Рішення № 83872789, 21.08.2019, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м.Чернівці

21 серпня 2019 року Справа № 926/1209/18

Господарський суд Чернівецької області у складі судді Гушилик С.М розглянувши матеріали справи №926/1209/18

За позовом Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича ( 58025, м. Чернівці, вул. Дунайська, 107 – А )

До Приватного акціонерного товариства «Чернівціобленерго» в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго»

(58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23 - А)

Про визнання незаконним та скасування рішення

За участю представників:

Від позивача: Хамига Ю.Я. - адвокат (договір від 03.02.2019р.)

Від відповідача - Рожок Л.П - адвокат (дов. №342 від 01.03.2019р.)

СУТЬ СПОРУ: Фізична особа-підприємець Ткачук Юрій Михайлович 14.06.2018 року звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «Чернівціобленерго» в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» про визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 року з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №123046 від 27.01.2017 року.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що між сторонами було укладено договір про постачання електричної енергії №2068/8.

01.09.2016 року у рамках кримінального провадження №1201620000000126 слідчим СВ Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області проведено обшук та виїмку у ФОП Ткачука Ю.М. лічильника для фіксації та обліку електричної енергії.

27.01.2017 року представниками відповідача був складений акт №123046 про порушення п. 3.2, Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), а саме: експертним висновком, в рамках кримінального провадження, встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Позивач стверджує, що відповідачем не здійснено жодних заходів, які передбачені ПКЕЕ для доведення змін параметрів розрахункових засобів, між сторонами не складався акт про опломбування лічильника, застосована невірна потужність та коефіцієнт використання струмоприймачів, на думку позивача, все це є доказом неправомірності нарахування йому оперативно-господарських санкцій, відтак просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ, що оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 року з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №123046 від 27.01.2017 року.

У своєму відзиві, який зареєстрований 19.07.2018 року відповідач проти позову заперечує та обґрунтовує це тим, що в акті від 27.01.2017 року, зафіксовано порушення відповідачем ПКЕЕ та повідомлено позивача про засідання комісії по розгляду вказаного акту. Експертним висновком №130 від 03.01.2017 року встановлено факт виявлених конструктивних змін лічильника «НИК 2301 АПІ», які не передбачені виробником цього типу лічильників. Протоколом №162 від 22.01.2018 року після отримання висновку експерта було проведено нарахування по акту про порушення ПКЕЕ №123046 від 27.01.2017 року згідно п.п.3, п.2.1 Методики та нараховано 107504,21 грн. Щодо твердження позивача про те, що між сторонами не складався акт про опломбування лічильника, продовжує відповідач, суперечить документам, які просить долучити до матеріалів справи. За таких обставин нарахування позивачу оперативно-господарських санкцій відбулось у цілковитій відповідності до вимог законодавства про електроенергетику. Отже акт відповідає чинному законодавству.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 12.10.2018 року по справі №926/1209/18 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

15.01.2019 року постановою Західного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 року по справі №926/1209/18 залишено без змін.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 09.04.2019 року скасовано рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 року та постанову Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 року у справі №926/1209/18, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Чернівецької області.

24.04.2019 року матеріали справи №926/1209/18 надійшли до Господарського суду Чернівецької області.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2019 року справу передано судді Гушилик С.М.

Ухвалою суду від 25.04.2019 року справу прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання та призначено засідання на 20.05.2019 року. Цією ж ухвалою запропоновано сторонам надати свої письмові пояснення з урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 09.04.2019 року по даній справі.

З урахуванням висновку Верховного Суду відповідач подав відзив на позов, який зареєстрований через відділ діловодства за вх.№1784 від 20.05.2019 року, в якому заперечив проти задоволення позову за наступних підстав.

Акт про порушення ПКЕЕ був складений його трьома уповноваженими представниками за присутності представника позивача, який від підпису відмовився, зауважень чи пояснень не надав, нарахування по акту проведене відповідно до Методики, протокол засідання комісії направлено позивачу поштою. Висновки експертів підтверджують факт втручання в роботу лічильника та фальсифікацію пломб Держспоживстандарту, відповідальність за цілісність якого несе позивач, дані висновки є належними та допустимими доказами для вирішення справи. Згідно з актом №1231953 про технічну перевірку точки обліку електричної енергії від 26.03.2013 року та акту опломбування від 26.03.2012 відповідальність за збереження приладу обліку та пломб несе позивач. Нарахування по акту здійсненні у відповідності до вимоги Методики. До свого відзиву відповідачем додано розрахунок вартості за актом про порушення ПКЕЕ №123046.

Ухвалами суду від 20.05.2019 року, від 18.06.2019 року та від 03.07.2019 року розгляд справи у підготовчому засідання було відкладено, окрім того ухвалою від 18.06.2019 року продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів.

У своїй відповіді на відзив, яка зареєстрована за вх.№2290 від 15.07.2019 року, позивач посилається на те, що висновок експерта №130 від 03.01.2017 року був проведений спеціалістом-аспірантом ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», який не є судовим експертом, не був атестований та не має відповідного свідоцтва, а відтак є недопустимим доказом. Висновок експерта № 0249-К від 13.02.2017 року також не є таким доказом, так як, у висновках експертиз містяться відомості про ймовірну можливість управління режимами роботи електролічильника. При проведенні експертизи не було залучено представників Держспоживстандарту, що суперечить Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою КМУ №122 від 08.02.2006 року, отже такі висновки не можуть бути доказами втручання в роботу приладу обліку.

У судовому засіданні 16.07.2019 року оголошено перерву до 24.07.2019 року.

22.07.2019 року представник позивача надав заяву про долучення додаткових доказів за вх.№2367, а саме: копії додатків до щомісячних рахунків за електричну енергію ФОП Ткачуком та копію вироку Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17.05.2019 року по справі №725/964/17 по кримінальному провадженню №1201620000000126.

Ухвалою суду від 24.07.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.08.2019 року.

Ухвалою суду від 07.08.2018 року розгляд справи по суті було відкладено на 14.08.2019 року та цією ж ухвалою залишено без розгляду клопотання відповідача про долучення додаткових доказів по справі.

Після заслуховування вступного слова представників сторін у судовому засіданні 14.08.2019 року оголошено перерву 20.08.2019 року

У засіданні 20.08.2019 року оголошено перерву до 21.08.2019 року.

У судовому засіданні 21.08.2019 року суд завершив розгляд справи по суті та провів судові дебати.

У судовому засіданні, яке відбулося 21.08.2019 року представник позивача свої вимоги підтримував у повному обсязі, а представник відповідача проти позовних вимог заперечував з підстав викладених у письмовому відзиві на позов та додаткових пояснень.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна вимога, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -

ВСТАНОВИВ:

06.11.2008 року між Приватним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» в особі відокремленого підрозділу Чернівецького району електричних мереж ПАТ «ЕК Чернівціобленерго», що здійснює діяльність на підставі ліцензії АГ №2500304 від 28.04.2011 року (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Ткачуком Юрієм Михайловичом (споживач) укладено договір на постачання електричної енергії за №2068/8 (далі - договір). Зазначений договір був переукладений 13.09.2013 року (т.1 а.с 27-28).

Згідно п.1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з дозволеною потужністю 85 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком №7.1 «Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: Т1 на ізоляторах попри №б/н ПЛ-0.4кВ; Т2 - на кабельних наконечниках РУ-0.4 кВ ТП-337; Т3- на кабельних наконечниках РУ-0.4 кВ ТП-368 (т.1 а.с. 29-37).

Сторони між собою обумовили, що на час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, вони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п.2.1 договору).

Пунктом 2.3.6 договору встановлено, що споживач (позивач) зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників відповідача за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

У п.4.2.4 договору сторони узгодили, що позивач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

В пункті 9 договору додатками визначено перелік додатків до цього договору, які є невід`ємними частинами цього договору, а саме: №1 «порядок розрахунків», №2 «обсяги постачання електричної енергії та потужності споживачу та субспоживачу», №3 «акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», №4 «графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», №5 «акт про пломбування розрахункової схеми обліку (акт збереження пломб)», №6 акт про використану електричну енергію», №7 «перелік струмоприймачів цехів, площадок споживача», №7-1 «перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів», №8 «порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії», №9 «розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача», №10 «порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень», №11 «порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку», №12 « акт звіряння розрахунків», №13 «узгоджений рівень надійності електропостачання на межі балансової належності», №14 «однолінійні схеми електропостачання споживача», № 15 листок відвідування споживачів, №16 акт технічної перевірки засобів обліку електроенергії, встановленого в електроустановках в колах напругою до 1000 В, №17 порядок проведення вимірів електричного навантаження в режимний день, а також повідомлення про встановлення договірних величин споживання електричної потужності.

Відповідно до п.9.4. договору, він набирає чинності з дня його підписання і вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Дані про визнання зазначеного Договору у встановленому законом порядку недійсним відсутні.

До матеріалів справи сторонами було подано всі додатки до договору.

Проте, слід відмітити, що підписаними та скріпленим печатками обох сторін є лише наступні додатки: 3, 4, 7, 7.1, 8, 10, 11, 13, 14, 17 (т.1 а.с. 39-68).

Як вбачається з додатку № 3 до договору даним договором регулюються відносини сторін щодо постачання електричної енергії на об`єкті позивача, який розташований: Т1- на вул. Квітковського, 4б, Т2 на вул.Торези, 200, Т3 на вул. Торези , 200 9 (т.1 а.с. 40).

Згідно з додатком №7.1 до договору (перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів), за адресою: місто Чернівці, вул. Квітковського , 4 , (лічильник №0031680) сторонами обумовлено одне з місць встановлення електролічильника, за яким провадяться розрахунки за відпущену електроенергію (т.1 а.с.46).

В матеріалах справи міститься копія акту довільної форми, в якому представником відповідача було складено акт про опломбування до договору №2068/8, в акті зазначено, пломби мають відбиток та встановлені на обладнанні АС 3089-клемна кришка ел.лічильника №0031680/НІК 2301АП1/07р.ІІІ кв., при виконанні фазування ПО була знята пломба 74442126 з клемної кришки ел. лічильника, слід зазначити, що в даному акті стоять підписи, представників сторін, проте їх печатки відсутні, в даному акті зазначено, що у відповідності до п.3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, при цьому в акті не зазначено, що представник споживача був присутній при його складанні, та хто його отримав (т.1 а.с130).

В матеріалах справи міститься копія акту №1231953 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками від 26.03.2013 року, за даними якого у підприємця Ткачука Ю.М. за адресою Квітковського 4 Б є столярний цех. За цією адресою встановлено електролічильник № 0031680 марки НІК 2301АП1, наявні пломби 74442128, 74442127. Даний акт складено інспектором Бухтяк М.С., та зазначено в розділі «акт про опломбування і передачу пломб на збереження додається», що він підписаний Ткачуком Ю.М. (т.1 а.с. 137).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.08.2016 у справі №727/6416/16-к в рамках проведення досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016260000000126 від 05.02.2016, ухвалено надати слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Садгірського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції у Чернівецькій області, Шевченківського дозвіл на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м.Чернівці, вул. Квітковскього Дениса , 4Б, власником якого є ТзОВ «Сад-Гора» і ТзОВ «ЮМТ і КО», де здійснює підприємницьку діяльність позивач (ФОП Ткачук Юрій Михайлович ), з метою відшукання та вилучення, лічильника для фіксації використання обліку електроенергії марки «НІК 2301АП» 1№0031680; інших приладів фіксування показників електроенергії (лічильників), використаних та невикористаних пломб постачальником електричної енергії - ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»; звітів про використану електроенергію (активна, реактивна), що надається споживачами при здачі звіту; документів щодо походження лічильників; документів у будь-якому вигляді ти цифрових носіїв, на яких міститься інформація щодо несанкціонованого втручання в роботу програмного забезпечення приладів трьохфазних лічильників (т.1 а.с.69-71).

01.09.2016 року з 16.00 год. до 16.20 год. слідчим Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області за участю двох спеціалістів відповідача, двох понятих проведено обшук об`єкта, за результатами якого вилучено вищезазначені пломби та лічильник «НІК 2301АП-1» №0031680, про що складено протокол обшуку від того ж числа (т.1 а.с.72-76).

Висновком експерта №130 від 03.01.2017 року складеним експертом Главацьким С.П. (ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп») встановлено, що технічні характеристики наданого на дослідження електронного лічильника «НИК 2301 АП2 № 0031680, що вилучено 01.09.2016 року під час санкціонованого обшуку цеху (нежитлової будівлі та споруди) за адресою: АДРЕСА_6 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП Ткачук Юрій Михайлович (відповідно до Постанови про призначення експертизи). Наданий лічильник електричної енергії «НИК 2301 АП2 №0031680 відноситься до категорії ЕОМ (електронна обчислювальна машина. Виявлені ознаки конструктивних змін, наданого на експертизу лічильника електричної енергії НИК 2301 АП-1 №0031680, які виконані кустарним способом, не передбачені виробником цього типу лічильників та дають можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання (т.1 а.с.77-84).

27.01.2017 року на об`єкті три представники відповідача склали акт №123046, яким зафіксували порушення позивачем пунктів 3.2 ПКЕЕ, які визначають, що експертним висновком №130 від 03.01.2017 року встановлений факт несанкціонованого втручання в роботу електролічильника № 0031680 «НІК 2301АП-1» (т.1 а.с. 85).

У акті про порушення №123046 прописано, що розгляд зазначеного порушення буде проводитися на засіданні комісії відповідача 10.02.2017 року за адресою м.Чернівці, вул.Прутська, 23 А, акт був складений за участі директора Ткачука Ю.М. , який від підписання акту відмовився.

Згідно з висновком експерта №0249-к від 13.02.2017 (Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр), відтиски (рельєфні написи) «НИК/Е» та "*" на двох контактних поверхнях металевої (свинцевої) захисної пломби, яка 30.01.2017 знята під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016 у Ткачука Ю.М. залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами «НИК/Е» та "*", що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного (у межах вищезгаданої кримінальної справи) ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_7 ; металева (свинцева) захисна пломба з рельєфними написами «НИК/Е» та "*", а також металева (свинцева) пломба з рельєфним написами "а тризуб 7 ПТ 0" та "III", які 30.01.2017 зняті під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016 у Ткачука Ю.М. та дві металеві (свинцеві) захисні пломби на одній яких наявні рельєфні написи «НИК/Е» та "*", а на іншій рельєфні написи "а тризуб 7 ПТ 0" та "III", що отримані для порівняльного дослідження ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», залишені різними пломбувальними елементами (металевими плашками) (т.1 а.с.114-135).

Згідно із протоколом засідання комісії №162 від 22.01.2017 року по розгляду акту ПКЕЕ №123046 від 27.01.2018 року позивачеві вирішено нарахувати вартість не облікованої електроенергії згідно п.п.3 п.2.1 Методики у розмірі 64447 кВт/год., що становить 107504,21 грн (т.1 а.с. 86).

Відповідно до аналізу споживання ФОП Ткачук Ю.М. (столярний цех) електроенергії до виявлення порушень ПКЕЕ та після відновлення обліку з 01.09.2016 року споживачем електроенергія використовувалось (в кВт) за 2013 рік: 10090, за 2014 рік: 12290, за 2015 рік: 9725, за 2016 рік - 13703, за 2017 рік - 16331, за 2018 рік 11958 (т.2 а.с. 150-226).

Вважаючи, що рішення про нарахування вартості не облікованої електроенергії є незаконним та підлягає скасуванню, позивач звернувся до господарського суду Чернівецької області з даною позовною заявою.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Законом України «Про електроенергетику» та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови №910 від 17.10.2005 року, надалі по тексту - ПКЕЕ).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено п. 6.42. ПКЕЕ.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ. (ст.27 Закону України «Про електроенергетику»).

Стаття 26 Закону України «Про електроенергетику» встановлює, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником, споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України України).

У відповідності до ст. 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (п.6.40 ПКЕЕ).

Таким чином, істотною умовою виявленого порушення є зміна параметрів лічильника №0031680.

Відповідно до п. 3.28 ПКЕЕ споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Отже, зазначені вище пункти ПКЕЕ покладають тягар доведення зміни параметрів розрахункових засобів (систем) обліку саме на відповідача, якому для цього надають широкий спектр повноважень, зокрема, призначення експертизи засобів та схем обліку електроенергії.

Слід зазначити, що положеннями п.3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656 із змінами встановлено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

В обґрунтування правомірності нарахованої санкції відповідач посилається на висновки експертів, а саме: висновок експерта Главацького С . П . ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», №130 від 03.01.2017 року, та висновок експерта №0249-к від 13.02.2017 року, який виконано «Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром».

Як вбачається з поданого експертного висновку №130 від 03.01.2017 року, який був покладений в основу складеного акт про порушення від 27.01.2017 року №123046, експерт який проводив експертизу вказав на те, що «виявлені ознаки конструктивних змін, наданого на експертизу лічильника…, які виконані кустарним способом, не передбачені виробником цього типу лічильників та дають можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання», тобто експерт вказав на ймовірну можливість управління режимами роботи наданого лічильника, отже зазначений експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електролічильника.

Окрім того, судом встановлено, що особа, яка підписувала експертний висновок №130 не є атестованим експертом та не зареєстрований в Реєстрі атестованих судових експертів, працює спеціалістом з інформаційних технологій товариства «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», що останній підтвердив при допиті у розгляді справи №725/964/17 у кримінальному провадженні та підтверджено вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці у вказаній справі від 17.05.2019 року (том.2 а.с.133, 140), отже вказані обставини не потребують додаткового встановлення, хто саме і яким чином проводив зазначену вище експертизу.

У відповідності до п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії (далі - Порядок), факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, проте досліджуючи висновок експерта №130, судом не встановлено, чи залучався до проведення експертизи представник Держспоживстандарту.

При цьому, у своєму відзиві на позов від 20.05.2019 року відповідач посилався на те, що при проведенні таких експертиз залучення представників Держспоживстандарту не обов`язкове, так як висновок експерта №130 від 03.01.2017 року не належить до експертиз у відповідності до вимог ч.3 ст.7 Закону України «Про судову експертизу», а є лише комп`ютерно-технічною експертизою, проте таке твердження суперечить вимогам Порядку.

Враховуючи вище викладене, суд приходить висновку, що висновок експерта №130 є неналежним доказом у справі, так як експертиза проведена не спеціалізованою організацією, яка має право на проведення відповідної перевірки, працівник який її проводив не є атестованим експертом та не зареєстрований в Реєстрі атестованих судових експертів, працює спеціалістом з інформаційних технологій товариства, відсутні докази залучення до проведення експертизи представників Держспоживстандарту, при цьому в самому висновку вказано лише на ймовірну можливість змінювати показники лічильника.

Що ж стосується висновку, №0249-К від 13.02.2017 року, який проведений Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, то вказаний висновок взагалі не встановлював факту несанкціонованого втручання у роботу лічильника споживачем Такчук Ю.М. , ним лише визначено, що відтиски на двох контактних поверхнях захисної пломби, яка знята під час огляду лічильника №0031680, що вилучений під час обшуку у Ткачука Ю.М. залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами, що вилучені під час обшуку житла підозрюваного (у межах кримінальної справи) ОСОБА_5 , отже такий висновок не може бути доказом в підтвердження втручання у роботу електролічильника, а відтак і наступне нарахування оперативно-господарської санкції за таке порушення.

Згідно із пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 3.2. ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ, на який посилались представники відповідача у акті, передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п.3.32.ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Як встановлено судом, відповідно до акту від 26.03.2013 року про опломбування на них позивач є стороною, яка відповідає за збереження пломб. Проте, такий акт суперечить п.3.16. та 3.17 ПКЕЕ, так як первинне програмування, зміна тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризація) електронних багатофункціональних засобів обліку здійснюються на замовлення та за рахунок власників цих засобів обліку оператором засобів комерційного обліку (електропередавальною організацією або іншою організацією). При первинному програмуванні електронного багатофункціонального засобу обліку встановлюються: час внутрішнього годинника (синхронізація); параметри зміни сезонів зима/літо; значення напруги вторинних кіл обліку; кількість відімкнених вимірювальних елементів; параметри живлення електронного багатофункціонального засобу обліку (основне/резервне джерело живлення); розподіл вимірювальних каналів; алгоритм розрахунку енергії; параметри вимірювальних каналів щодо зберігання даних; параметри журналу позаштатних ситуацій; параметри комунікаційного порту споживача; параметри комунікаційного порту енергопостачальної компанії (у разі висунення технічних вимог при узгодженні типу приладу обліку); параметри білінгових періодів (доба/місяць, розрахунковий день); параметри диференційованого (погодинного) обліку; пароль; параметри виводу даних на дисплей. Параметри програмування комунікаційних портів електронного багатофункціонального засобу обліку визначаються з урахуванням вимог щодо інформаційного обміну з електропередавальною організацією або відповідним оператором даних комерційного обліку. Зміна параметрів програмування комунікаційних портів виконується за обґрунтованим письмовим зверненням заінтересованої сторони.

Окрім того, невід`ємною частиною договору про постачання електричної енергії є додатки до договору, так додаток №5 це акт про пломбування розрахункової схеми обліку (акт збереження пломб), який є типової форми, у вказаному акті слід зазначати зокрема: місце встановлення кожної пломби, сторони які їх встановлюють, сторони відповідальні за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб.

Проте, акт про пломбування від 26.03.2013 року, який наданий відповідачем не містить такої інформації, а тому не є доказом в підтвердження того, що ФОП Ткачук Ю.М. взяв на себе відповідальність за збереження пломб.

Що ж стосується акту №1231953 від 26.03.2013 року, на який посилається відповідач у своєму відзиві, як на доказ в підтвердження того, що саме позивач несе відповідальність за технічний стан та цілісність вказаного лічильника та пломб на ньому, слід відмітити, що у вказаному акті не зазначено, що саме ФОП Ткачук Ю.М. взяв на зберігання лічильник, всі прописи зроблені однією рукою, печатки підприємця, як на договорі та інших додатках не стоїть.

Досліджуючи додатки до щомісячних рахунків за активну електричну енергію за період з 01.01.2014 року по 30.06.2019 року, суд приходить висновку, що споживання електричної енергії споживачем Ткачук Ю.М. за вказані періоди було стабільним, будь-яких суттєвих змін в сторону збільшення чи зменшення показників, як до зняття лічильника у вересні 2016 року, так і після цього періоду не виявлено, тим самим не підтверджено факту втручання у показники лічильника шляхом корегування споживання електричної енергії за період за який відповідач нарахував санкції.

Таким чином, з урахуванням досліджених доказів, а саме: договору №2068/8, додатків до нього, акту про пломбування від 26.03.2013 року, акту №1231953 від 26.03.2013 року, висновків експертів, акт про порушення №123046 від 27.01.2017 року, протоколу №162 від 22.01.2018 року, додатки до щомісячних рахунків за активну електричну енергію за період з 01.01.2014 року по 30.06.2019 року, суд приходить висновку, що вони жодним чином не підтверджують факту зміни показників електричного лічильника чи втручання споживача в його роботу.

Щодо твердження позивача, що проведений відповідачем розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії не відповідає умовам п.2.5 Методики, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656 із змінами і доповненнями (далі - Методика), методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Таким чином, Методика окремо виділяє договірні та позадоговірні способи нарахування об`єму та вартості недорахованої електричної енергії.

Із наданого відповідачем розрахунку вартості за актом про порушення ПКЕЕ №123046 вбачається, що позивачеві проведено перерахунок вартості недорахованої електричної енергії відповідно до п. 2.1 пп. 3 Методики, який передбачає наявність договірних відносин між споживачем та енергопостачальною організацією з приводу поставки електроенергії.

Згідно із п. 2.1 пп. 3 Методики, методика застосовується у разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт на добу) визначається за формулою W= P · t · K , де:

P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що визначається, зокрема на підставі договору;

K - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

В пункті 5 акту №123430 зазначено, що перелік струмоприймачів та їх потужності згідно паспортних даних наявних у споживача на час складання акту правопорушення споживачем надано.

Отже, у відповідності до акту, слід застосовувати пункт «б» потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил, що і було зроблено відповідачем.

Дослідивши розрахунок вартості за «актом про порушення ПКЕЕ № 123046» (том 2 а.с. 88-89), суд прийшов висновку, що відповідач при нарахуванні вище вказаної санкції дотримався вимог Методики. Відтак, проведений відповідачем розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії відповідає умовам пункту 2.5 Методики.

За таких обставин, суд відхиляє доводи позивача, викладені у позовній заяві стосовно того, що відповідачем неправомірно застосовано Методику.

При цьому, суд зазначає, що сам по собі розрахунок нарахованих санкцій, навіть якщо він згідно з Методикою розрахований вірно не є підставою для нарахування таких санкцій, так як судом встановлено, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що виявлене представниками відповідача порушення якимось чином вплинуло на показники лічильника, що таке порушення взагалі відбулося, що воно сталося з вини позивача, що свідчить про передчасність нарахування такої штрафної санкції.

Частиною першою ч.1 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 76 ГПК України встановлено, що господарський суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи все вищезазначене, суд на підставі ч.1 ст. 86 ГПК України дійшов висновку, що акт складений з порушеннями норм ПКЕЕ, відповідач не довів суду факту зміни показників лічильника так і факту будь-якого втручання в засоби обліку, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 року з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №12046 від 27.01.2017 року скасуванню.

Згідно із статтею 129 ГПК України ГПК України судовий збір належить стягнути з відповідача.

Керуючись статями 2, 4, 5, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 194, 232, 233, 236 - 238, 240 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1.Позов Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича ( 58025, м. Чернівці, вул. Дунайська, 107–А , код НОМЕР_1 ) до Приватного акціонерного товариства «Чернівціобленерго» в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23 - А, код 00130760) про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» задовольнити.

2.Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 року з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №12046 від 27.01.2017 року.

3.Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Чернівціобленерго» в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» (58008, м.Чернівці, вул. Прутська, 23А, код 00130760) на користь Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича (АДРЕСА_7 , код НОМЕР_1 ) 1762 грн. судового збору.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

Повне рішення складено 27.08.2019 року

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://cv.arbitr.gov.ua/sud5027/.

Суддя Гушилик С.М.