Рішення № 83956823, 02.09.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

02 вересня 2019 року № 826/16287/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Чудак О.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

встановив:

ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Служби зовнішньої розвідки України (СЗР України), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови СЗР України №368-ос від 12.08.2016 в частині звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з урахуванням частини восьмої статті 26 зазначеного Закону та виключення зі списків особового складу з 18.09.2016;

- поновити його на посаді заступника начальника 1 відділу 7 служби 1 управління 55 Центру СЗР України у званні полковника;

- судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позову зазначив, що оскаржуваний наказ не ґрунтується на Законі, прийнятий з порушенням процедури звільнення у зв`язку із перебуванням його у відпустці та не враховує переважне право на залишення на роботі.

Позивач стверджує, що, не запропонувавши йому продовжувати службу на іншій посаді, відповідачем порушено норми законодавства України щодо можливості подальшого використання на службі в СЗР України, оскільки він має значний досвід роботи, ґрунтовні знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в СЗР України.

Зазначені обставини, на думку ОСОБА_1 свідчать про те, що його звільнення з СЗР України відбулось без достатніх правових підстав, у зв`язку із чим оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а право позивача на працю має бути поновлено в судовому порядку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2016 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду.

11.09.2017 позивач подав до суду заяву про збільшення позовних вимог, у якій просив суд зобов`язати відповідача виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Після усунення недоліків, заява прийнята судом в засіданні 18.09.2017.

Відповідач надав суду письмові заперечення, в яких проти задоволення позовних вимог заперечував. В обґрунтування правомірності прийнятого наказу зазначив, що звільнення позивача відбулось на законних підставах, оскільки служба дотрималася процедури попередження про наступне звільнення працівника шляхом персонального попередження не пізніше ніж за два місяці, а також запропонувала вакантну посаду для подальшого проходження служби, що на переконання відповідача у своїй сукупності свідчить про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для задоволення позову, а тому оскаржуваний наказ правомірний та не підлягає скасуванню.

На підставі рішення зборів суддів Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2017, згідно з розпорядженням керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.10.2017, справу передано на автоматичний розподіл справ між суддями.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу передано на розгляд судді Чудак О.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 справу прийнято до провадження і призначено до судового розгляду.

15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), шляхом його викладення в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Тобто, розгляд даної справи після 15.12.2017 здійснено відповідно до приписів нової редакції КАС України.

Так, в судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в адміністративному позові та наданих у справу доказах.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позову повністю з підстав, викладених у запереченнях на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні та потреби заслухати свідка чи експерта, суд за клопотаннями представників сторін, на підставі частини третьої статті 194 КАС України та частини дев`ятої статті 205 цього ж Кодексу ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 02.08.1996 проходив військову службу в СЗР України.

Наказом Голови СЗР України №34-ос від 29.01.2015 полковник ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника 1 відділу 7 служби 1 управління 2 департаменту 55 Центру СЗР України.

Наказом Голови СЗР України від 23.03.2016 №011 відповідно до статті 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки», у зв`язку з службовою необхідністю, внесено зміни до штату СЗР України. Наказ введено в дію з 23.05.2016 (т. 1 а.с. 235). Як вбачається з додатку до вказаного наказу, посада заступника начальника 1 відділу 7 служби (з дислокацією у м. Львів) 1 управління 2 департаменту 55 Центру СЗР України скорочена (т. 1 а.с. 236).

На підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗР України від 01.07.2016 №290-ос, згідно підпункту «б» пункту 41-1 Положення про походження військової служби військовослужбовцями СЗР України, полковника ОСОБА_1 з 01.07.2016 зараховано у розпорядження начальника 1 відділу 7 служби 1 управління 2 департаменту 55 Центру СЗР України (т. 1 а.с. 12).

Відповідно до пункту 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СЗР України, затвердженого Указом Президента України від 17.07.2006 №619/2006 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників означає, що вони проходять військову службу не на військових посадах. Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження відповідних начальників наказами по особовому складу тих начальників, які мають право призначення на ці посади. Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в щорічній основній та встановлених законодавством додаткових відпустках із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні відповідних начальників виключається.

З аркушу співбесіди від 25.03.2016 (т. 1 а.с. 222) вбачається, що позивачу запропонована вакантна посада: консультанта-аналітика 4 відділу 7 служби 1 управління 2 департаменту 55 Центру, від призначення на яку він відмовився. У зв`язку з відмовою ОСОБА_1 від запропонованої посади, йому було повідомлено про подальше звільнення з військової служби.

Посадові особи СЗР України провели з позивачем співбесіди з питання можливого подальшого проходження військової служби: 25.03.2016, 07.04.2016, 06.05.2016, 13.07.2016, 20.07.2016 (т. 1 а.с. 222, 223, 227, 228, 229).

Крім того, ОСОБА_1 надано невикористану частину щорічної відпустки з 26.07.2016 терміном 30 календарних днів та під час співбесіди (аркуш співбесіди від 26.07.2016) повідомлено про те, що його буде звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу одразу після закінчення відпустки - з 25.08.2016.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗР України від 12.08.2016 №368-ос відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «г» частини сьомої статті 26 (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з урахуванням частини восьмої статті 26 в запас Збройних Сил України та виключено зі списків особового складу з 25.08.2016.

Позивач у період з 22.08.2016 по 14.09.2016 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності від 22.08.2016 (т. 1 а.с. 187), відтак, термін відпустки позивачу було продовжено на 4 дні.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗР України від 17.09.2016 №433-ос внесено зміни до наказу від 12.08.2016 №368-ос та змінено дату виключення позивача із списків особового складу, а саме - з 18.09.2016 (т. 2 а.с. 2).

Підставою для прийняття наказу про звільнення позивача слугувало подання про звільнення з військової служби від 22.07.2016 (т. 1 а.с. 230-231) та попередження про звільнення - аркуш співбесіди від 25.03.2016 (т. 1 а.с. 222).

Оскільки від запропонованої посади позивач відмовився, відповідач у зв`язку з скороченням штату СЗР України та у зв`язку із відсутністю згоди на переведення на запропоновану посаду, видав наказ про звільнення позивача, який є предметом оскарження за цим позовом.

Суд, визначаючись щодо заявлених вимог, виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до пункту «г» частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин, далі - Закон №2232-XII) особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами «в», «г», «е», «є», «и» частини шостої та пунктами «в», «г», «е», «є» частини сьомої цієї статті.

Умови та порядок проходження військової служби за контрактом особами сержантського і старшинського складу, офіцерського складу СЗР України, підстави та умови перебування у розпорядженні відповідних керівників, особливості звільнення з військової служби визначено Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями СЗР України, затвердженим Указом Президента України від 17.07.2006 №619/2006 (Положення №619/2006).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у СЗР України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 63 Положення №619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими пунктами 64-68 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.

Про звільнення з військової служби військовослужбовці повідомляються, як правило, не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення. Безпосередні та інші прямі начальники проводять з ними співбесіди.

Порядок звільнення військовослужбовців з військової служби визначається Головою СЗР України.

Відповідно до підпункту «в» пункту 66 Положення №619/2006 особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби в запас: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Порядок звільнення військовослужбовців СЗР України з військової служби визначено Інструкцією про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СЗР України, затвердженої наказом СЗР України від 28.03.2012 №75 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.04.2012 №592/20905 (Інструкція №75).

Відповідно до пункту 7.1 Інструкції №75 звільнення з військової служби за ініціативою військовослужбовця здійснюється на підставі поданого ним у порядку підпорядкування рапорту із зазначенням обставин та правових підстав для звільнення.

Тобто, Положення №619/2006 та Інструкція №75 передбачають подання рапорту військовослужбовця про звільнення у разі звільнення за ініціативою військовослужбовця.

Перед підготовкою подання до звільнення з військової служби осіб офіцерського складу документи (рапорти та аркуші співбесід) щодо їх звільнення з військової служби подаються Голові СЗР України, а стосовно осіб сержантського і старшинського складу - заступнику Голови СЗР України відповідно до розподілу функціональних обов`язків (пункт 7.2. Інструкції №75).

Крім того, пунктом 7.3 Інструкції №75 передбачено, що з військовослужбовцями перед звільненням з військової служби проводиться не менше двох індивідуальних співбесід.

Перша співбесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється військовий комісаріат (регіональний орган Служби безпеки України) для направлення військовослужбовця на військовий облік та місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця. При цьому, з військовослужбовцями, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі чи у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, співбесіди проводяться не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення.

Відповідно до пункту 7.7 Інструкції №75 військовослужбовці перед поданням до звільнення в запас або у відставку направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на огляд до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстави звільнення.

Судом встановлено, що позивача неодноразово, у тому числі 25.03.2016, відповідно до вимог чинних на момент звільнення нормативно-правових актів, було попереджено про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штатів. Позивач був обізнаний про майбутнє звільнення, оскільки з ним проведено співбесіди, він пройшов військово-лікарську комісію, оформив обхідний лист.

Наказ про звільнення позивача з займаної посади в запас Збройних Сил України був прийнятий 12.08.2016, тобто більш ніж через 4 місяці після першого попередження про звільнення. Отже, в даному випадку відповідачем дотримано процедуру попередження позивача про майбутнє звільнення.

Крім того, при вирішенні питання про звільнення у зв`язку з скороченням штату, керівник органу повинен розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Судом встановлено, що позивачу, з метою вирішення питання подальшого працевлаштування, неодноразово на співбесідах пропонувалась вільна посада: консультанта-аналітика 4 відділу 7 служби 1 управління 2 департаменту 55 Центру. Як пояснив в судовому засіданні представник відповідача це була єдина вільна посада, яка власне і запропонована позивачу. Проте, від запропонованої посади позивач відмовився, про що зазначено в аркушах співбесід, підписаних позивачем, тобто позивач фактично відмовився від подальшого проходження служби в СЗР України та проігнорував пропозицію відповідача щодо подальшого його працевлаштування.

Твердження позивача про бажання проходити службу в СЗР України не підтверджено. Посилання ОСОБА_1 на те, що про таке бажання свідчить його рапорт про переведення в місто Київ, лише підтверджує небажання позивача проходити службу на території міста Львів.

Щодо посилання позивача на порушення вимог законодавства у зв`язку зі звільненням у період відпустки, то судом враховано, що спеціальним законодавством визначено порядок звільнення військовослужбовців після надання невикористаної частини щорічної основної відпустки.

Абзацом першим пункту 15 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII передбачено, що у разі звільнення військовослужбовців зі служби (крім звільнення через службову невідповідність, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України Про засади запобігання і протидії корупції», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та невикористання ними щорічної основної відпустки за їх бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням їх зі служби. Датою звільнення військовослужбовця зі служби у такому разі є останній день відпустки.

Враховуючи, що позивач у період з 22.08.2016 по 14.09.2016 перебував на лікарняному, то термін відпустки йому було продовжено, а наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗР України від 17.09.2016 №433-ос внесено зміни до наказу від 12.08.2016 №368-ос та змінено дату виключення позивача із списків особового складу, а саме - з 18.09.2016. Таким чином, суд не вбачає допущення відповідачем порушень процедури, які б привели до визнання наказу протиправним та його скасування.

Окрім того, суд критично оцінює посилання позивача про наявність підстав для скасування наказу про його звільнення у зв`язку з відсутністю в наказі вказівки його військово-облікової спеціальності. Так, суд наголошує, що, з одного боку на законність звільнення впливає факт скорочення штатної чисельності чи проведення організаційних заходів та факт неможливості подальшого використання особи на службі, а з іншого - такими повноваженнями наділений військкомат, на облік у якому стає особа.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що зміна штату СЗР України повинна здійснюватись Президентом України, а не головою СЗР України, оскільки такий висновок не відповідає вимогам законодавства.

Так, відповідно до частини третьої статті 5 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» від 01.12.2005 №3160-IV до повноважень Президента України належить визначення організаційної структури СЗР України. Проте, штатна чисельність та організаційна структура не є тотожними поняттями.

Статтею 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки» передбачено, що загальне керівництво СЗР України здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво СЗР України здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України.

Тобто, Голова СЗР України, діючи у межах повноважень, виніс наказ від 23.03.2016 №011 на підставі статті 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки» та у зв`язку з службовою необхідністю вніс зміни до штату СЗР України.

Також необґрунтованими є посилання ОСОБА_1 на використання відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу сфальсифікованих документів. Тобто врахування протоколу атестаційної комісії, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, позивач не погодився із наказом командира військової частини К-1410 №34-ос від 29.01.2015 про переміщення позивача для проходження служби в іншу місцевість шляхом призначення з вищої посади (начальника відділу) у місті Києві на нижчу (заступника начальника відділу) у місті Львові та оскаржив його до суду. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.05.2015, яка набрала законної сили, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю. При цьому, судом надано оцінку доводам позивача щодо процедури атестації та атестаційного висновку, який слугував підставою прийняття оскаржуваного наказу.

Таким чином, наведені у даній справі доводи ОСОБА_1 оцінені судом та власне виходять за межі розглядуваного предмету та підстав позову.

Щодо порушення порядку оголошення наказу про звільнення позивача, то суд з`ясував наступне.

Відповідно до пункту 7.10 Інструкції №75 накази про звільнення військовослужбовців у запас або у відставку готуються управлінням кадрів (кадровими підрозділами) після отримання відповідних документів (у тому числі обхідних листків) та оголошуються їм прямими начальниками від начальника управління (структурного підрозділу СЗР України) і вище.

У письмових поясненнях від 28.03.2018 працівник відділу кадрів ОСОБА_2 пояснив, що він оголосив наказ про звільнення позивачу як працівник відділу кадрів у місті Львові, оскільки місцем роботи позивача було місто Львів, у той час як прямі начальники позивача від начальника управління і вище знаходяться у місті Києві, що стало перешкодою для оголошення наказу про звільнення відповідним прямим начальником позивача.

Проте, порушення порядку оголошення наказу не є підставою для скасування законного по суті наказу про звільнення позивача.

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному та об`єктивному дослідженні.

Поряд з тим, що на суб`єкта владних повноважень, у випадку, якщо він є відповідачем в адміністративній справі, покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, КАС України на кожну сторону, в не залежності від того чи є вона суб`єктом владних повноважень, покладено обов`язок щодо доведення обставин на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідач при винесенні оскаржуваного наказу про звільнення позивача діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений законом.

Отже, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача не підлягають задоволенню.

При цьому суд зазначає, що вимога ОСОБА_1 щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідною, а відтак теж задоволенню не підлягає.

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що за обставин необґрунтованості заявлених ОСОБА_1 вимог, підстави для стягнення сплаченого ним судового збору з СЗР України відповідно до статті 139 КАС України відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250 КАС України,

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - ОСОБА_1 (місце проживання фізичної особи: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ).

Відповідач - Служба зовнішньої розвідки України (місцезнаходження юридичної особи: 04107, місто Київ, вулиця Нагірна, будинок 24/1; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 33240845).

Суддя О.М. Чудак