Рішення № 84039349, 29.08.2019, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"29" серпня 2019 р. Справа № 924/349/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., за участю секретаря судового засідання Попика О.В. розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка" м. Одеса, Приватного підприємства "Екоспецприлад" м. Одеса

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом", м. Нетішин, Хмельницька область

про скасування рішення від 22.03.2019р. №9-р/к у справі №02-06/22-18

Представники сторін не з`явились

Рішення виноситься 29.08.19р., оскільки в судовому засіданні 13.08.2019р було постановлено ухвалу про відкладення судового засідання.

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою від 02.05.19р. відкрито провадження у справі та постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження із стадії підготовчого провадження. Підготовче засідання призначено на 27.05.19р.

Ухвалою від 14.05.19р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "НТЦ "Екотехніка" про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою від 27.05.19р. підготовче засідання відкладено на 12.06.19р.

Ухвалою від 12.06.19р. відкладено підготовче засідання на 27.07.19р. та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 24.07.19р. (суддя Вибодовський О.Д.) на підставі ст.173 ГПК України об`єднано справи №924/564/19 за позовом ПП "Екоспецприлад" м. Одеса до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом", м. Нетішин, Хмельницька область про скасування рішення від 22.03.2019р. №9-р/к у справі №02-06/22-18 та № 924/349/19 в одне провадження.

Ухвалою від 30.07.19р. закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 13.08.19р.

Ухвалою від 13.08.19р. судове засідання відкладено на 29.08.19р.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивачі звернулись із позовом до суду про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019р. №9-р/к у справі №02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачі не погоджуються із висновками Відповідача, викладеними у спірному рішенні, вважає оскаржене рішення протиправним через неповне з`ясування органом антимонопольного комітету обставин, які мають значення для справи №02-06/22-18 і які визнано Відповідачем встановленими щодо Позивача.

Також не погоджуються із висновками, викладеними у спірному рішення №9-р/к від 22.03.2019р. адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відносно того, що ТОВ "НТЦ "Екотехіка" та ПП "Екоспецприлад" узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у відкритих торгах (ІІА-2017-07-14-001721-Ь) з будь яким учасником торгів, цінова пропозиція позивачами формувалася самостійно в межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі та умов комерційної пропозиції виробника ПП ВО "Франсермакс" приладів для вимірюван ня величин (Запасних частин для системи газового аналізатору водню).

Вважають висновки, викладені Відповідачем в оскаржуваному рішенні такими, що не підкріпленні належними доказами та базуються виключно на припущеннях контролюючого органу, оскільки не містять доказів обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наявності наміру суб`єктів господарювання ТОВ "НТЦ "Екотехніка" і ПП "Екоспецприлад" погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку негативного впливу на стан конкуренції під час проведення дер жавної закупівлі приладів, а деякі ознаки схожості в оформленні окремих документів не є єдиним достатнім доказом антиконкурентних узгоджених дій.

Зауважують, що в рішенні позивач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі у відкритих торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, не наведено доказів що мало місце обмін інформацією, якій розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій ТОВ "НТЦ "Екотехніка" та ПП "Екоспецприлад" з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Також вказують, що факт завищення або заниження цінових пропозицій учасниками, наявність спільних особливостей в цінових пропозиціях не є обов`язковою умовою для кваліфікації порушення.

Крім того звертають увагу на відсутність доказів спотворення результатів торгів.

Відповідач у відзиві на позов проти позовних вимог заперечує та вважає, що не може бути взято до уваги посилання Позивача на п. 8.3 Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011року, оскільки Позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання", про яке зазначається в п. 8.3 Постанови із поняттям "ідентичність - документів, стиль оформлення, однакові відступи", про яке зазначає відділення в своєму рішенні. Зауважує, що п. 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6.

Тобто, як вважає відповідач, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є самостійним порушенням, а про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч.2 ст.6).

Крім того, зауважує, що відповідно до п. 14 Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Звертає увагу суду, що Позивач не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки.

Як вважає відповідач сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Також відповідач пояснює, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків,порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентноїповедінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого Законом.

Зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальністю учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Наведеним спростовується, як вважає відповідач, посилання позивачів на недоведеність вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відтак, наголошує відповідач, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, (постанова ВГСУ від 27.12.2016 року у справі №924/587/16).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

На думку відповідача всі вищезазначені конкретні обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка". З огляду на зазначене, у позові просить відмовити.

Представники позивачів в судове засідання не з`явились. При цьому судом береться до уваги, що позивачі належним чином повідомлені про дату час та місце судового засідання про що свідчать витяги із сайту Укрпошта про вручення рекомендованої кореспонденції станом на 29.08.19р.

При цьому судом враховується надіслане на адресу суду 13.08.2019р. клопотання ТОВ "НТЦ "Екотехніка" про здійснення розгляду справи за відсутності представника з подальшим повідомленням про результати розгляду справи.

Представник відповідача у судове засідання 29.08.19р. не з`явився. У клопотанні від 29.08.19р. відділення заперечує проти позовних вимог та просить відмовити у позові з підстав викладених у відзиві. Клопотання судом приймається.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, на адресу суду надіслала заяву про розгляд справи без участі представника за наявними в матеріалах справи документами.

Дослідивши фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин, надані по справі докази та пояснення, судом встановлено та приймається до уваги таке:

Протягом липня - серпня 2017 року Відокремленим підрозділом Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом", було проведено відкриті торги (ІІА-2017-07-14-001721-Ь) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали два учасника: ПП "Екоспецприлад" (вул. Градоначальницька, буд. 4, м. Одеса, ідентифікаційний код 37224083) та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" (вул. Отрадна, буд. 12, м. Одеса, 65012 ідентифікаційний код 05606960).

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.18р. №27-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/22-18 відносно ПП "Екоспецприлад", ТОВ "НТЦ "Екотехніка" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0, які проводились протягом липня-серпня 2017 року Відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/22-18 від 15 лютого 2019 року №72-03/8п ПП "Екоспецприлад" листом від 07.03.2019р. та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" листом від 21.03.19р. повідомили про незгоду із висновками та обґрунтуваннями, що викладені у Витягу з подання з попередніми висновками у справі №02-06/08-18 від 19 жовтня 2018 року №72-03/69-п та зазначили, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. Висновок, органу Антимонопольного комітету обґрунтовано тим, що електронні документи обох учасників торгів, що подавались в процедурі закупівлі, були створені в один день, складені практично в однаковому порядку та містили деякі спільні орфографічні та пунктуаційні помилки, що свідчить про координованість дій таких учасників під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій.

Факт подання (завантаження) документів в один день, на думку позивачів також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Крім того, підприємства вважають, що обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 22.03.2019р. у справі №02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано приватне підприємство "Екоспецприлад" (вул. Градоначальницька, буд. 4, м. Одеса, ідентифікаційний код 37224083), товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ "Екотехніка" (вул. Отрадна, буд. 12, м.Одеса, 65012 ідентифікаційний код 05606960), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у липні - серпні 2017 року у відкритих торгах (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню), які проводились Відокремленим підрозділом Хмельницька атомна електрична станція державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікаційний код 21313677, 30100, Україна, Хмельницька область обл., м. Нетішин, вул. Енергетиків буд. 20), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Згідно із витягом з протоколу від 08 серпня 2017 року № 737 засідання тендерного комітету Замовника щодо закупівлі ДК 38340000-0 - Прилади для вимірювання величин (Запасні частини до системи газового аналізу водню) переможцем відкритих торгів на вищевказану закупівлю було визнано ТОВ "НТЦ "Екотехніка" з ціновою пропозицією 93460,00 грн. без ПДВ.

Листом від 11.12.2017р. №117-12-17 ПП "Екоспецприлад" надало до Відділення необхідну інформацію та повідомили, що підприємство не приймало участі у будь-яких нарадах, зборах, розмовах тощо, які проводились замовником у зв`язку із проведенням тендеру ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енернгоатом", щодо закупівлі приладів для вимірювання величин: Запасних частин до системи газового аналізу водню ДК 38340000-0. Також листом від 19.12.2017р. №588/12-17 ТОВ "НТЦ "Екотехніка" повідомило, що жодних нарад, консультацій, зборів, бесід, тощо ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" із ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не проводились.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій від ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ Екотехніка" відділенням були виявлені обставини, які свідчать, що позивачі (учасники) узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в Торгах.

Проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі Учасниками своїх тендерних пропозицій встановлено, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день (28.07.2017р.) з різницею у 33 хвилини (12:06 год. та 11:33 год. відповідно). Таким чином, констатує Відділення, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 28 липня 2017 року, за п`ять днів до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час.

У рішенні зроблено висновок, що погоджену поведінку ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Листом від 05.02.2018р. ТОВ "Е - Тендер" повідомило відділення, що учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UА-2017-07-14-001721-b) у липні - серпні 2017 року, що проводилась ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" щодо закупівлі : Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0 через електронний майданчик "Е - Тендер" використовували однакову ІР адресу: 81.229.215 (28.07.17р. ПП "Екоспецприлад" о 12:06:38год.), 81.229.215 (28.07.17р. ТОВ "НТЦ Екотехніка" о 11:34:38год.)

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 81.229.215 ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком".

Листом від 30.10.18р. №301018/01 ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком" повідомило, що зазначена ІР адреса (81.229.215) була виділена ТОВ "НТЦ "Екотехніка" згідно з договором про надання послуг доступу до мережі Інтернет №111109/02 від 11.11.2009р. для використання у т.ч. в комерційних цілях та надання послуг третім особам на законних підставах.

Таким чином, відділенням зроблено висновок, що Учасники використовували для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах). Отже, той факт, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка", які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси та приймали участь в аукціоні з використанням ІР-адрес, які належать одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням встановлено, що протягом електронного аукціону позивачі не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Відповідно до Тендерної документації Замовник вимагав Інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч.2 другої статті 17 Закону. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі.

При аналізі цих Довідок відділенням було встановлено, що більша частина довідки ПП "Екоспецприлад" є однаковою за змістом, текстом із довідкою ТОВ "НТЦ "Екотехніка", зокрема: (Довідка про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону та "... для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п/п 23.4, 5.6.8.9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону".

Відділенням зроблено висновок, що дані обставини також свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерної документації та про узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Відповідно до Тендерної документації ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" вимагав Інформацію про те, що Учасник не підпадає під дію Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 1644-VII та рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі. При аналізі цих документів Відділенням було встановлено, що вказані документи мають аналогічне оформлення, в окремих випадках однаковий текст в стовпчиках, тощо, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст; б) учасниками застосовано однакову назву документів. Оформлення цих Довідок здійснювалось у довільній формі, яка непередбачена Тендерною документацією Замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником.

Натомість, як констатовано відділенням вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці документів.

ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" в Тендерній документації надало документи, які підтверджують "Повноваження посадової особи щодо підпису документів тендерної пропозиції". Поряд із цим відділенням вказано відповідно до Тендерної документації Замовник не вимагав надати інформацію від Учасників стосовно повноважень посадової особи щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, відділення дійшло висновку, що одночасне подання цих документів та аналогічність оформлення їх разом з якими надійшли пропозиції учасників вказує на те, що Учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

Провівши аналіз листа ТОВ "Е - Тендер" від 05.02.2018р. №27 відділення встановило, що перерахування коштів ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" задля участі у процедурі закупівлі (UА-2017-07-14-001721-b) у липні - серпні 2017 року, що проводилась ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" щодо закупівлі: Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0 здійснювалось в один і в той самий час (ПП "Екоспецприлад" 29.05.2019р. о 15:48год., ТОВ "НТЦ "Екотехніка" 29.05.2019р. о 15:48 год.). Вказане свідчить що позивачі узгодили між собою поведінку під час участі у торгах.

Проаналізувавши лист ТОВ "НТЦ "Екотехніка" від 19.12.2017р. №588/12 встановлено, що між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі існують господарські відносини, зокрема договір від 28.03.16р. №118 на купівлю електротехнічної продукції компанії "Снайдер - Електрик" (ФРН) на суму 89 676грн.

Відділенням зазначено, що аналіз показників фінансово - господарських відносин ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" свідчить про тривалі господарські відносини між учасниками, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

У рішенні вказано, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" під час підготовки документації для участі у тендері (торгах) (UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" накладено штраф у розмірі 16 823грн. на кожного.

Позивачі не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 22.03.2019р. у справі № 02-06/22-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернулись з позовом до суду про його скасування.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон) до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом враховується, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ "НТЦ "Екотехніка" 28.07.17р. 11:33 та ПП "Екоспецприлад" 28.07.2017р. 12:06.

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день - 28 липня 2017 року, за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час.

Така погоджена поведінка позивачів підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Відповідно до інформації ТОВ "Е - Тендер" відділення повідомлено, що учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UА-2017-07-14-001721-b) у липні - серпні 2017 року, що проводилась ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом2 щодо закупівлі : Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0 через електронний майданчик "Е - Тендер" використовували однакову ІР адресу: 81.229.215 (28.07.17р. ПП "Екоспецприлад" о 12:06:38год.), 81.229.215 (28.07.17р. ТОВ "НТЦ "Екотехніка" о 11:34:38год.)

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/иа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: 81.229.215 ТОВ "Компанія Скайлайн Телеком".

Таким чином, використання учасниками для подання тендерних пропозицій для участі у торгах одного обладнання, однієї ІР-адреси, що належить одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Судом зважається на те, що відповідно до ст.29 ЗУ "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторюваному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Таким чином, із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Натомість позивачі протягом електронного аукціону не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до Тендерної документації Замовник вимагав Інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч.2 другої статті 17 Закону. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі.

При аналізі цих довідок встановлено, що більша частина довідки ПП "Екоспецприлад" є однаковою за змістом, текстом із довідкою ТОВ "НТЦ "Екотехніка", зокрема: Довідка про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону" та "... для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону".

Дані обставини також свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерної документації та про узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Відповідно до Тендерної документації ВП "Хмельницька АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" вимагав Інформацію про те, що Учасник не підпадає під дію Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 1644-VII та рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), введеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі. При аналізі цих документів відділенням було встановлено, що вказані документи мають аналогічне оформлення, в окремих випадках однаковий текст в стовпчиках, тощо, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст; б) учасниками застосовано однакову назву документів. Оформлення цих Довідок здійснювалось у довільній формі, яка непередбачена Тендерною документацією Замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником.

Суд погоджується із висновками відділенням, що вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці документів.

Судом також зважається на те, що позивачі в Тендерній документації надали документи, які підтверджують "Повноваження посадової особи щодо підпису документів тендерної пропозиції", які Замовником не вимагались. Такі дії з одночасного подання цих документів та аналогічність оформлення їх разом з якими надійшли пропозиції учасників вказує на те, що позивачі спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

Згідно листа ТОВ "НТЦ "Екотехніка" від 19.12.2017р. №588/12 встановлено, що між ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" укладено договір від 28.03.16р. №118 на купівлю електротехнічної продукції компанії "Снайдер - Електрик" (ФРН) на суму 89 676грн.

Зазначене свідчать про те, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" були пов`язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки і участі у Торгах. Таким чином, господарські відносини між ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Вищевказані обставини є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Судом береться до уваги, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 9-р/к від 22.03.2019р. у справі № 02-06/22-18, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у липні - серпні 2017 року відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Націанальна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було проведено торги UА-2017-07-14-001721-b) щодо закупівлі: Прилади величини вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) код ДК 38340000-0, а також проаналізовано кожен аргумент позивача, викладений ним під час розгляду справи № 02-06/22-18.

При цьому суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивачів, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні на спростування позиції позивачів під час розгляду справи № 02-06/22-18. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не спростовано позивачами, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

Таким чином у позові необхідно відмовити.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр Екотехніка" м. Одеса, Приватного підприємства "Екоспецприлад" м. Одеса до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції Міністерства енергетики України Національної атомної Енергетичної компанії "Енергоатом", м. Нетішин, Хмельницька область про скасування рішення від 22.03.2019р. №9-р/к у справі №02-06/22-18 відмовити.

Згідно з ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 05.09.2019р.

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 5 примірників: 1 - до справи, 2 - позивачу 1 (65012, м. Одеса, вул. Отрадна, 12), 3 - позивачу 2 (65029, м. Одеса, вул. Градоначальницька, 4), 4 - відповідачу (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54), 5 - третій особі (30100 Хмельницька обл., м. Нетішин, вул.Енергетиків, 20). Всім з повідомленням про вручення.