Рішення № 83904742, 19.08.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2019 р. справа № 520/3636/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Старосєльцевої О.В., за участю секретаря судового засідання - Кіт С.В., представника позивача - Красини ОСОБА_1 , представника відповідача - Брижко О.В.,

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановив:

Позивач, ОСОБА_2 (далі за текстом – заявник, позивач, працівник) у порядку адміністративного судочинства (з урахуванням уточнень) заявив вимоги: 1) визнати незаконним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 18.03.2019 № 146-ОС про виключення старшого прапорщика ОСОБА_2 зі списків особового складу та усіх видів забезпечення; 2) визнати незаконним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 27.02.2019 № 129-АГ «Про результати службового розслідування» про притягнення старшого прапорщика ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»; 3) визнати незаконним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 27.02.2019 № 108-ОС про припинення (розірвання) контракту і звільнення позивача з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас по Східному регіональному управлінню ДПСУ без права носіння військового одягу; 4) поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 на посаді начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України або на іншій не нижчій посаді.

Підставами позову є доводи про те, що оскаржене звільнення не узгоджується із законом.

Представник позивача в судовому засідання підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд позов задовольнити, вказав, що позивачем не було порушено дисциплінарних приписів при проходженні військової служби. Наявність обвинуваченого вироку суду, відповідно якого позивача було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення ч. 3 ст. 358 КК України не може впливати на розгляд даної справи, оскільки було винесено вже після складання оскаржуваних наказів.

Відповідач, Східне регіонального управління Державної прикордонної служби (далі за текстом – владний суб`єкт, Регіональне управління) з поданим позовом не погодився.

В судовому засіданні представник відповідача просив відмовити в задоволенні адміністративного позову. Підставами заперечень проти позову є доводи про те, що звільнення позивача є наслідком вчинення ним низки правопорушень дисципліни військовослужбовця під час виконання ним своїх обов`язків, та, крім іншого, наявність обвинуваченого вироку суду, відповідно якого позивача було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд, вивчивши доводи позову і заперечень проти позову, заслухавши представників сторін, повно виконавши процесуальний обов`язок із збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, з`ясувавши обставини фактичної дійсності, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявник з 21.08.2003р. проходив публічну службу в органах і підрозділах Державної прикордонної служби України, що підтверджується військовим квитком серії УН №0727676.

Останній контракт на проходження військової служби укладений 21.08.2017р., строк дії - три роки до 20.08.2020р. (а.с.24-25 зворот).

Остання посада заявника перед звільненням – начальник відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Регіонального управління (з 17.10.2017р., а.с.71).

15.12.2018р., 20.12.2018р., 17.01.2019р. мали місце події одержання інспектором прикордонної служби другої категорії – гранатометником третьої групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів «Тимофіївка» відділу прикордонної служби «Золочів» Харківського прикордонного загону старшиною ОСОБА_3 неправомірної вигоди за сприяння у проставлянні відміток у паспортних документах іноземців, які перевищили термін перебування на території України.

За цим фактом за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018220000001369.

29.01.2019 року до відповідача, Регіонального управління надійшло подання Військової прокуратури Харківського гарнізону №24-391 від 28.01.2019 року, де були викладені відомості, зокрема, про виявлення за місцем проживання заявника предмету (готівкових коштів у вигляді грошових банкнот Сполучених Штатів Америки) та знарядь (печаток для проставлення в паспортних документах фізичних осіб – громадян) позначок про перетин Державного кордону України) кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, відносно якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено запис №12018220000001369. (а.с.126)

Наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №66-аг від 28.01.2019р. за фактом невиконання заявником обов`язків військової служби та посадових обов`язків, з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень, виявлення осіб, чиї дії або бездіяльність стали передумовами виникнення негативних явищ, було призначено службове розслідування (а.с.121).

Результати службового розслідування оформленні висновком від 26.02.2019 року (далі за текстом – Висновок, а.с.72-84) та затверджені Наказом від 27.02.2019 року № 129-аг Східного регіонального управління Прикордонної служби України (а.с.132) .

У тексті Висновку викладені судження владного суб`єкта з приводу порушення заявником службової дисципліни у вигляді не стримання іншого військовослужбовця-прикордонника від вчинення протиправних дій, не проведення із підлеглими занять із спеціальної підготовки, не здійснення розрахунків потреби у майні для розгортання пунктів управління, не ведення обліку отриманого майна, не використання книги обліку складських запасів, не виконання службових обов`язків за штатною посадою.

Заявнику 22.02.2019р. пропонувалось надати пояснення з приводу предмету службового розслідування, однак від надання пояснень заявник відмовився, обставини чого ним визнаються.

У зв`язку з встановленими в зазначеному Висновку порушеннями службової дисципліни, наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №129-аг від 27.02.2019р. начальнику відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення, до заявника застосовано дисциплінарне покарання у вигляд звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Указаний наказ №129-аг від 27.02.2019р. був виданий у зв`язку із вчиненням заявником низки окремих та самостійних епізодів порушень дисципліни, а саме: ст.ст.2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст.11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язки яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби Укрьїни від 05 липня 2011 року №330/151/809/434/146, Інструкції про складання типових форм обліку та списання запасів бюджетних установ, затвердженої наказом Державного казначейства Україні від 18.12.2000 №130, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.12.2000 року № 962/5183, Посадової інструкції начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державноїприкордонної служби України від 15.02.2016 року №222, Посадової інструкції начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.12.2018 року №163, статті 22 пункту 1 розділу 3 Положення про військове (корабельне) господарство прикордонних військ України, затвердженого наказом Держкомкордону України від 06.08.1998 №328.

Наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №108-ос від 27.02.2019р. укладений із заявником контракт припинено (розірвано), а заявник звільнений з військової служби за п.п. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.137).

18.03.2019р. відповідачем, Регіональним управлінням виданий наказ №146-ОС про виключення заявника зі списків особового складу та усіх видів забезпечення (а.с.138).

До відносин, які склались на підставі встановлених судом обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини між державою та громадянином у зв`язку з виконанням конституційного обов`язку з приводу проходження військової служби регламентовані також нормами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України.

Так, згідно з ст.ст.2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (дія якого поширюється і на заявника) військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У силу ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, стримувати військовослужбовців від вчинення протиправних дій.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з ст.59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир (начальник) зобов`язаний особисто проводити навчання та заняття з особовим складом.

Пунктом 2.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами (затверджено спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 року №330/151/809/434/146; далі за текстом - Кодекс повердінки) працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: відданість Українському народу, зобов`язання діяти в інтересах держави та відстоювати національні інтереси, утверджуючи базові суспільні цінності; свідоме підпорядкування власних інтересів суспільним вимогам та інтересам і державним пріоритетам; професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Окрім того, п.20.1 означеного Кодексу поведінки також визначено, що від працівників вимагається належним чином виконувати функції, пов`язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі.

У ході розгляду справи судом на виконання вимог ч.5 ст.242 КАС України виявлено, що правовий висновок Верховного Суду з приводу застосування ст.ст.11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України міститься у постанові від 20.02.2019р. по справі №818/977/16 і полягає у тому, що про всі обставини військовослужбовець повинен повідомляти безпосередньому начальнику.

Перевіривши матеріали справи та доводи сторін з приводу встановлених фактів скоєння позивачем дисциплінарних проступків під час службового розслідування, суд зазначає наступне.

Так, судом встановлено, що у безпосередньому підпорядкуванні старшого прапорщика ОСОБА_2 перебував водій відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення солдат ОСОБА_4 .

Відповідно до Посадової інструкції начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.02.2016 року №222, (далі по тексту - Посадова інструкція від 15.02.2016 року №222) та Посадової інструкції начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від року №163 (надалі по тексту - Посадова інструкція від 28.12.2018 року №163), начальник відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення зобов`язаний проводити з особовим складом відділення заняття з спеціальної підготовки, вести облік спеціальної підготовки відділення.

Під час службового розслідування було встановлено, що старший прапорщик ОСОБА_2 з липня 2018 року по січень 2019 року особисто не проводив заняття з підлеглим персоналом підрозділу зі спеціальної підготовки, про що свідчить відсутність записів в Журналі підготовки персоналу за 2018 рік та поясненнями коменданта комендатури забезпечення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та солдата ОСОБА_4 (а.с.85, 93)

Позивач стверджував, що у зв`язку з відсутністю в його розпорядженні ані плану занять ані іншої інформації, яка необхідна для проведення занять, він фактично їх не провадив.

В противагу вказаному, відповідачем до матеріалів справи було надано витяг з наказу від 17.012.2017 року № 843-аг "Про підготовку особового складу управління Східного регіонального управління у 2018 році ", яким було затверджено, що поточну підготовку військовослужбовців усіх категорій здійснювати безперервно упродовж календарного року (січень - листопад). Грудень використовувати для підготовки до нового навчального року, навчально-методичної зборової підготовки з офіцерами, прапорщиками і сержантами підрозділів та підготовки навчальної матеріально-технічної бази. До початку року в управлінні, опорному вузлі зв`язку, комендатурі забезпечення, окремому відділі з ремонту озброєння та військової техніки регіонального управління: тематичні плани, в яких визначити необхідну кількість заходів з професійної підготовки для офіцерів, особового складу підрозділів на кожен місяць року відповідно до Переліку типових тем з професійної підготовки. Також надані додатки до вказаного Наказу від 17.012.2017 року № 843-аг з переліком тем заходів професійної підготовки на 2018 рік та тематичний план знять (а.с.184-186).

Вказане спростовує твердження позивача щодо відсутності тематичного плану та переліку тем.

За епізодом порушення заявником посадових обов`язків в частині невиконання обов`язків щодо проведення розрахунків потреби майна необхідного для розгортання пунктів управління, суд зазначає наступне.

Відповідно до Посадової інструкції від 15.02.2016 року №222 та Посадової інструкції від 28.12.2018 року №163, начальник відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення зобов`язаний своєчасно робити розрахунки, вимагати та одержувати необхідні відділенню за табелями і нормами матеріальні засоби.

Судом встановлено, що в порушення посадових обов`язків, старший прапорщик ОСОБА_2 протягом перебування на займаній посаді, розрахунків потреби матеріальних засобів щодо функціонування пунктів управління не здійснював, що підтверджується поясненнями офіцерами оперативного відділу штабу регіонального управління - підполковника ОСОБА_7 та підполковника ОСОБА_8 (а.с. 86, 94). Позивачем доказів на спростування даного порушення до суду не надано.

Щодо епізоду не ведення позивачем обліку отриманого майна, не використання книги обліку складських запасів, суд зазначає наступне.

Позивач стверджує, що всі товарно-матеріальні цінності закріплені за його підрозділом і на складі, знаходились у підзвіті старшини комендатури, який не знаходився у його підпорядкуванні. Таким чином він не мав фактичної можливості здійснювати облік майна, яке не було в його підзвіті і не вів книгу обліку складського майна, бо фактично не мав такого майна і доступу до нього.

В противагу вказаному, суд зазначає, що до матеріалів справи надані накладні: № 4894 від 29.11.2018 року, №Є4803/398 від 26.11.2018 року, № Є4841 від 28.11.2018 року, № Є4888 від 29.11.2018 року, №Є4887 від 29.11.2018 року , за якими начальник відділення МТЗ ОСОБА_2 прийняв відповідне майно, що підтверджується власним підписом останнього. (а.с.107-110)

Також, згідно статті 20 Положення про військове (корабельне) господарство прикордонних військ України, затвердженого наказом Держкомкордону України від 06.08.1998 №328, у військових частинах (з`єднаннях) крім посадових осіб, вказаних у ст. 16-19 цього Положення, військовим господарством відають, зокрема, посадові особи військової частини (з`єднання) в межах своїх функціональних обов`язків.

Відповідно до Посадової інструкції від 15.02.2016 року №222, Посадової інструкції від 28.12.2018 року №163, начальник відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення зобов`язаний знати вимоги чинного законодавства України, наказів, положень, порадників, інструкцій та інших керівних документів щодо організації й ведення військового господарства, неухильно дотримуватись їх у своїй діяльності.

Статтею 22 пункту 1 розділу 3 Положення про військове (корабельне) господарство прикордонних військ України, затвердженого наказом Держкомкордону України від 06.08.1998 № 328 передбачено, що усі посадові особи військової частини (з`єднання), які відають військовим (корабельним) господарством, зобов`язані організовувати й контролювати ведення обліку, правильне зберігання та своєчасне оновлення запасів матеріальних засобів усіх видів, а також експлуатацію, ремонт і технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки, казармено-житлового фонду, інженерних та спеціальних споруд у підпорядкованих службах (службі).

Проведеним службовим розслідуванням було встановлено, що старший прапорщик ОСОБА_2 , як начальник відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення, отримав військове майно та відповідно зобов`язаний вести його облік, однак вказані обов`язки ним здійсненні не були.

Форма ведення такого обліку передбачена Інструкцією про складання типових форм обліку та списання запасів бюджетних установ, затвердженої наказом Державного казначейства України від 18.12.2000 №130, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 грудня 2000 р. за N 962/5183.

Судом під час розгляду справи встановлено, та позивачем не спростовано, що в порушення вказаних норм, ОСОБА_2 Книгу обліку складських запасів не завів, облік отриманого майна не здійснював, доказів протилежного суду на надав.

На підтвердження вказаних вище обставин відповідачем надано довідку від 21.02.2019 року про надані пояснення начальника сектору документального забезпечення штабу регіонального управління підполковника ОСОБА_9 (а.с.97).

Представником позивача в судовому засіданні в якості спростування порушення позивачем вказаних приписів, зазначено, що старший прапорщик ОСОБА_2 не був ознайомлений з Посадовою інструкцією начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.02.2016 року №222.

Суд, не приймає вказані обставини щодо необізнаності позивача з посадовою інструкцією в якості належного обґрунтування відсутності скоєння дисциплінарного проступку з огляду на те, що ним самостійно підписано рапорт від 17.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_2 приступив до виконання своїх обов`язків за посадою.

Умисне і тривале невиконання обов`язків за штатною посадою (за відсутності доказів створення штучного створення іншими третіми сторонніми особами нездоланних та непереборних перешкод у цьому) правильно кваліфіковано Регіональним управління як порушення службової дисципліни.

Відтак, заявник мав діяти добросовісно і сумлінно.

Дослідивши службову карту позивача, судом встановлено, що ОСОБА_2 за час проходження служби отримав 21.12.2018 року одне заохочення у вигляді грошової премії. Разом з тим, позивачу 19.02.2019 року було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» у зв`язку з порушенням ст.109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, яке оформлене Наказом від 19.02.2019 року №111-АГ.

Згідно з ст. 109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України кожний військовослужбовець один раз на рік, а також у разі переведення на нове місце служби повинен ознайомитися із своєю службовою карткою й розписатися про це. У разі переведення військовослужбовця службова картка пересилається до нового місця служби.

Вказаний Наказ від 19.02.2019 року №111-АГ позивачем оскаржено не було, хоча обставини обізнаності з його існуванням визнані представником позивача в судовому засіданні.

Суд вважає, що сукупність перелічених вище порушень службової дисципліни (котрі не спростовані заявником) свідчить про явно та очевидно зневажливе ставлення до служби і є достатніми підставами для оскарженого рішення про припинення проходження заявником публічної військової служби у порядку накладення дисциплінарного покарання.

Водночас із цим, ще одним епізодом порушення службової дисципліни, як слідує із подання (в порядку ч.3 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції") військової прокуратури Харківського гарнізону від №24-391 вих.19, є обставини нестримання іншого військовослужбовця від вчинення протиправного діяння, а саме: отримання інспектором прикордонної служби 2 категорії - гранатометник 3-ї групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби "Тимофіївка" відділу прикордонної служби "Золочів" Харківського прикордонного загону старшиною ОСОБА_3 у порушення антикорупційного законодавства неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за проставлення позначок про перетин Державного кордону України іноземцями.

Так, під час розгляду справи, судом встановлено, що старший прапорщик ОСОБА_2 , будучи обізнаним про це, в порушення вимог військової етики та, зокрема, статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не стримав старшину ОСОБА_3 від протиправних дій, своєму безпосередньому начальникові про вчинення правопорушення іншим військовослужбовцем не доповів.

Обізнаність позивача стосовно скоєння старшиною ОСОБА_3 протиправних дій, підтверджується фактом добровільного визнання своєї вини самим заявником за обвинуваченнями у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.358 КК України, згідно вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 07.05.2019 року по справі №642/2785/19, яким було затверджено угоди про визнання винуватості від 22.04.2019 року, укладені між прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 та ОСОБА_3 , Бобб ОСОБА_12 . ОСОБА_13 , Забула ОСОБА_14 , а також захисником ОСОБА_15 С. ОСОБА_16 .

Згідно з обвинувальним вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 07.05.2019 року по справі №642/2785/19, позивач будучи виконавцем злочину, діючий умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_17 та ОСОБА_3 , реалізував спільний злочинний умисел спрямований на підроблення офіційних документів.

Звідси слідує, що обставини знайомства із переліченими громадянами були добровільно визнані заявником у межах іншої судової справи і тому не підлягають повторному доведенню при вирішенні цього спору.

Так, у вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 07.05.2019 року по справі №642/2785/19, зокрема, вказано, що: "Надалі, в кінці листопада 2018 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на підроблення офіційних документів, а саме вищезазначених паспортів іноземних громадянин, ОСОБА_3 , шляхом ініціювання вчинення злочину та шляхом залучення до своєї протиправної діяльності за вказаним фактом своїх знайомих: громадянина України ОСОБА_17 та начальника відділення матеріально-технічного забезпечення пунктів управління комендатури забезпечення Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України ОСОБА_18 Юрія ОСОБА_19 , вступивши з останніми у злочинну змову на вчинення підроблення офіційних документів, які видаються установою, яка має право видавати такі документи, які надають права та звільняють від обов`язків, з метою використання його іншою особою.

Тоді ж, ОСОБА_3 розробив злочинний план та здійснив розподіл обов`язків між вказаними співучасниками даного злочину, відповідно до якого ОСОБА_3 , як організатор, передавав ОСОБА_17 , паспорти іноземних громадян, які він заздалегідь одержував від ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_17 , будучи пособником здійснював перевезення вказаних паспортів до місця проживання ОСОБА_2 , який в свою чергу, будучи виконавцем даного злочину вносив до вказаних паспортів підроблені відбитки даташтампів, які посвідчують перетин державного кордону України та які останній придбав наприкінці вересня 2018 року, шляхом привласнення знайденого у гаражному боксі за адресою: АДРЕСА_1 .

Одночасно ОСОБА_3 , запевнив ОСОБА_17 та ОСОБА_2 в тому, що у разі виконання останніми зазначеного злочинного плану, він ( ОСОБА_3 ) надасть їм ( ОСОБА_17 та ОСОБА_2 ) грошову винагороду не уточнюючи при цьому суми даної грошової винагороди.

В свою чергу, ОСОБА_17 та ОСОБА_2 , діючи з корисливим мотивом направленим на особисте збагачення, погодились із запропонованим ОСОБА_3 злочинним планом та надали згоду на свою участь у його виконанні, у зв`язку з чим у них виник спільний злочинний умисел спрямований на підроблення офіційних документів, шляхом внесення підроблених відбитків даташтампів, які посвідчують перетин державного кордону України, в вищезазначені паспорти іноземних громадянин."

"...В подальшому, 15.12.2018 близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_17 , діючи як пособник, передав ОСОБА_2 , за місцем проживання останнього, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт громадянина Азербайджанської Республіки, виданого на ім`я ОСОБА_20 із серією та номером « НОМЕР_1 », який згідно примітки до ст. 358 КК України є офіційним документом, а ОСОБА_2 в свою чергу, будучи виконавцем злочину, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_17 та ОСОБА_3 , реалізуючи спільний злочинний умисел спрямований на підроблення офіційних документів, вніс до вказаного паспорту підроблені відбитки даташтампів «№059 «Гоптівка» та «№023 «Гоптівка», які ідентичні тим, що виконуються службовими особами Державної прикордонної служби України, які виконують службові обов`язки в прикордонних нарядах «Перевірка документів», під час фіксації проходження особами прикордонного контролю та які нібито посвідчують виїзд з території України та в`їзд на територію України 15.12.2018 вказаним громадянином Азербайджанської Республіки."

Отже, позивачу поза будь-яким розумним сумнівом було достеменно відомо про намір вчинення протиправних дій іншим військовослужбовцем саме із лав Державної прикордонної служби України, адже проставлення позначок в паспортних документах іноземних громадян про дату перетину державного кордону України належить до виключної компетенції органів прикордонного контролю.

Суд вважає, що обставини виявлення за місцем проживання заявника технічних засобів для проставлення позначок у паспортних документах іноземців про дату перетину Державного кордону України та законодавчо визначена виключна компетенція органів ДПС України у даній сфері управлінської діяльності, давали відповідачу - Регіональному управлінню усі достатні приводи та підстави вважати, що заявник діяв спільно, усвідомлено та узгоджено з іншим військовослужбовцем Державної прикордонної служби України, повинен був стримати його від протиправного діяння, але не зробив цього і не повідомив про цей факт безпосереднього начальника.

Таким чином, судження Регіонального управління про те, що заявник під час проходження військової служби був зобов`язаний стримати іншого військовослужбовця із лав ДПС України - старшину ОСОБА_3 від протиправних дій та сповістити про вказане своєму безпосередньому начальникові слід визнати юридично спроможним та фактично обгрунтованим.

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541 (далі -Інструкція №111): якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

На Висновку службового розслідування від 26.02.2019 року начальником (командиром) особисто зазначено стосовно оголошення дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службову невідповідність» ОСОБА_2 (а.с.72).

Розглядаючи справу, окружний адміністративний суд у силу приписів ч.5 ст.242 КАС зважає на правовий висновок постанови Верховного Суду від 10.04.2019р. по справі №813/3020/16, де указано, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатнім є фіксація самого факту порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами ст..68 Дисциплінарного статуту. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст. 72-77, 90, 211 КАС України, суд доходить до переконання, що у спірних правовідносинах при виданні оскаржених наказів владним суб`єктом було забезпечено дотримання вимог ч.2 ст.19 Конституції України у повному обсязі, обставини події порушення службової дисципліни з`ясовані повно, кваліфіковані вірно, усі важливі фактори взяті до уваги, застосоване покарання адекватне змісту та характеру вчинених заявником діянь, кожне з яких окремо заслуговує на звільнення зі служби.

Виходячи із законодавчих приписів та фактичних обставин справи, суд доходить до переконання про те, що застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку повністю узгоджується з обставинами фактичної дійсності, було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України, у зв`язку з чим, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Розподіл судових витрат належить провести за правилами ст.ст.139, 143 КАС України та Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.72-77, 211, 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов - залишити без задоволення.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду у порядку п. 15.5 Розділу VII КАС України та у строк згідно з ч. 1 ст. 295 КАС України, а саме: протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення.

Роз`яснити, що рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України, а саме: після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду.

Судове рішення у повному обсязі виготовлено 29.08.2019 року у порядку ч. 3 ст. 243 КАС України.

Суддя О.В.Старосєльцева