Рішення № 84070230, 06.09.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3232/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А., за участі секретаря Ягенської К.О., позивача ОСОБА_1 . представник позивача Кротов СВ., представник відповідача та третьої особи Одеської міської ради Вінюков В.М. представник Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради Ткачук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Одеська міська рада та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у зв`язку з необхідністю здійснення своєї підприємницької діяльності ним на адресу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради для отримання адміністративної послуги було надано заяви та відповідні додатки до них, щодо узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків) в межах узбережжя «Ланжерон». Разом з тим, за всіма заявами позивача Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради було відмовлено ОСОБА_1 в розташуванні елементів вуличної торгівлі в межах узбережжя «Ланжерон», оскільки відповідно до рішення Одеської міської ради №4065-VII від 12.12.2018 року «Про деякі питання розміщення елементів вуличної торгівлі на об`єктах благоустрою, закріплених за комунальними підприємствами Одеської міської ради, що здійснюють діяльність з благоустрою та утримання територій пляжів, узбережжя, парків та скверів» та рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28.02.2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» встановлено, що розміщення елементів вуличної торгівлі - лотків за наведеними в заявах позивачем адресами не передбачено схемою. Вважаючи рішення №87 від 28.02.2019 року виконавчого комітету Одеської міської ради прийнятим з порушенням порядку та таким, що не відповідає Конституції України, законам та підзаконним актам, порушує права займатися господарською діяльністю у незаборонених місцях, позивач звернувся до суду.

Виконавчий комітет Одеської міської ради не погоджуючись із заявленими вимогами позивача надав до суду відзив на адміністративний позов та заперечення, якими зазначив, що рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28.02.2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» є правомірним та обґрунтованим, прийнятим виключно згідно із повноваженнями, наявними у відповідача.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Одеська міська рада та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради письмових пояснень на позов не надавали.

Ухвалою суду від 03.06.2019 року адміністративний позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 12.06.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

Дослідивши письмові докази та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні доказів, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено наступне.

Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію серії НОМЕР_1 від 30.03.2004 року ОСОБА_1 , є фізичною особо-підприємцем та здійснює господарську діяльність в м.Одесі.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи між позивачем (як користувачем) та Комунальним підприємством «Ланжерон», між позивачем та комунальними підприємствами Одеської міської ради «Узбережжя Одеси», а також між позивачем та комунальним підприємством «Узбережжя» було укладено ряд договорів №№21/Н, 22/Н, 23/Н від 15.06.2014 року, №2/П-16 від 04.03.2016 року, №7/П-16 від 30.06.2016 року, між №№118, 117 від 21.06.2016 року, №№85, 86від 03.04.2017 року про пайову участь в утриманні об`єктів благоустрою, згідно яких вищезазначені підприємства зобов`язані здійснювати поточне утримання та благоустрій об`єкта благоустрою, а користувач в свою чергу своєчасно вносити суму пайової участі та експлуатувати об`єкти у відповідності з їх призначенням, за відповідними до кожного з договорів адресами, вбачається право позивача на експлуатування відповідних до договорів об`єктів (т.1 а.с.28-29, 40-49).

Згідно наявних в матеріалах справи договорів №№УТ-198/17, УТ-200/17, УТ-82/16, УТ-83/16, УТ-120/1/16, УТ-121/1/16, УТ-860/14, УТ-861/14, УТ-862/14 про право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі, уповноважений орган надає позивачу (Користувачу) право за плату тимчасово використовувати місце під розташування елементу вуличної торгівлі за відповідними до договорів площами та адресами на територіях, які є комунальною власністю територіальної організації Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам (т.1 а.с.30-39, 50-55).

Відповідно до дозвільних документів, позивач здійснював сезонну роздрібну торгівлю з елементами вуличної торгівлі в межах узбережжя «Ланжерон» в 2016-2018 роки. При цьому у 2019 році з метою продовження здійснення зазначеної діяльності ФОП ОСОБА_1 на адресу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради направлено ряд заяв щодо узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків) в межах узбережжя «Ланжерон» м.Одеси з відповідними додатками.

Розглянувши вищезазначені заяви, Приморською районною адміністраціє Одеської міської ради позивачу було відмовлено в задоволенні наданих ним заяв, оскільки відповідно до рішення Одеської міської ради №4065-VII від 12.12.2018 року «Про деякі питання розміщення елементів вуличної торгівлі на об`єктах благоустрою, закріплених за комунальними підприємствами Одеської міської ради, що здійснюють діяльність з благоустрою та утримання територій пляжів, узбережжя, парків та скверів» та рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28.02.2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» встановлено, що розміщення елементів вуличної торгівлі - лотків за наведеними в заявах позивачем адресами не передбачено схемою.

Не погоджуючись з вищенаведеним рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28.02.2019 року та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Спеціальним законом, який визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування є Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон України № 280/97-ВР).

Статтею 2 Закону України № 280/97-ВР, встановлено, що місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ст. 11 Закону України № 280/97-ВР виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Згідно статті 25 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Відповідно до ч.6 ст. 59 зазначеного Закону, виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

Згідно до ч.1 ст.52 Закону України № 280/97-ВР виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради.

Підпунктом 2 пункту б) статті 30 цього ж Закону встановлено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження зі здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв`язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об`єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об`єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об`єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Частиною 11 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що проекти актів органів місцевого самоврядування оприлюднюються в порядку, передбаченому Законом України "Про доступ до публічної інформації", крім випадків виникнення надзвичайних ситуацій та інших невідкладних випадків, передбачених законом, коли такі проекти актів оприлюднюються негайно після їх підготовки.

Згідно ч. 3 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

Частиною 12 статті 59 Закону України № 280/97-ВР передбачено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

У статті 1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" від 11.09.2003 року №1160-IV визначені наступні поняття, зокрема,

- державна регуляторна політика у сфері господарської діяльності (далі - державна регуляторна політика) - напрям державної політики, спрямований на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб`єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України;

- регуляторний орган - місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування.

28.02.2019 року виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення №87 «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» , яким з посиланням на п.п.2 п. «б» ст..30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.16 Правил розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Одесі затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI затвердив схему розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя м.Одеси з елементами благоустрою, та п.2 доручив управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради вжити заходів з демонтажу елементів вуличної торгівлі, розміщених на території узбережжя м.Одеси, які не увійшли до затвердженої схими(т.1 а.с.9).

Судом встановлено, що оскаржуване рішення прийнято виконавчим комітетом Одеської міської ради, який в силу приписів ст. 11 Закону України №280/97-ВР є органом Одеської міської ради, яка в свою чергу відповідно до статті 10 наведеного Закону є органом місцевого самоврядування.

Стаття 1 Закону України 1160-IV визначає поняття регуляторного акту - це:

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання;

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Згідно ч.2 ст.31 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад з метою реалізації покладених на них цим Законом повноважень у здійсненні державної регуляторної політики створюють у своєму складі в межах граничної чисельності структурні підрозділи з питань реалізації державної регуляторної політики або покладають реалізацію цих повноважень на один з існуючих структурних підрозділів чи окремих посадових осіб відповідного виконавчого органу ради (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Згідно п.3.3. Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради затверджений рішенням Одеської міської ради №4186-VII від 30.01.2019 року виконком у межах своєї компетенції приймає рішення, які є обов`язовими для виконання виконавчими органами ради, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на території м.Одеси.

Виходячи з аналізу наведених положень, суд вважає, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.02.2019 року № 87 «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» має ознаки регуляторного акта, оскільки вказане рішення є офіційним письмовим документом, що прийнято підконтрольним органом Одеської міської ради, який в свою чергу є уповноваженим регуляторним органом та окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських та адміністративних відносин між суб`єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі; не має характеру одноразового застосування і стосується не конкретної особи, а не визначеного кола осіб.

Враховуючи викладене, рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.02.2019 року № 87 «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» є регуляторним актом, який приймається за процедурою встановленою Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Згідно статті 8 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», стосовно кожного проекту регуляторного акта його розробником готується аналіз регуляторного впливу.

Аналіз регуляторного впливу готується до оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень та пропозицій.

Розробник проекту регуляторного акта при підготовці аналізу регуляторного впливу повинен: визначити та проаналізувати проблему, яку пропонується розв`язати шляхом державного регулювання господарських відносин, а також оцінити важливість цієї проблеми; обґрунтувати, чому визначена проблема не може бути розв`язана за допомогою ринкових механізмів і потребує державного регулювання; обґрунтувати, чому визначена проблема не може бути розв`язана за допомогою діючих регуляторних актів, та розглянути можливість внесення змін до них; визначити очікувані результати прийняття запропонованого регуляторного акта, у тому числі здійснити розрахунок очікуваних витрат та вигод суб`єктів господарювання, громадян та держави внаслідок дії регуляторного акта; визначити цілі державного регулювання; визначити та оцінити усі прийнятні альтернативні способи досягнення встановлених цілей, у тому числі ті з них, які не передбачають безпосереднього державного регулювання господарських відносин; аргументувати переваги обраного способу досягнення встановлених цілей; описати механізми і заходи, які забезпечать розв`язання визначеної проблеми шляхом прийняття запропонованого регуляторного акта; обґрунтувати можливість досягнення встановлених цілей у разі прийняття запропонованого регуляторного акта; обґрунтовано довести, що досягнення запропонованим регуляторним актом встановлених цілей є можливим з найменшими витратами для суб`єктів господарювання, громадян та держави; обґрунтовано довести, що вигоди, які виникатимуть внаслідок дії запропонованого регуляторного акта, виправдовують відповідні витрати у випадку, якщо витрати та/або вигоди не можуть бути кількісно визначені; оцінити можливість впровадження та виконання вимог регуляторного акта залежно від ресурсів, якими розпоряджаються органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, які повинні впроваджувати або виконувати ці вимоги; оцінити ризик впливу зовнішніх чинників на дію запропонованого регуляторного акта; обґрунтувати запропонований строк чинності регуляторного акта; визначити показники результативності регуляторного акта; визначити заходи, за допомогою яких буде здійснюватися відстеження результативності регуляторного акта в разі його прийняття.

За приписами статті 9 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань.

Про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій розробник цього проекту повідомляє у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону. У випадках, встановлених цим Законом, може здійснюватися повторне оприлюднення проекту регуляторного акта.

Проект регуляторного акта разом із відповідним аналізом регуляторного впливу оприлюднюється у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону, не пізніше п`яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту регуляторного акта.

Строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акта і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу.

Усі зауваження і пропозиції щодо проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу, одержані протягом встановленого строку, підлягають обов`язковому розгляду розробником цього проекту. За результатами цього розгляду розробник проекту регуляторного акта повністю чи частково враховує одержані зауваження і пропозиції або мотивовано їх відхиляє.

Частиною 2 статті 13 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» встановлено, що повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій, проект регуляторного акта та відповідний аналіз регуляторного впливу оприлюднюються шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації розробника цього проекту, а у разі їх відсутності - у друкованих засобах масової інформації, визначених розробником цього проекту, та/або шляхом розміщення на офіційній сторінці розробника проекту регуляторного акта в мережі Інтернет.

Здійснення державної регуляторної політики органами та посадовими особами місцевого самоврядування регламентовано розділом VI Закону України №1160-IV.

Відповідно до абз.3 ст.33 Закону України №1160 у разі внесення на розгляд засідання виконавчого органу ради чи внесення на затвердження сільським, селищним, міським головою проекту регуляторного акта без аналізу регуляторного впливу цей проект повертається його розробникові на доопрацювання.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин: відсутній аналіз регуляторного впливу; проект регуляторного акта не був оприлюднений. У разі виявлення будь-якої з цих обставин орган чи посадова особа місцевого самоврядування має право вжити передбачених законодавством заходів для припинення виявлених порушень, у тому числі відповідно до закону скасувати або зупинити дію регуляторного акта, прийнятого з порушеннями.

Верховним Судом у постанові від 08.05.2018 року у справі №461/8220/13-а зазначено, що порушення процедури прийняття регуляторного акту є підставою для визнання такого акту протиправним.

Така ж правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах 25 вересня 2018 року у справі №428/7176/14-а, від 16 жовтня 2018 року у справі № 522/7868/13 та від 11 грудня 2018 року у справі №161/13458/14-а (2а/161/550/14).

За вимогами ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

В рішенні від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Серед принципів державної регуляторної політики встановлених ст..4 Закону України №1160-ІV міститься: прозорість та врахування громадської думки - відкритість для фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов`язковий розгляд регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, наданих у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями, обов`язковість і своєчасність доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.

Як було встановлено судом проект Рішення про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою було розміщено на офіційному сайті Одеської міської ради 20.02.2019 року (за посиланням https://omr.gov.ua/ru/acts/projects/commettee/172493/).

Проте сама схема розміщення елементів вуличної торгівлі, зміст якої був застосований при відмові у погодженні розташування елемента вуличної торгівлі позивача, взагалі не розміщувалась на офіційному сайті Одеської міської ради, та відсутня до цього часу.

Прийняття відповідачем оскаржуваного рішення вже 28.02.2019 року, фактично позбавило фізичних та юридичних осіб права подати у місячний строк встановлений ст.9 ЗУ «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» зауваження та пропозиції до зазначеного рішення.

З огляду на викладене, суд, враховуючи критерії правомірності, які пред`являються до рішень суб`єкта владних повноважень та які визначені ч. 3 ст. 2 КАС України, вважає, що відповідач при прийняті оскарженого рішення (регуляторного акта), порушив права особи на прийнятті участі у процесі прийняття рішення.

Порушення процедури прийняття оскаржуваного рішення вбачається також із рішення Одеської міської ради №4186-VII від 30.01.2019 року «Про затвердження Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради у новій редакції»(зареєстрований 15.02.2019р), оскільки відповідно до п.5.8 цього Положення проекти рішень виконкому підлягають оприлюдненню в порядку, передбаченому Законом України «Про доступ до публічної інформації», не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття, що аналогічно за змістом вимог закону України «Про доступ до публічної інформації».

Також суд при розгляді справи приймає до уваги посилання позивача відносно того, що виконавчим комітетом Одеської міської ради до питань засідання погоджувальної ради питання щодо затвердження проекту «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» було включено відповідачем 21.02.2019 року, а інформацію щодо відсутності зауважень від фізичних і юридичних осіб до проекту рішення виконавчого комітету Одеської міської ради «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» відповідачем було отримано від Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради листом №224/01-14/1 лише 25.02.2019 року, тобто вже після включення проекту рішення до питань засідання погоджувальної ради.

Також щодо повноважень виконавчого комітету Одеської міської ради на прийняття оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України № 280/97-ВР делеговані повноваження - це повноваження органів виконавчої влади, надані органам місцевого самоврядування законом, а також повноваження органів місцевого самоврядування, які передаються відповідним місцевим державним адміністраціям за рішенням районних, обласних рад.

Підпункт 2 п.б) ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на який посилається відповідач як на підставу прийняття оскаржуване рішення виконавчим комітетам міських рад делеговані повноваження: здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв`язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об`єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об`єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об`єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Проте як вбачається з змісту п.1 оскаржуваного рішення №87 відповідачем затверджена схема розміщення елементів вуличної торгівлі, що є фактично встановленням режиму користування певними земельними ділянками, які перебувають у комунальній власності, що належать до виключних повноважень місцевих рад.

Поняття «контроль» в Законі України №280/97 не визначено, тому суд за аналогією застосовує поняття визначене Законом України №877 від 05.04.2007 року «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»: державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Та виходячи з його змісту суд доходить висновку, що до функції контролю не входить прийняття виконкомом схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на узбережжі м.Одеси.

Так само відсутнє посилання про надання доручення виконкому приймати таке рішення в п.16 Рішення Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року, яким визначені підстави та порядок демонтажу тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі, та жодного посилання про доручення виконавчому комітету розробки та затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі.

Водночас, як вбачається з листа Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради від 12.03.2019 року №291-1/01-14/55 (т.1 а.с.80) Рішення виконавчим комітетом Одеської міської ради №87 від 28.02.2019 року прийнято на підставі рішень Одеської міської ради «Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі» від 06.06.2018 року №3319-VII, «Про деякі питання розміщення елементів вуличної торгівлі на об`єктах благоустрою закріплених за комунальними підприємствами Одеської міської ради, що здійснюють діяльність з благоустрою та утримання територій пляжів, узбережжя, парків та скверів» від 12.12.2018 року №4065-VII.

Відповідно до рішенням Одеської міської ради №3319-VII від 06.06.2018 року встановлено, що розміщення тимчасових споруд на території міста Одеси здійснюється виключно на підставі комплексних схем, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради та доручено управлінню архітектури та містобудуванню Одеської міської ради.

При цьому рішенням Одеської міської ради №4065-VII від 12.12.2018 року вирішено питання розміщення елементів вуличної торгівлі та визначено, що розміщення елементів вуличної торгівлі, розташованих на території об`ектів благоустрою, які закріплені за комунальними підприємствами Одеської міської ради, що здійснюють діяльність з благоустрою та утримання території пляжів, узбережжі, парків та скверів, здійснюється після затвердження у встановленому порядку проектів благоустрою, та доручено виконавчому комітету Одеської міської ради забезпечити розробку у встановленому порядку проектів благоустрою територій пляжів, узбережжя, парків та скверів, які закріплені за комунальними підприємствами Одеської міської ради, що здійснюють діяльність з благоустрою та утримання, з урахуванням висновків та рекомендацій постійної комісії ОМР з питань економічної, інвестиційної політики, міжнародних відносин та інформаційних технологій для подальшого затвердження виконавчим комітетом ОМР.

Як пояснив представник відповідача, що вказане рішення ОМР №4065, ще не реалізоване відповідачем та не має відношення до прийняття оскаржуваного рішення, з чим суд погоджується.

Відповідно до п.1.4 Правил «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі» затверджених рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року (далі - Правила), елементи вуличної торгівлі (ЕВТ) - це окремо розташовані торгівельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри.

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (ТС) - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту;

З огляду на вищезазначені норми можливо зробити висновок, що Правилами розрізняються поняття «елементи вуличної торгівлі» та «тимчасова споруда». При цьому, як встановлено судом рішенням Одеської міської ради №3319-VII від 06.06.2018 року виконавчому комітету ОМР було делеговано повноваження виключно, щодо затвердження схем тимчасових споруд та визначений порядок їх прийняття та затвердження. Разом з тим, відповідачем не було надано до суду доказів прийняття Одеською міською радою рішення про делегування виконавчому комітету ОМР повноважень, щодо затвердження схем розміщення елементів вуличної торгівлі.

Аналізуючи наведене суд доходить висновку, щодо відсутності підстав у відповідача для прийняття оскаржуваного рішення, яким було затверджено схеми розміщення елементів вуличної торгівлі, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином суд доходить висновку, що відповідач не довів правомірність прийнятого рішення.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви додано квитанцію №1674-17-001/С від 17.04.2019 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у загальній сумі 1921,00 грн.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у повному обсязі, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з виконавчого комітету Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, який є відповідачем у справі.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 87 від 28.02.2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою».

Стягнути з Виконавчого комітету Одеської міської ради (68800, м. Одеса, площа Думська, 1, код ЄДРПОУ 04056919) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921грн. сплачені за квитанцією №1674-17-001/С.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 06.09.2019 року.

Суддя Іванов Е.А.

.