Рішення № 83937045, 30.08.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 серпня 2019 року № 826/7991/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши матеріали адміністративної справи

за позовом Громадянина Афганістану ОСОБА_1 до відповідача третя особа Державної міграційної служби України Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києвіпровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся громадянин Афганістану ОСОБА_1 з позовом до Державної міграційної служби України третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в місті Києві в якому просив:

- визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 231-17 від 26.05.2017р. про відмову у визнанні громадянина Афганістану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Афганістану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано всіх обставин, за наявності яких позивач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема, зазначає, що в країні походження на неї чекає дискримінація та переслідування за релігійні переконання.

Відповідачем подано заперечення на адміністративний позов в якому зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення діяв на підставі, в межах повноважень, в порядку та у спосіб визначений Конституцією та законами України, а відтак підстави для скасування рішення та задоволення позовних вимог відсутні, з огляду на те, що при поданні заяви позивачем не доведено, що перебування його в країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю, здоров`ю та свободі.

15.12.2017р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до КАС України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Згідно з частиною третьою статті 241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши адміністративний позов та додані до нього матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, зазначає наступне.

Судом встановлено, що позивач, громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Афганістану, народився в Афганістані, м. Газна, за національністю хазар, за віросповіданням - Християнин, освіта середня, рідна мова - дарі.

Документом, що посвідчує особу є паспорт громадянина Афганістану № НОМЕР_1 виданий 18.08.2013р. Центральним паспортним департаментом та дійсний до 02.07.2017р. (а.с. 51-55)

Як зазначає позивач, до України прибув легально 03.12.2016р., скориставшись повітряним транспортом, місцем перетину кордону зазначив місто Одеса.

07.02.2017р. позивач звернувся до відповідача із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 19 в якій зазначив, що не може повернутись до Афганістану, оскільки змінив релігію, у зв`язку з чим йому погрожують родичі віддати до Талібану , з метою страти. Більше того, станом на момент звернення із заявою в Афганістані триває війна. (а.с. 33-34)

26.05.2017р. Державною міграційною службою України прийнято рішення № 231-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на відсутність у позивача умов передбачених п. 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". (а.с. 105)

Позивач вважаючи рішення відповідача про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 26.05.2017р. № 231-17 протиправним, звернувся до суду.

Досліджуючи надані особами, які беруть участь у справі, докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Нормативно-правовим актом, який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, є Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та вказаної правової норми, поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких, особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або якщо особа не має визначеного громадянства за межами країни свого попереднього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Згідно із визначенням, наведеним в п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття "біженець" включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця:

1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження;

3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань;

4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 16.02.2018р. у справі № 815/2911/17, адміністративне провадження №К/9901/2882/17.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з ч. 6 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання (ч. 1 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту").

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (ч. 4 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту").

Згідно з ч. 6, 7 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", у разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.

Згідно з ч. 1, 2, 6 ст. 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.

Відповідно до ч. 8-12 ст. 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, направляє особу, яка подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на медичне обстеження, що проводиться в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Документи, отримані або підготовлені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, долучаються до особової справи заявника.

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у тому числі стосовно перебуваючих з ним на території України неповнолітніх дітей (членів сім`ї заявника або таких, які знаходяться під його опікою чи піклуванням), внесених до анкети заявника, на визнання яких біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, є письмова згода заявника, висловлена в анкеті чи заяві, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як до трьох місяців.

За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 5 ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту").

Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення, що приймаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути оскаржені в установленому законом порядку та в установлені цим Законом строки до суду.

Судом встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є висновки відповідача про відсутність стосовно заявника умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Проаналізувавши матеріали справи, суд не погоджується з висновками відповідача викладеними в оскаржуваному рішенні та приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, з огляду на таке.

Під час співбесіди проведеної з позивачем 16.02.2017р. позивач зазначив, що раніше був мусульманином, а зараз християнин з 18.01.2017р. Найбільш поважним релігійним святом для позивача є Різдво і Пасха. (а.с.72) На запитання, про причини залишення в Україні, позивач відповів, що у зв`язку зі зміною віри для нього є загроза, оскільки батько сказав, що позивача віддадуть у Талібан, щоб його засудили. (а.с. 73) На запитання, про те, як ставиться суспільство і влада Афганістану до людей, які змінили релігію, зазначив, що що з такими людьми не хочуть спілкуватись, а якщо будуть піддані Талібану , то можуть вбити. На запитання, про те, як відбувався обряд хрещення позивача, зазначив, що вдома у пастиря ОСОБА_2 їх зустрів його син. Разом з позивачем були інші особи, в тому числі і його дружина. Всі були в білому одязі, читали Новий Завіт, молилися, після чого окуналися у ванній в воду. Все це відбувалось 18.01.2017р. На запитання, про те, що означає для позивача бути християнином, відповів, що не обманювати, вірити в Бога , відвідувати в церкву, допомагати людям. (а.с. 74)

З протоколу співбесіди з позивачем від 20.04.2017р. у справі № 2017 KYIV0019 вбачається, що на запитання чи ходить позивач до церкви в Україні та як часто зазначив, що ходить кожну неділю до церкви Помазаніє , а у вівторок до Іранської церкви. Як зазначив позивач в церкві він слухає пастиря, молиться Богу , спілкується з братами і сестрами (віруючими). Також, позивач зазначив, що кожного ранку, перед їжею, коли починає нову справу та ввечері він молиться, просить у Бога допомогти в його проблемах та дякує за те, що має. На запитання про улюблену історію з Біблії відповів, що про Павлос та переказав її. На запитання, про те, хто такий Ісус, відповів, що це є син Божий . Щодо християнських свят зазначив, що до таких належать, зокрема, воскресіння Ісуса Христового (неділя 16.04), День народження Ісуса Христа 25.12, 50-десятниця. Більше того, як вбачається з протоколу співбесіди позивач пояснив про причини прийняття християнства, зокрема зазначив, що що коли жив в Афганістані, то шукав Бога , кожного вечора один ходив та шука Бога , просив допомогти, плакав. Через декілька днів йому приснився сон, в якому було яскраве світло, але коли він прокинувся нічого не було, однак після знайомства зі своєю майбутньою дружиною, яка і розповіла йому про Бога , він відчув, що Бог дав йому шанс змінити життя також дав йому дружину та можливість виїхати з Афганістану. На запитання про наслідки повернення до Афганістану зазначив, що Афганістан така країна, де відсутній закон, а його дядько йому погрожував, казав, що якщо позивач є християнином, і повернеться до Афганістану, то його віддадуть в Талібан. (а.с. 87-89)

Більше того, як встановлено судом 18.01.2017р. позивач прийняв водне хрещення, що підтверджується заявою Християнської церкви "Помазаніє" від 22.01.2017р. № 22/01. (а.с. 59)

Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, 15.01.2017р. позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_9 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 . (а.с. 58)

Згідно з пунктом 1.2 правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом МВС України від 7 вересня 2011 року № 649 (далі - правила № 649), інформація про країну походження - це інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, УВКБ ООН, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

Відповідно до пункту е) п. 2.1 правил № 649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом, протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється, в тому числі, з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Приписами пункту 4.1 правил № 649 передбачено, що під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: проводить співбесіду із заявником; розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування є ключовим у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Так, даний критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання», що є безумовно оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) отримуються як від біженця, так незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, зокрема, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.

Враховуючи зміст висновків, викладених управлінням Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у Керівництві AFG за 2016 рік, Афганістан все ще перебуває у стані збройного конфлікту неміжнародного характеру, причому особи, що рятуються втечею від загрози стати жертвою цього конфлікту, можуть відповідати критеріям визначення статусу біженця (арк.8, 41 Керівництва AFG). Рух Талібан в квітні 2015 року оголосив про початок наступальної операції, націленої проти урядових чиновників Афганістану, а також інших осіб, що підтримують уряд, причому антиурядові формування здійснюють навмисні вбивства цивільних у якості покарання за сприяння уряду та для попередження інших осіб, а для залякування використовуються різні механізми, у тому числі «нічні листи» шаб намеха (арк.43, 49, 50 Керівництва AFG).

Також, на арк. 72 Керівництва УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану від 19 квітня 2016 року зазначено, що "Конституцией предусмотрено, что лица, исповедующие религии, отличные от ислама, «имеют право в пределах, предусмотренных законом, на осуществление своих религиозных прав». Однако в то же время Конституция провозглашает ислам официальной религией государства и устанавливает, что «в Афганистане ни один закон не может противоречить символу веры и положениям священной мусульманской веры - ислама». В Конституции также содержатся предписания по отправлению в судах правосудия в соответствии с ханафитской судебной практикой, суннитской правовой школой исламской судебной практики, применяемой в двух третях мусульманского мира, в ситуациях, когда в Конституции и законах отсутствуют соответствующие указания. Афганские юристы и правительственные чиновники нередко подвергались критике в связи с признанием приоритета мусульманского права над обязательствами Афганистана в рамках международного права в области защиты прав человека в случаях, когда возникает противоречие между положениями Конституции в отношении двух данных правовых норм, в частности, касательно прав женщин и прав афганцев, не являющихся суннитами.

Немусульманские меньшинства, в частности христиане, индуистские и сикхские общины, продолжают подвергаться дискриминации в рамках национального законодательства. Как указано выше, в случаях, когда ни Конституция, ни систематизированные законодательные акты Афганистана не содержат определенных предписаний, согласно Конституции, главенствующими являются правовые нормы суннитской правовой школы Ханафи. Данное положение распространяется на всех граждан Афганистана, вне зависимости от вероисповедания.

Единственное исключение составляют дела из области персонального права, когда все стороны являются шиитами. В подобных ситуациях применяется закон о личном статусе шиитов. Отдельного закона для других религиозных меньшинств не существует. По имеющимся сведениям, браки между немусульманами возможны в случае, если они публично не признают свою немусульманскую веру.

В Уголовном кодексе рассматриваются «преступления против религий» и утверждается, что для человека, который осуществляет нападение на последователя какой-либо религии, предусматривается наказание в виде тюремного заключения на срок от трех месяцев и штрафа. Тем не менее, сообщается, что группы немусульманских меньшинств продолжают подвергаться социальным притеснениям, а, в некоторых случаях, и насилию. Сообщается, что представители религиозных меньшинств, например, бахаиты или христиане, не могут открыто выражать свои религиозные взгляды или собираться для молитв из-за страха дискриминации, жестокого обращения, произвольного задержания или смерти.

Христиане . По сообщениям, так как общественное отношение к христианам остается открыто враждебным, они фактически вынуждены скрывать свою веру. В Афганистане не осталось общественных церквей, поэтому христианам приходится молиться в одиночку или собираться дома небольшими группами. Сообщается, что в 2013 году четыре члена парламента призвали подвергнуть казни лиц, обращенных в христианство. Сообщается о нападениях талибов на иностранные благотворительные организации и их филиалы под предлогом уничтожения центров христианской религии."

Відповідно до арк. 66, 67 Керівництва УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану від 19 квітня 2016 року "Выход из ислама считается вероотступничеством и, в соответствии с рядом толкований мусульманского права, карается смертью339. Несмотря на то, что согласно уголовному кодексу Афганистана, вероотступничество не является преступлением, а в Конституции содержится положение о том, что действие не является преступлением, если оно не определяется таковым в соответствии с законом, согласно Уголовно-процессуальному кодексу, тяжкие преступления, включая вероотступничество, должны караться по законам ханафитского права и передаваться на рассмотрение в Генеральную прокуратуру. Мужчины старше 18 лет и женщины старше 16, которые, будучи в здравом уме, вышли из ислама и в течение трех дней не пересмотрели свое решение, могут быть лишены собственности и имущества, а их брак может быть признан недействительным. Кроме этого, им грозит увольнение с места работы и отвержение со стороны членов семьи и общины. Лица, которые, как считается, предпринимают попытки обратить других в свою веру, подвергаются враждебному отношению со стороны общественного мнения. Имеются сведения об обвинениях в вероотступничестве и угрозах смерти в отношении адвокатов, которые осуществляют защиту лиц, обвиняемых в обращении других лиц в свою веру.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану від грудня 2007 року "История с заключение в тюрьму Абдул Рахман222 свидетельствует о конфликте между законами шариата и статутным правом и вызывает беспокойство по поводу компетентности судебных органов, роли духовных лиц в отправлении правосудия и применения смертной казни. Он был заключен в тюрьму в марте 2006 года за переход из ислама в христианство, за что ему грозила смертная казнь. Позднее он был освобожден из-за проблем с психическим здоровьем и в последующем получил убежище в Италии. Клерикалы организовали в Мазар-и Шарифе демонстрацию протеста, в которой приняло участие более 700 человек, требовавших смерти Рахмана и выступавших против вмешательства других государств в это дело.

По данным отчета Генерального секретаря ООН, после дела Рахмана, получившего широкую огласку, было зарегистрировано три схожих случая преследования афганских христиан. В двух случаях семьи, несколько членов которых перешли в христианство, подверглись угрозам со стороны местного сообщества и в итоге решили бежать. В третьем случае новообращенный в христианство был заключен в тюрьму по обвинению в убийстве. Находясь в тюрьме, он был убит одним из заключенных, узнавших о его религиозной принадлежности." (арк. 47)

Згідно з Керівництвом УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану від грудня 2007 року "Обращение из ислама считается отступничеством и наказывается смертью, согласно некоторых интерпретаций законов шариата. Афганский гражданин, обращенный из ислама (мужчина старше 18 лет или женщина старше 16 лет в здравом уме) в другую веру, имеет в своем распоряжении три дня, чтобы отречься от своего обращения. В противном случае будет наказан смертью через повешение" (арк. 47)

Позивач надавав уповноваженому органу пояснення з приводу побоювань щодо переслідувань його за ознаками релігії, однак дана інформації відповідачем належним чином перевірена не була, за виключенням здійснення загального аналізу та співставлення наданих заявником поясненням.

Відповідачем при вирішенні заяви позивача не повною мірою виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача не повністю перевірена з співставленням показань заявника, не взято до уваги відомості, що містить Керівництво УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану від 19 квітня 2016 року, доповідь Генерального секретаря Генеральної Асамблеї Ради Безпеки ООН від 7 березня 2016 року та не наданий аналіз цих джерел інформації, не витребовувались додаткові відомості (окрім даних державних органів України), що можуть підтвердити наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення, що є порушенням процедури перевірки наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Тому суд вважає, що заява позивача не є очевидно необґрунтованою, не носить характер зловживання, оскільки позивач вперше звернувся із такою заявою та без значних зволікань, а прийняттям рішення, в якому зазначено про відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI, відповідач фактично вирішив заяву по суті без оформлення документів для вирішення цього питання, що дозволять очевидно стверджувати про відсутність підстав у позивача для побоювань про загрозу його життю та здоров`ю.

Отже, з урахуванням встановлених обставин справи суд вважає, що відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідування через зміну релігії, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи дійшов передчасного висновку відмову у визнанні її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених пунктами 1,13 частини першої статті 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Тому, аналізуючи фактичні дані по справі на предмет їх відповідності статті 8 Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини суд вважає, що ненадання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту вочевидь не є пропорційно легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 18.07.2019р. у справі №826/6841/16, адміністративне провадження №К/9901/24071/18.

Одночасно, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби № 231-17 від 26.05.2017р. про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання ДМС України повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 18.07.2019р. у справі №826/6841/16, адміністративне провадження №К/9901/24071/18.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. 77, 122, 123, 242, 243, 251, 255 КАС України,

В И Р І Ш И В :

1.Адміністративний позов Громадянина Афганістану ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 231-17 від 26.05.2017р. про відмову у визнанні громадянина Афганістану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

3. Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Афганістану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська