;один предмет являється бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивно мисливським патроном кільцевого запалення та придатний до стрільби; один предмет бойовим припасом не являється, а є частиною (гільзою) 5,6 мм спортивного патрона «Бегущий олень» (т. 3 а.с. 37-47);

- висновок судової вибухотехнічної експертизи та експертизи вибухової речовини продуктів вибуху та пострілу № 21-ВТ/8-ФХ від 22 лютого 2017 року, згідно до якого вилучена 08 лютого 2017 року в ході проведення обшуку домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_1 речовина є вибуховою речовиною метальної дії - суміш димного та бездимного порохів, загальною вагою 18.0 г., придатною до використання за призначенням(т. 3 а.с. 51-58);

- постанова про визнання речовим доказом від 24 лютого 2017 року, відповідно до якої патрони «Арісака» у кількості 247 штук калібру 6,5 мм, 2 патрони 5,45х39, суміш димного та бездимного нітроцелюлозних порохів масою 18,0 г., предмет у вигляді зброї, виготовлений саморобним способом, який придатний до проведення пострілів визнано речовим доказом та зданий до кімнати зберігання речових доказів Новотроїцького відділення поліції (т. 3 а.с. 62).

По епізоду за ч. 1 ст. 263-1 КК України:

- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12017230220000177 від 06 березня 2017 року із правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263-1 КК України (т. 3 а.с. 74);

- рапорт слідчого СВ Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області Кайбуллаєвої Е.Ш., згідно до якого повідомлено, що в ході розслідування кримінального провадження № 12016230220000080 від 02 лютого 2017 року із правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України було встановлено, що ОСОБА_1 за місцем свого проживання з підручних матеріалів виготовив предмет, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 53-Б3 від 10 лютого 2017 року є вогнепальною зброєю – одноствольним, гладко ствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом з ґнотовим запалюванням, виготовленим саморобним способом, який придатний до проведення пострілів. З огляду на це, в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України (т. 3 а.с. 75);

- протокол проведення слідчого експерименту від 02 березня 2017 року, який проведено за місцем проживання ОСОБА_1 за участю понятих ОСОБА_14 М ОСОБА_15 , Самець ОСОБА_16 . Під час експерименту ОСОБА_1 продемонстрував, де під час обшуку, що мав місце 08 лютого 2017 року були виявлені патрони, порох та власноруч зроблена зброя. Так, вказав, що на літній кухні у пічній духовці він зберігав знайдені ним патрони, на кухонному столі кімнати літньої кухні він зберігав патрони, а у шафі, яка стоїть в кімнаті житлового будинку він зберігав знайдену пластмасову ємність, в якому знаходився порох. В іншій кімнаті у шафі на полиці він зберігав зброю, яку виготовив власноруч із підручних матеріалів, знайдених у своєму дворі (т. 3 а.с. 80-84);

Розглянувши справу по суті, допитавши обвинуваченого ОСОБА_1 свідків, дослідивши письмові та речові докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263-1, ч.1 ст. 263 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

Як вбачається зі змісту ч. 1 ст. 337 КПК України .судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно матеріалів кримінального провадження 28 лютого 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме незаконне поводження з вогнепальною зброєю, тобто придбання, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В пред`явленій підозрі мова про вибухові речовини не йшла, іншою пред`явленої підозри матеріали клопотання не містять, тобто ОСОБА_9 підозру про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме незаконне поводження з вибуховими речовинами кваліфікуючими ознаками якого є: зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, не повідомлена.

Отже, підозрюваний був позбавлений права здійснювати свій захист в цій частині підозри, а тому в цій частині пред`явлене обвинувачення є незаконним.

Стосовно іншої частини обвинувачення за вказаними статтями, в її основу покладено протокол обшуку від 08 лютого 2017 року та протокол проведення слідчого експерименту від 02 березня 2017 року, які проведені за місцем проживання ОСОБА_1 .

Суд вважає необхідним визнати недопустимими фактичні дані, що містяться в зазначених протоколах з наступних підстав.

Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Так, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 та п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, діяння, які порушують право особи на захист.

Так, обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Новотроїцького районного суду Херсонської області від 02 лютого 2017 року (а.с. 14 т. 3), в мотивувальній частині якої мова йде про тимчасовий доступ до речей та документів і містить посилання на ст.ст. 160, 162, 163, 164, 165, 166 КПК України. Також, в резолютивній частині цієї ухвали відсутнє посилання на речі, документи або осіб, для яких проводиться обшук.

Резолютивна частина ухвали слідчого судді звучить так «з метою вилучення об`єктів кримінального правопорушення які свідчать про протиправну діяльність ОСОБА_1 », що є безумовним порушенням ч. 2 ст. 235 КПК України.

Крім того, відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов`язковою участю не менше 2-х понятих.

Під зазначеною нормою слід розуміти присутність понятих на протязі всієї слідчої дії.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що 08 лютого 2017 року його запросили бути понятим під час проведення обшуку у будинку ОСОБА_1 Вказує, що під час обшуку були присутні три чоловіка та ще один понятий. В кухні в печі та на столі знайшли патрони, в кімнаті зброю та порох. Вказує, що працівники поліції оголошували ухвалу, склали протокол, який потім підписав свідок. Обшук нічим не фіксували. Під час обшуку ОСОБА_1 мовчав.

Іншого понятого ОСОБА_12 присутнього при обшуку допитати в судовому засіданні не представилося можливим, на виклики суду він не з`являвся, примусовий привід не виконувався, прокурор відмовилася від допиту цього свідка.

Також, згідно п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання ), інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Частина 2 ст. 105 КПК України зазначає, що додатками до протоколу можуть бути спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Відповідно до ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Однак, вступна частина протоколу не містить зазначення всіх учасників обшуку. При цьому, з пояснень свідка ОСОБА_13 вбачається, що в ньому приймали участь кілька оперативних працівників, що має відображення в заключній частині протоколу, де містяться підписи оперативно уповноважених смт. Новотроїцького відділу поліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Зі змісту протоколу вбачається, що під час обшуку в якості технічного засобу фіксації застосовувався телефон «Lenovo». Разом з тим, в порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол не містить інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, повідомлені про застосування технічних засобів фіксації та про умови та порядок їх використання. Більш того, поясненнями свідка ОСОБА_13 спростовується, що обшук фіксувався якимись технічними засобами.

Застосування технічної фіксації за допомогою телефону спростовується також відсутністю відповідних додатків до зафіксованої процесуальної дії.

Також всупереч п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України протокол обшук не містить відомості про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а саме під час проведення обшуку приміщень не зазначено яким чином та ким відкривались піч, шафа, в протоколах не зазначено скільки осіб одночасно обшукували будинок та окремі приміщення, хто саме із присутніх працівників поліції, яких, як встановлено, було троє виявляв вогнепальну зброю, патрони та речовину.

Крім того, в протоколі обшуку не зазначено способу ідентифікації виявлених під час обшуку та вилучених речей, чим не дотримано вимоги п.7 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, які зобов`язують особу, що складає протокол перерахувати всі предмети, які вилучаються із зазначенням точного найменування такого предмета, міри, ваги, серії та номера, інших індивідуалізуючих ознак, а також місця, де відповідний об`єкт був виявлений.

Через порушення вимог до фіксації процесуальної дії неможливо встановити хід обшуку, його належність та достовірність.

Крім того, у порушення вимог ч. 9 ст. 236 КПК України, ОСОБА_1 не було вручено другий примірник протоколу обшуку, що вбачається з відсутності підпису про його отримання чи вказівки про відмову особи від підпису при отриманні.

Зміст протоколу проведення слідчого експерименту від 02 березня 2017 року, який проведено за місцем проживання ОСОБА_1 є самостійним доказом в обвинуваченні останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України та похідним від протоколу обшуку, оскільки він відтворював події, що відбувались під час проведення такої процесуальної дії.

Так, протокол слідчого експерименту містить вказівки на те, що ОСОБА_1 проводив учасників експерименту до приміщень, де під час обшуку були виявлені знайдені та придбані ним патрони, зброя та порох.

Разом з тим, це спростовується поясненнями допитаного під час судового засіданні свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що 02 березня 2017 року вона була однією із понятих під час проведення слідчого експерименту та вказала, що під час експерименту працівники поліції показували ОСОБА_1 куди йому підійти та що показувати, а він в свою чергу підходив та робив, що йому казали. Вказує, що на відео експеримент на знімали, а лише склали протокол.

Такі пояснення узгоджуються із поясненнями обвинуваченого, який вказав, що слідчий керував процесом та пояснював що де показувати.

Іншого свідка ОСОБА_20 , присутньої при проведенні слідчого експерименту допитати в судовому засіданні не представилося можливим, на виклики суду він не з`являвся, примусовий привід не виконувався, прокурор відмовилися від допиту цього свідка

Відповідно до положень ст. 240 КПК України (в редакції, що діяла на момент складання протоколу), слідчий експеримент проводиться саме з метою перевірки і уточнення відомостей які надає особа, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події.

Суд зазначає, що під час проведення слідчого експерименту за участю обвинувачуваного, слідчий грубо порушив право обвинуваченого на захист, а саме позбавив його можливості надати вільні покази, щодо механізму пригоди та показати механізм події на місці. У свою чергу слідчому заборонено виходити за межі своїх повноважень та давати вказівки учасникам слідчої дії.

Відповідно до ч. 5 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

З урахуванням ст. 92 КПК України, відповідно до якої обов`язок доказування покладений на прокурора, суду не надані докази, на підтвердження того, що слідчий експеримент в будинковолодінні ОСОБА_1 проводився за його добровільною згодою або на підставі ухвали слідчого судді.

В якості додатку, в розумінні ч. 2 ст. 105 КПК України, до протоколу надана фототаблиця, проте в порушення ч. 3 ст. 104 КПК України, яка визначає вимоги до протоколу, він не містить інформацію про застосовані технічні засоби, за допомогою яких здійснювалась така фіксація проведення процесуальної дії.

Згідно п. 4 ч. 2, ч. 3 ст. 105 КПК України фототаблиця, будучи віднесеною до переліку можливих додатків до протоколів, повинна бути належним чином виготовлена та засвідчена підписами слідчого, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Таким чином, окрім відсутності вказівки яким чином та яким пристроєм здійснювалась фото фіксація, в порушення ч. 3 ст. 105 КПК України така фото таблиця не була підписана усіма учасниками обшуку.

На підставі викладеного, суд вважає, що ухвала слідчого суду від 02 лютого 2019 року, протокол обшуку від 08 лютого 2017 року, протокол слідчого ексреременту від 02 березня 2017 року, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та з порушенням вимог КПК України, а тому є недопустимими доказами, також як й похідні від них докази, встановлені зокрема: висновком судово-балістичної експертизи № 53 – Б3 від 10 лютого 2017 року, висновком судово-балістичної експертизи № 54 – Б3 від 16 лютого 2017 року, висновком судової вибухотехнічної експертизи та експертизи вибухової речовини продуктів вибуху та пострілу № 21-ВТ/8-ФХ від 22 лютого 2017 року.

Витяг із ЄРДР та рапорти не є самостійними доказами та містять лише інформацію про ймовірний злочин, тому не мають доказового значення по справі .

Враховуючи наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому в вину злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КПК України не була доведена під час судового розгляду даного кримінального провадження.

За таких обставин, суд приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та необхідності його виправдання за ч. 1 ст. 263-1 КК України та за ч. 1 ст. 263 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, характер суспільної небезпеки скоєного злочину, що є злочином проти власності, особу винного, який раніше судимий, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, як особа, яка не має сім`ї, постійної роботи та зловживає спиртними напоями, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, його ставлення до вчиненого та поведінка після, а саме те, що обвинувачений визнав вину за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд вважає визнання вини обвинуваченим.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, дані про особу обвинуваченого, суд вважає, що ОСОБА_1 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі, вважаючи, що такий вид покарання буде достатнім для його виправлення та перевиховання.

Цивільний позов не заявлений.

Процесуальні витрати по матеріалах кримінального провадження в частині доведеного обвинувачення відсутні.

В частині недоведеного обвинувачення процесуальні витрати слід віднести на рахунок держави.

Питання про речові докази по справі суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 не обирати.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

За ч. 1 ст. 263-1 КК України ОСОБА_1 виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

За ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_1 виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 не обирати.

Після вступу вироку в законну силу направити ОСОБА_1 для відбування призначеного покарання.

Строк покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту затримання, виконання якого доручити Генічеському ВП ГУНП України в Херсонській області.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції чинній станом на момент вчинення злочину – 10 листопада 2016 рок) зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_1 час його перебування під вартою в зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 27 лютого 2017 по 15 травня 2017 року, з 17 липня 2017 по 19 грудня 2017 року, з 19 вересня 2018 по 18 листопада 2018 року, з 19 листопада 2018 до 17 березня 2019 року включно.

Речовий доказ у вигляді грошових коштів Національного Банку України в загальній сумі 610 (шістсот десять) гривень, вважати повернутим потерпілій ОСОБА_3 .

Речові докази: патрони «Арісака» у кількості 247 штук калібру 6,5 мм, 2 патрони 5,45х39, суміш димного та бездимного нітроцелюлозних порохів масою 18,0 г., предмет у вигляді зброї, виготовлений саморобним способом, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області – знищити.

Вирок може бути оскаржений до Херсонського апеляційного суду через Генічеський районний суд Херсонської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Генічеського районного суду Ю. Г. Берлімова