Вирок № 83828179, 23.08.2019, Самарський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 206/2372/16-к

Провадження № 1-кп/206/6/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" серпня 2019 р. Самарський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - Грицаюк Н.М.,

за участю секретарів - Берези І.П., Сєдової А.О., Сіянко Ю.С.,

Захарової Н.В., Дубовика Г.Е.,

Шаповала Є.М., Нора І.С ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42014041700000028 за обвинуваченням

- ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 двадцять ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2010 року народження, з вищою освітою, працюючого заступником директора Виробничого підприємства «Альтернатива», інваліда 3 групи, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

сторони кримінального провадження:

прокурори - Двойнічна Л.М., Очеретяний В.А.,

обвинувачені - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

захисники - Помінов О.В., Шпакова О.С.

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового слідства ОСОБА_2 інкримінується те, що він, будучи призначеним 06.06.2002 року на підставі наказу № 24 від 05.06.2002 року на посаду начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, мав 11 ранг 6 категорію, тобто являвся службовою особою місцевого самоврядування , у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків від 19.08.2011, пунктів 2.1., 2.4., 2.5., 2.7., був повноважний керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій, брати участь в складанні перспективних планів розвитку комунального господарства району, а також був відповідальним за використання коштів, які виділяються відділу на благоустрій та санітарну очистку району, за своєчасне складання звітів відділу.

Органом досудового слідства ОСОБА_3 інкримінується те, що він, будучи призначеним 07.08.2013 року на підставі наказу № 38 від 07.08.2013 року на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, мав 13 ранг 7 категорію, тобто являвся службовою особою місцевого самоврядування , у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків від 07.08.2013, пунктів 2.2., 2.3, був повноважний здійснювати контроль за якістю та своєчасним виконанням робіт по благоустрою, приймати участь у розробці та здійсненні заходів по покращенню екологічного становища у районі.

ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в силу займаних посад і покладених на них обов`язків виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції та являлись посадовими особами органів місцевого самоврядування.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування в силу займаних посад і покладених на них обов`язків, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції і будучи посадовими особами органу місцевого самоврядування, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли злочини з використанням свого службового становища за наступних обставин.

В листопаді 2014 року до заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради Хмари ОСОБА_4 .В. звернувся ОСОБА_5 – уповноважена на підставі довіреності особа приватного підприємця ОСОБА_6 з приводу вирішення питання надання йому дозволу на виконання робіт по зпилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, про що ОСОБА_3 повідомив свого безпосереднього керівника - ОСОБА_2 .

ОСОБА_2 , будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування, та, усвідомлюючи , що повноважний в силу займаної посади та покладених на нього посадових обов`язків, вирішувати вказане питання, у період листопада 2014р. – першої половини січня 2015р. надавав в усній формі, як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_3 , дозвіл ОСОБА_5 на виконання робіт по зпилу дерев за рядом адрес на території Самарського району м. Дніпропетровська, показуючи їх безпосередньо на місці та, оговоривши, що в якості розрахунку за понесені затрати ОСОБА_5 реалізує спиляну деревину , а виручені кошти оберне на свою та ОСОБА_6 користь. У вказаний період часу ОСОБА_5 виконував відповідні роботи по зпилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, реалізуючи деревину та покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Бажаючи одержати прибуток та відшкодувати витрати за виконання робіт по благоустрою території Самарського району м. Дніпропетровська,

ОСОБА_5 , як уповноважена особа приватного підприємця ОСОБА_6 , наприкінці листопада 2014 року звернувся до начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради Сагалюка ОСОБА_4 .І ОСОБА_1 та його заступника ОСОБА_3 з приводу укладення з приватним підприємцем ОСОБА_6 письмового договору про надання ним послуг по благоустрою території за рахунок коштів місцевого бюджету, які мають бути перераховані на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_6 після виконання відповідних робіт.

В цей же час, тобто наприкінці листопада 2014 року, у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднане з її вимаганням від ОСОБА_5 як уповноваженої особи приватного підприємця ОСОБА_6 , з використанням свого службового становища, за виконання в їх інтересах відповідної дії, а саме за підписання ОСОБА_2 договору від імені відділу комунального господарства з ПП ОСОБА_6 щодо надання останнім послуг по благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) за рахунок відшкодування понесених ПП ОСОБА_6 витрат з коштів місцевого бюджету, в групі осіб.

З метою реалізації злочинного умислу, діючи всупереч вимогам Закону України «Про місцеве самоврядування», Положення про відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, будучи посадовими особами органів місцевого самоврядування, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у період з 27.11.2014р. по 16.01.2015р. неодноразово в ході розмов з ОСОБА_5 повідомляли його про те, що для укладення вказаного вище договору необхідно надання останнім на їх користь грошових коштів у сумі 3-4 тис. грн., а в подальшому грошових коштів в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_6 з місцевого бюджету коштів за умови виконання робіт по благоустрою території та підписання актів виконаних робіт, тобто вимагали від ОСОБА_5 , як уповноваженої ПП Пановим особи, неправомірну вигоду за вчинення в його та ОСОБА_6 інтересах відповідної дії. При цьому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомили ОСОБА_5 про те, що питання укладення з ПП ОСОБА_6 письмового договору про благоустрій території Самарського району м. Дніпро можливо вирішити не раніше початку нового бюджетного року, тобто в січні 2015 року.

Так, діючи за попередньою змовою в групі осіб, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаний з її вимаганням, використовуючи своє службове становище, 14.01.2015р. під час зустрічі в робочому кабінеті, що знаходиться на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради у м АДРЕСА_3 Дніпропетровську по вул. 20 АДРЕСА_4 , в ході розмови між ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з одного боку та ОСОБА_5 , як уповноваженою особою ПП ОСОБА_6 , з другого, ОСОБА_2 та

ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів, повідомили ОСОБА_5 про те, що договір про надання послуг щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпро (спилювання дерев), згідно якого ПП ОСОБА_6 отримає бюджетні кошти в сумі 40000 грн, буде укладено та підписано ОСОБА_2 від імені відділу комунального господарства за умови, що ОСОБА_5 надасть

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за виконання вказаної дії неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень.

Окрім того, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , діючи в групі осіб в рамках реалізації раніше обумовленної злочинної змови на одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, з корисливих спонукань, також повідомили ОСОБА_5 , що додатковою умовою підписання договору є також те, що після перерахування за виконану роботу коштів держказначейством на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_6 , ОСОБА_5 повинен обіцяти надати на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_6 з місцевого бюджету коштів, в якості неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_3 , діючи в групі з ОСОБА_7 , маючи на меті спонукати ОСОБА_5 до надання для них неправомірної вигоди, в цей же час повідомив його про те, що у ОСОБА_2 є інші кандидати, які прагнуть укладення аналогічного договору, на що ОСОБА_5 був змушений відповісти згодою та пообіцяти, що виконає висунуті ними умови. Таким чином ОСОБА_5 , як уповноважена особа ПП ОСОБА_6 , надав, а ОСОБА_2 , діючи в групі з ОСОБА_3 , прийняли обіцянку надання для них ОСОБА_5 неправомірної вигоди у майбутньому за підписання вищезазначеного договору про надання послуг по благоустрою території Самарського району.

В цей же час, тобто приблизно 14.01.2015р., в рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови, ОСОБА_3 , діючи в групі з ОСОБА_2 , виготовив на комп`ютері на своєму робочому місці в кабінеті № 365, розташованому на третьому поверсі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради за адресою м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, текст договору №1/01 від 16 січня 2015р. між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради («Замовник») в особі начальника відділу ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 («Підрядник»), згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується надати послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпро(спилювання дерев) в період січня-березня 2015рр., а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000грн. ( ціна договору).

16 січня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , прибув до кабінету № 363, розташованого в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, за адресою м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, де зустрівся з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які, діючи в групі осіб, з корисливих мотивів, в рамках раніше обумовленої злочинної змови, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, переконались в наявності у ОСОБА_5 обумовлених раніше грошових коштів у сумі 4000 грн. та за вказівкою ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_5 перемістились до кабінету № 365, куди невдовзі зайшов і ОСОБА_2 .

Після чого ОСОБА_2 , діючи в групі з ОСОБА_3 , знаходячись в кабінеті № 365, розташованому в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, підписав від імені начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради договір №1/01 від 16.01.2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 , поставивши свій підпис відповідно у розділі ХI «Місцезнаходження та банківські реквізити» у графі «Замовник», згідно умов якого ПП ОСОБА_6 зобов`язується надати відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) в період січня-березня 2015рр., а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000грн. ( ціна договору).

Після виконання в інтересах ОСОБА_5 , як уповноваженої особи ПП ОСОБА_8 , вказаної дії, ОСОБА_2 залишив договір на робочому столі тут же, в кабінеті № 365, вказавши, що договір має завірити печаткою ОСОБА_3 , та вийшов з кабінету.

ОСОБА_9 , в цей же день, тобто 16.01.2015р. близько 10-30год., продовжуючи реалізацію спільної злочинної змови, діючи в групі з ОСОБА_2 , з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, одержав в робочому кабінеті № 365, розташованому на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради від ОСОБА_5 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 4000 грн. за виконану в інтересах ПП ОСОБА_6 та уповноваженої ним особи - ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_10 дію – підписання договору № 1/01 від 16.01.2015р. та передав ОСОБА_5 названий договір.

Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були затримані співробітниками правоохоронних органів та в них були вилучені грошові кошти в сумі 4000 грн.

За вказаних обставин ОСОБА_2 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

За вказаних обставин ОСОБА_3 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Як на докази вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному правопорушенні прокурор в суді послався на надані ним докази, які суд дослідив під час судового розгляду:

-показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , що він працює на посаді заступника голови Самарської районної у місті Дніпропетровську ради з питань діяльності виконавчих органів. Щодо укладення договору між начальником відділу комунального господарства ОСОБА_2 та ПП Панов йому не було нічого відомо. Від працівників міліції, які проводили обшук, йому стало відомо, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 була отримана неправомірна вигода у сумі 4000 грн. Стосовно благоустрою району пояснив, що спилювання дерев робилось за зверненням громадян у більшості випадків до відділу комунального господарства, після чого туди виїжджала комісія для обстеження та розробки актів і того, що слід з деревом робити в подальшому;

-допитом в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка суду показала, що у той час працювала головним бухгалтером відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради. Стосовно порядку укладення договорів між відділом та підрядником пояснила, що вказаний договір підписується начальником відділом та стороною, після чого надається на реєстрацію у казначейство та перевіряється чи не перевищено грошовий ліміт виділений з Держбюджету;

- показами в судових засіданнях свідка ОСОБА_5 ( який неодноразово змінював в судовому засіданні покази) , який показав суду, що бажав займатись спилом дерев, документів на заняття такого виду господарської діяльності та відповідного обладнання не мав, тому діяв від імені приватного підприємця Грінчука. У жовтні 2014 року через свою знайому на ім`я ОСОБА_13 познайомився із заступником начальника відділу комунального господарства ОСОБА_3 , той на його пропозицію сказав, що слід такі питання узгодити із його керівником ОСОБА_2 . Після чого з дозволу керівництва відділу комунального господарства розпочав спилюваня дерев, при цьому неодноразово не менше 5 разів передавав гроші Хмарі за те, що вони з ОСОБА_14 дали дозвіл на проведення таких робіт. Крім того , в подальшому йому пообіцяли укласти договір. Але, оскільки ОСОБА_15 не мав для підписання такого договору документів, він звернувся до свого знайомого приватного підприємця ОСОБА_16 , але , коли вже йшлось про підписання договору, 14.01.2015 року йому сказали, що договір буде на 40000 гривень, 50% з яких (20000 грн.) він повен був віддати їм, крім того за укладання такого договору він повинен був передати їм ще 4000 гривень. Стосовно подій 16.01.2015 року показав, що на 3 поверсі в Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, що розташована по вул. 20- річчя Перемоги у м. Дніпро, приблизно о 10:00 год перебував в кабінеті разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , передав Хмарі 4000 гривень, за укладання договору з благоустрою району по спилу дерев, при цьому його облаштували працівники міліції спецтехнікою. Гроші передав саме Хмарі, оскільки ОСОБА_18 вказав на того. Звернувся до правоохоронних органів загалом для того, щоб «підстрахуватись», оскільки вже ніс збитки, так як витрачав гроші на паливо для автомобіля, виплачував гроші найманим робітникам, які безпосередньо виконували роботи по спилу дерев, витрати склали майже 9000 гривень, при цьому акти виконаних робіт ніхто йому не підписував (відкладали на потім), однак, коли справа дійшла до підписання договору , від нього зажадали 4000 гривень та ще й половину від суми договору, а такі умови його зовсім не влаштовували.

Крім того пояснив суду, що звернення до правоохоронних органів у листопаді 2014 року вважав підстраховкою, у випадку якщо йому не повернуть гроші, або не укладуть із ним договір. Також зазначив, що прослуховуючі пристрої співробітники поліції надягали на нього лише один раз, коли він передавав 4000 грн., до того він здійснював записи розмов із ОСОБА_14 та Хмарою за допомогою особистого диктофона, записи з якого на з`ємному накопичувачі передав співробітникам поліції, кому саме не пам`ятає.Більш точно про обставини та фіксацію скоєння ОСОБА_17 та Сагалюком злочину нічого пояснити не зміг через значний перебіг часу з моменту вказаних обвинуваченням подій. Працювати за укладеним 16.01.2015 року договором не продовжив, оскільки йому не підписали акти виконаних робіт з підстав перевищення кількості спилених дерев, ніж передбачав договір понад 40000 грн.

В подальшому при повторному допиті свідка ОСОБА_5 , останній змінив покази, зазначаючи, що підставою для його звернення до правоохороних органів із заявою про факт вимагання ОСОБА_14 та Хмарою з нього грошей стали несприятлеві для нього умови для укладання договору;

-допитом в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 , який показав суду, що він є приватним підприємцем, знайомий із ОСОБА_5 майже 6 років, займався підрізкою дерев, на що має відповідну ліцензію та сертифікат, він надав письмову довіреність ОСОБА_5 для того, щоб той міг працювати за його сертифікатом;

-допитом в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 встановлено , що 15.01.2015 року до нього звернулись працівники поліції для участі у слідчій дії, він добровільно погодився і пішов з ними до райвідділку, йому роз`яснили права та обов`язки понятого, пояснили, що справа стосується хабарництва, і йому слід прийняти участь при обшуку та обробці грошових коштів, бачив як потерпілий віддав грошові кошти (до 5000 гривень, купюри номіналом 50 гривень) їх обробили спецзасобами та поїхали до Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, і потерпілий віддав гроші ОСОБА_3 . Вказані грошові кошти було вилучено у ОСОБА_3 в шафі на верхній полиці, у нього були сліди речовини, гроші було описано, потім був обшук в кабінені у ОСОБА_20 , було виявлено помічені 2 купюри по 100 гривень, а також було виявлено сліди речовини на кишені та на руці, під час слідчої дії застосовувалась відео фіксація, крім того був присутній ще один понятий;

-допитом в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , який показав суду, що ОСОБА_5 запропонував йому займатись озелененням та зрізом дерев через те, що в нього була офіційна реєстрація як приватного підприємця та були відповідні документи , він погодився, оскільки ризиків для себе він не бачив. Через деякий час з`ясувалось, що документи не підходять, оскільки не було патенту, і ОСОБА_22 найшов іншого приватного підприємця для цієї роботи. Крім того йому відомо, що з ОСОБА_5 вимагали гроші за дозвіл на спил дерев, та той хотів звернутись до правоохоронних органів;

- допитом в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , яка зазначила, що працює в Управлінні державної казначейської служби, Відділ комунального господарства обслуговується як юридична особа, а договір, зазначений стороною обвинувачення, до казначейства не надавався;

- заявою ОСОБА_5 до прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська, зареєстрованою 27.11.2014 року вх.№ 74-733-14 , з якої вбачається, що з заявника в листопаді 2014 року вимагали грошові кошти у сумі 4000 гривень (т. 1 а.п. 7);

- згодою про співпрацю між приватним підприємцем ОСОБА_21 та ОСОБА_5 (т. 1 а.п. 15-16);

- копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_21 (т. 1 а.п. 17);

- копією довіреності від ОСОБА_24 на ОСОБА_5 (т. 1 а.п. 18);

- договором про співпрацю між ФОП ОСОБА_24 та ОСОБА_5 (т. 1 а.п. 19-20);

- протоколом огляду грошових коштів від 14.01.2015 року, яким було оглянуто 15 купюр номіналом по 100 грн. в суммі 1500 грн. (т.1а.п. 36);

- протоколом огляду грошових коштів від 16.01.2015 року, яким було оглянуто 80 купюр номіналом по 50 грн. в суммі 4000 грн. (т. 1 а.п. 43-47);

- протоколом обшуку від 16.01.2015 року з додатком на 2 DVD-R-диска, відповідно до якого було проведено обшук за адресою: м. Дніпропетровськ, АДРЕСА_5 . 20- річчя Перемоги, буд. № 51, каб. № 365, під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 4000 грн. (т. 1 а.п. 52-59, 60);

- договіром № 1/01 від 16.01.2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради в особі начальника відділу ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 , в особі директора ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 61-63);

- протоколом освідування від 16.01.2015 року, відповідно до якого при освітленні рук ОСОБА_3 на кінчиках великого, середнього, вказівного та безименного пальців правої руки та нігтях великого та безименного пальців виявлено сліди стороннього світіння ( т. 1 а.п. 103-104);

- протоколом освідування від 16.01.2015 року, відповідно до якого при освітленні руки ОСОБА_2 на правій руці між вказівним та великим пальцями виявлено сліди світло-жовтого світіння ( т. 1 а.п. 106-107);

- протоколом огляду від 16.01.2015 року, відповідно до якого проведено огляд договору № 1/01 від 16.01.2015 року у двох примірниках, на трьох листах кожен, укладеного між відділом комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради «Замовник» в особі начальника відділу ОСОБА_2 , та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 «Підрядник» (т. 1 а.п. 111-112);

- копією наказу про прийняття на посаду начальника відділу комунального господарства ОСОБА_2 № 24 від 05.06.2002 року (т. 1 а.п. 124)

- копією посадових обов`язків начальника відділу комунального господарства, затверджених головою районної у місті Дніпропетровську ради Носульчиком В.С. від 19 серпня 2011 року (т. 1 а.п. 131);

- копією наказу про прийняття ОСОБА_3 на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради № 38 від 07 серпня 2013 року ( т. 1 а.п. 159);

- копією посадових обов`язків заступника начальника відділу комунального господарства, затверджених начальником відділу комунального господарства районної у місті Дніпропетровську ради Сагалюком Г.І. (т. 1 а.п. 167);

- висновком експерта № 70/12-141 від 28.01.2015 року, відповідно до якого на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ГЕ9155556, КЄ5504407, КЦ2700135, ГЄ6331995, КЛ7484010, ПЄ6356578, КЖ3155346, КЦ5584154, ПИ3408828, РГ8540487, КФ7814057, РГ6317386, КК4953420, РБ6265208, ЗБ1246661, РЄ6371672, КН4053160, СЄ1347198, РГ0929006, ПЄ4020314, ВВ2898155, РЕ6459579, КУ3693014, РЄ7373314, КП4008558, ПВ7869532, КД9619770, КГ3785875, ПГ8082728, ЕЦ2668186, РВ5045786, ВЖ8456715, КС2513461, ЗА5119760, ПЄ7542954, ПЕ5336193, ЕЩ3184887, КК3386781, ТЕ1567504, КБ4382042, КГ4461940, КГ9506830, ЕЕ9933232, КМ9796534, ПЕ8244841, ПГ8327634, КК7232218, КЦ7732387, ПЄ3515275, КГ6230470, ПЕ3209094, КМ2735559, КК3925774, ПВ8731220, КМ9541034, КЗ2700636, ПВ7334783, РД9728029, РЄ6091929, ЕЄ0329150, КЄ3621166, КХ1667119, КЄ2083126, ПЖ8886829, ЗБ6469103, ПЗ7713441, РА2800040, РЄ6750482, КЖ3087203, РЖ6232385, КБ7826447, КИ1797725, КГ7386931, ЕЧ9249753, ЕЩ1560641, КХ3751780, КУ4304021, КЧ3138513, ЕЄ1738171, ЕЕ0542231, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесенцією жовтого кольору в УФ променях. На представленому на дослідження фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в ультрафіолетових променях. На передній частині в районі грудей справа, на передній частині внизу зліва, на манжетах лівого та правого рукавів представленої на дослідження кофти, на передній частині в районі застібки , на правій та лівій бокових прорізних кишенях брюк, на поверхні мобільного телефону, на зовній поверхні тубуса, на передній поверхні, на шнурі та телефонній трубці телефонного апарата, на зовній поверхні кришки та низу коробки виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесенцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесенцією жовтого кольору в УФ променях з серійними номерами: ГЕ9155556, КЄ5504407, КЦ2700135, ГЄ6331995, КЛ7484010, ПЄ6356578, КЖ3155346, КЦ5584154, ПИ3408828, РГ8540487, КФ7814057, РГ6317386, КК4953420, РБ6265208, ЗБ1246661, РЄ6371672, КН4053160, СЄ1347198, РГ0929006, ПЄ4020314, ВВ2898155, РЕ6459579, КУ3693014, РЄ7373314, КП4008558, ПВ7869532, КД9619770, КГ3785875, ПГ8082728, ЕЦ2668186, РВ5045786, ВЖ8456715, КС2513461, ЗА5119760, ПЄ7542954, ПЕ5336193, ЕЩ3184887, КК3386781, ТЕ1567504, КБ4382042, КГ4461940, КГ9506830, ЕЕ9933232, КМ9796534, ПЕ8244841, ПГ8327634, КК7232218, КЦ7732387, ПЄ3515275, КГ6230470, ПЕ3209094, КМ2735559, КК3925774, ПВ8731220, КМ9541034, КЗ2700636, ПВ7334783, РД9728029, РЄ6091929, ЕЄ0329150, КЄ3621166, КХ1667119, КЄ2083126, ПЖ8886829, ЗБ6469103, ПЗ7713441, РА2800040, РЄ6750482, КЖ3087203, РЖ6232385, КБ7826447, КИ1797725, КГ7386931, ЕЧ9249753, ЕЩ1560641, КХ3751780, КУ4304021, КЧ3138513, ЕЄ1738171, ЕЕ0542231, на передній частині в районі грудей справа, на передній частині внизу зліва, на манжетах лівого та правого рукавів кофти, на передній частині в місці застібки , на правій та лівій бокових прорізних кишенях брюк, на поверхні мобільного телефону, на зовнішній поверхні тубуса, на передній поверхня, на шнурі та телефонній трубці телефонного апарата, на зовнішній поверхні кришки та низу коробки, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність (т. 2 а.п. 116-125);

- висновком експерта № 70/06-60 від 03.02.2015 року, відповідно до якого чотири купюри номіналом по 100 гривень з серійними номерами: ГЙ4215712, КС3508107, ЕЯ3013532, КЛ5544135; вісімдесят купюр номіналом по 50 гривень з серійними номерами: КД9619770, КК4953420, ПЕ5336193, ВЖ8456715, ЗБ1246661, КП4008558, КС5504407, ПВ7869532, ПС7542954, КЦ5584154, РГ0929006, КФ7814057, КЦ2700135, ВВ2898155, РГ8540487, ПИ3408828, ПС6356578, ПС4020314, ЗА5119760, ЕЕ9933232, РС6371672, КМ2735559, КБ4382042, ПГ8327634, РА2800040, КГ6230470, ПВ8731220, РГ6317386, КМ9796534, ЕЦ2668186, ПЕ3209094, ПВ7334783, КМ9541034, ПЗ7713441, КЗ2700636, ЗБ6469103, ПЕ8244841, КК7232218, КС2513461, КК3925774, КЦ7732387, РБ6265208, ПС3515275, КЧ3138513, РЕ6459579, КН4053160, КЖ3087203, ГЕ9155556, ЕЕ0542231, КЖ3155346, РС6091929, ЕС0329150, КХ3751780, КУ4304021, ЕС1738171, КГ7386931, РЖ6232385, КБ7826447, ЕЩ1560641, КГ4461940, КГ9506830, ГС6331995, КС2083126, КЛ7484010, КС3621166, КХ1667119, ПГ8082728, КК3386781, РД9728029, КГ3785875, ЕЩ3184887, ТЕ1567504, КУ3693014, ЕЧ9249753, РВ5045786, РС6750482, КИ1797725, РС7373314, СС1347198, ПЖ8886829, одна купюра номіналом 20 гривень з серійним номером КЯ4722505, одна купюра номіналом 10 гривень з серійним номером СГ4520052, чотири купюри номіналом по 5 гривень з серійними номерами: МД8582041, ТД2763782, МС4412237, ЗХ1019808, п`ять купюр номіналом по 2 гривні з серійними номерами: ВА0603814, РЕ8118731, НБ3207044, НБ5095801, ТА6445871, дві купюри номіналом по 1 гривні з серійними номерами: МИ7410833, МЕ7600131, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічних номіналів, які знаходяться в офіційному обігу ( т. 2 а.п. 137-140);

- висновком експерта № 62/04/06-37 від 05.02.2015 року з ілюстративною таблицею, відповідно до якого підписи від імені начальника відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради ОСОБА_2 в двох екземплярах договорів №1/01 від 16.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом комунального господарства Самарської районної ради у м.Дніпропетровську в особі начальника відділу ОСОБА_2 , в графі «Замовник» виконані ОСОБА_2 . Відбитки круглої печатки на двох екземплярах договорів №1/01 від 16.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом комунального господарства Самарської районної ради у м.Дніпропетровську в особі начальника відділу ОСОБА_2 нанесені рельєфним еластичним клише високого друку виготовленим фотополімерним способом. Відбитки круглої печатки на двох екземплярах договорів №1/01 від 16.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом комунального господарства Самарської районної ради у м.Дніпропетровську в особі начальника відділу ОСОБА_2 . нанесені печаткою відділу комунального господарства Самарської районної ради у м.Дніпропетровську, зразки якої представлені на дослідження (т. 1 а.п. 150-155);

- протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.12.2014 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв.№88і, №89, відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т. 2 а.п. 198-218);

- протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.12.2014 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв.№90т, №91т, відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т. 2 а.п. 219-247);

- протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 15.01.2015 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв. №2т, таємно, 1 шт. та micro SD інв. №3т, таємно, 1 шт., з якого вбачаються домовленості між ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 (т. 3 а.п. 15-27):

- протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16.01.2015 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв.№8т, №9т., відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т. 3 а.п. 28-38, 39-48).

Інших будь - яких доказів вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення стороною обвинувачення суду не надано.

Заслухавши показання обвинувачених, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, аналізуючи зібрані в ході досудового слідства та перевірені судом докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що інкриміноване ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України як прийняття обіцянки неправомірної вигоди та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище ,неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто обіцяє та надає неправомірну вигоду будь- якої дії з використанням наданого їй службового становища ,вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, не знайшло свого підтвердження та обвинувачені підлягають виправданню у зв`язку із недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм кримінального правопорушення з наступних підстав.

Відповідно до вимогст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1.2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу.

Згідно ч. 3ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку » вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Суд встановив, що обвинуваченням не доведено винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,тому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають виправдовуванню.

При винесенні рішення суд виходив з того, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, пояснивши, що він дійсно був призначений на посаду начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради на підставі наказу № 24 від 05.06.2002 року і є посадовою особою органів місцевого самоврядування, наприкінці жовтня-початку листопада 2014 року, більш точно вказати не зміг, його познайомив його заступник ОСОБА_3 з раніше незнайомим ОСОБА_5 . Той запропонував їм послуги з благоустрою району з обрізки дерев у проблемних місцях від імені ПП ОСОБА_15 , так як в районі мали місце аварійні дерева, в рахунок понесених витрат бажав забирати деревину для реалізації. На дану пропозицію він надав лист, в якому було зазначено, що не заперечує проти проведення даних робіт, але на безоплатній основі. Так він особисто виїздив на місця та узгоджував письмово перелік місць, де буде проводитись обрізка дерев. Приблизно у грудні місяці 2018 року ОСОБА_5 почав звертатись з проханням укласти договір, однак йому було відмовлено, так як був кінець року і грошей в бюджеті не було, тому вирішення даного питання було відкладено на наступний бюджетний 2015 рік. Після чого приблизно 14-15 січня 2015 року ОСОБА_5 знову прибув до Самарської у м. Дніпропетровську ради, де він (Сагалюк ОСОБА_25 повідомив, що той може працювати по тимчасовому кошторису, а для укладання договору повідомив, що слід принести документи, які підтверджують реєстрацію ФОП , а також копію паспорту, виписки за 2014 рік , відкритий розрахунковий рахунок в банку, тощо.16.01.2015 року ОСОБА_22 приїхав з підтверджуючими документами, але не на ім`я ПП Грінчука, а на ім`я ПП ОСОБА_8 . Йому надали примірник договору, щоб він із ним ознайомився, він вийшов із кабінету і пішов до кабінету Хмари, а він , як керівник, продовжив займатись своїми організаційними питаннями, в тому числі був присутнім на оперативній нараді у голови райради. Через деякий час він зайшов до кабінету Хмари та спитав ОСОБА_26 , чи підходить йому проект договору, той відповів ствердно , і він, ОСОБА_18 , його підписав, після чого ОСОБА_22 показав гроші, на що він йому сказав, щоб той їх негайно прибрав. Додав, що ОСОБА_5 був провокатором, оскільки грошей він від нього не вимагав.Вказав, що одразу після демонстрації грошей ОСОБА_5 не викликав працівників правоохоронних органів, так як не бажав «ломати долю» молодій людині.

Також зазначив, що про провокацію з боку правоохоронних органів може свідчити той факт, що за скоєння корупційного діяння їх з Хмарою притягли до адміністративної відповідальності , а також те, що після 16.01.2015 року ОСОБА_5 не став займатися таким видами господарської діяльності з обрізки дерев, на виконанні яких наполягав, та бажав мати довстрокові виробничі відносини з райрадою з цих питань.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину у інкримінованому правопорушенні спочатку визнав в повному обсязі, при цьому суду показав, що працював з 2013 року на посаді заступника начальника відділу комунального господарства у Самарський районній в м. Дніпропетровську раді, дата його призначення на посаду та посадові обов`язки зазначені в обвинувальному акті вірно. Наприкінці 2014 року (кінець вересня-початок жовтня), у неробочий день, до нього подзвонила раніше знайома жінка на ім`я ОСОБА_27 , яка попросила зустрітись з її знайомим ОСОБА_28 в понеділок. В понеділок йому зателефонував сам ОСОБА_29 (на прізвище ОСОБА_22 , як з`ясувалось пізніше) і запропонував зустрітись. При особистій зустрічі в розмові повідомив, що він із колегами бажає спилювати в районі дерева з подальшою перепродажею деревини, на що він повідомив, що не вирішує такі питання. Тоді ОСОБА_29 попрохав організувати зустріч із його керівництвом – ОСОБА_2 Через день-два ОСОБА_29 прийшов і той познайомив його з ОСОБА_14 , у свою чергу ОСОБА_29 повідомив, що він представник ПП Грінчука, має письмову заяву і бажає безкоштовно пиляти дерева та продавати деревину. На дану пропозицію вони відповіли, що поміркують та через деякий час надали офіційну відповідь, що не заперечуть проти безкоштовного спилювання дерев в Самарському районі ПП Грінчуком. Деякий час бригада їздила та пиляла дерева по району, але приблизно через місяць ОСОБА_22 почав просити і в нього і в ОСОБА_20 заключити із ним договір про спил дерев на платній основі, оскільки йому не вистачає грошей, а йому вкрай необхідно лікувати дитину, але останньому було відмовлено, оскільки був кінець року , а грошей у бюджеті вже не було, отже було запропоновано відкласти вирішення цього питання на наступний рік. 15-16 січня 2015 року ОСОБА_29 знов до нього прийшов у кабінет, показав гроші і підписав договір, в процесі чого з`ясувалось, що він є вже представником не ПП Грінчука, а ПП ОСОБА_8 .

Вказав на те, що з ОСОБА_14 обговорював питання надання їм грошових коштів у сумі 4000 грн. Микуленком на його ж пропозицію, бажали витратити ці гроші на потреби відділу , і їм обом було відомо, що ОСОБА_22 принесе кошти в день підписання договору.

14.01.2015 року він виготовив договір між відділом комунального господарства Самарської у м. Дніпропетровську ради та ПП Пановим на спил дерев на суму 40000 грн, а підписання цього договору ОСОБА_2 сталось 15.01.2015 року. Підтвердив, що ОСОБА_22 до підписання договору дістав та показав грошові кошти йому та ОСОБА_30 в кабінеті у ОСОБА_20 , однак ОСОБА_18 наказав йому сховати ці гроші, і передав їх ОСОБА_22 лише після підписання договору у його ( ОСОБА_3 ) кабінеті. Підтвердив, що він із ОСОБА_14 вимагав з ОСОБА_26 гроші, а ініціатива виходила саме від нього, при цьому пояснив, що він лише розказував ОСОБА_31 про те, що в районі є ще кандидати на спил дерев, та не вважав це спонуванням до вимагання з останнього грошей за надання привілеїв серед інших кандидатів.

В подальшому Хмара зазначив, що факт отримання 4000 грн. від ОСОБА_26 не заперечує, однак не погоджується із правовою кваліфікацією правопорушення за ч.3 ст.368 КК України , оскільки відсутній факт змови між ним та ОСОБА_14 , а також факт вимагання. Вказав, що ОСОБА_22 насильно віддав йому гроші, які він не повернув, але про це домовленості між ним та його керівником Сагалюком ніколи не було , змови на вимагання хабара між ними також не існувало . Також зазначив, що зі сторони правоохоронних органів та ОСОБА_22 мало місце вчинення провокації, оскільки ОСОБА_22 провокував їх на отримання грошей до укладання договору, а слідчим було відомо про передачу коштів в розмірі 1500 грн., однак розшукові дії припинені не були.Також підтвердив факт притягнення його та ОСОБА_20 до адміністративної відповідальності за скоєння адмінправопорушення, але зазначив, що даний протокол відносно нього було складено у відділенні міліції одразу після його звільнення з СІЗО , коли він знаходився після затримання у шоковому стані.

ОСОБА_9 вказав, що повне визнання ним своєї провини протягом усього досудового та судового слідства було результатом співпраці з іншим адвокатом, який здійснював захист його інтересів, та який пропонував надати визнавальні покази в об`ємі пред`явленого обвинуваачення, оскільки, як йому було роз`яснено, це буде враховано як пом`якшувальна обставина судом при призначенні покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 87 КПК України визначено перелік діянь, за наявності яких суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, що мають своїм наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. При цьому, вказаних перелік не є вичерпним.

Частина 2 ст. 92 КПК України передбачає, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Зі змісту ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 4 ст. 36, ч. 3 ст. 333 КПК України убачається, що суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування (прокурору) проведення слідчих (розшукових) дій, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні або перевірці обставин, якщо вони мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 247, ст. 248 КПК України дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надається, зокрема слідчим суддею апеляційного суду області, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Аналіз положень Закону України від 21 січня 1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (пункти 5.1, 5.9) свідчать, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть підлягати розсекречуванню.

Про необхідність розсекречування також свідчать такі правові норми:

Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), який у своєму Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Така саме гарантія збережена і в національному процесуальному законодавстві. Зокрема, суд згідно з ч. 1 ст. 94 КПК має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту, наприклад, ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, а звідси випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Слід зазначити, що недотримання судом цих вимог закону стало підставою для скасування судових рішень (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16, ВС від 24.04.2018 року №462/5338/14-к, ВС від 25.07.2018 року у справі №554/12215/15к).

Також, відповідно до ч. 5 ст. 246 КПК України у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії обов`язково зазначається строк її проведення. Здійснення означених дій поза строком, визначеним в ухвалі слідчого судді, є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок їх проведення, недопустимими.

Крім того, відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їхніх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форму та методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їхніх результатів як джерела доказів.

Необхідність дослідження цих матеріальних носіїв інформації зумовлена не лише визначенням строку наданих дозволів, а й перевіркою щодо їх наявності, а також з`ясуванням того, чи належним суб`єктом подавалось клопотання.

Слід зазначити, що прокурор на власний розсуд може прийняти рішення про розсекречування, поряд із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, й ухвали слідчого судді, адже саме прокурор згідно з ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції, визнає необхідним використання тих чи інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після їх проведення, відповідно і доведення їх допустимості покладається на нього.

Прокурор, діючи в порядку, визначеному п. 5.9 Інструкції, має прийняти рішення щодо їх розсекречення, яке здійснюється у порядку, передбаченому розділом 5. Інструкції.

Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації за клопотанням прокурора вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення.

Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, зокрема ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України, вирішує питання їх допустимості.

При цьому слід враховувати положення ч.1,2 ст.290 КПК України про те, що, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі.

За правилами ст. 290 КПК України, обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляд в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презупції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини (справи «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас про Литви», «Банніков проти Росії» та інші).

Разом з тим, матеріали провадження містять протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.12.2014 року та 17.12.2014 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв.№88і, №89, 90т, 91т, відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в яких зазначено, що підставою проведення НСРД стала ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2014 року, яка всупереч ч. 12 ст. 290 КПК України, не була відкрита стороні захисту, обвинуваченому і суду.

Крім того у вищевказаних протоколах зазначено, що 26.03.2013 року проведено аудіо-, відео контроль особи за місцем роботи: м АДРЕСА_3 Дніпропетровськ АДРЕСА_6 , однак вказана дата передує події, викладеній в обвинувальному акті, майже на 2 роки.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надано протоколи аудіо-, відеоконтролю особи від 15.01.2015 року та 16.01.2015 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв.№, відповідно

до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , проведених на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.01.2015 року, яка була розсекречена та відкрита стороні захисту під час судового слідства у відношенні начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_2 , та відповідно до якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягає, зокрема, у здійсненні аудіо-, відео контролю за ОСОБА_2 за місцем його роботи, розташованої за адресою: м. АДРЕСА_6 , біля вищевказаної будівлі, а також у громадських місцях, інших автотранспортних засобах та інших можливих місцях скоєння кримінального правопорушення терміном на 30 діб.

Однак ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.01.2015 року, як правової підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 , всупереч ч. 12 ст. 290 КПК України, не була відкрита стороні захисту, обвинуваченому та не досліджена судом під час судового слідства, що позбавило суд можливості здійснити належну оцінку законності проведення таких дій по відношеню до обвинуваченого ОСОБА_3 , та ставить під сумнів законність проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Крім того у вищевказаних протоколах зазначено, що 26.03.2013 року проведено аудіо-, відео контроль особи за місцем роботи: АДРЕСА_7 . АДРЕСА_6 , однак вказана дата передує подіям, викладеним в обвинувальному акті , майже на 2 роки.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд констатує факт, що орган досудового розслідування, діяв всупереч Конституції та Законів України, а тому здобуті таким чином докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 05.12.2014 року, 17.12.2014 року та протоколи від 15.01.2015 року, 16.01.2015 року в частинні доказу вини ОСОБА_3 у даному провадженні вважає на підставі ст. 87 КПК України недопустимими.

Крім того, Європейський суд з прав людини у справі «Чохонелідзе проти Грузії» нагадує, що використання негласних агентів для боротьби з тяжкими злочинами вимагає чітких, адекватних і достатніх процесуальних гарантій допустимості. А суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, здобутих у результаті провокації. Тому вкрай важливо в кожному випадку встановити, чи було злочинне діяння розпочате в той момент, коли джерело почало співробітничати з поліцією.

ЄСПЛ звернув увагу на те, що попри заяви ОСОБА_32 , суди не проаналізували обставин ймовірної провокації з боку поліції. Ймовірно у разі розгляду даного питання у суді стороні захисту вдалося б вилучити докази вини із справи. З урахуванням цього прокуратура мала взяти на себе тягар доказування відсутності провокації злочину та порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд при оцінці доказів у справі повинен перевірити, чи не було з боку правоохоронних органів провокації особи до вчинення будь-яких злочинних дій, оскільки дії, які зовні виглядають як протиправні, у випадку, коли вони були спровоковані працівниками поліції при здійсненні негласних слідчих (розшукових) дій, не мають в собі суспільної небезпеки та не завдають шкоди жодним суспільним інтересам.

Відповідно до п.4 примітки до ст.354 КК, вимаганням неправомірної вигоди у статтях 354,368,368-3,368-4 КК України визнається вимагання службовою особою неправомірної вигоди (хабара) з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду (хабар), або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди (хабара) , може бути поставлена у провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання неправомірнї вигоди ( хабара) пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди , законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди , а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правова позиція з цього питання неодноразово висловлювалася Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12,5-13кс13, 5-14кс13,5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Так, Верховний Суд України неодноразово констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності тощо.

Відновідно до заяви ОСОБА_5 від 27.11.2014 року, на підставі якої було розпочато досудове розслідування №42014041700000028, зазначено, що начальник відділу комунального господарства Самарської районної ради ОСОБА_2 та його заступник ОСОБА_3 вимагають хабар у сумі 4000 гривень за можливість виконувати роботи по спилу дерев на території Самарського району м.Дніпро , а також надання йому відділом комунального господарства схеми розташування та переліку дерев, які підлягають спилу.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 , маючи намір заробити грошей, звернувся до свого знайомого приватного підприємця ОСОБА_33 з пропозицією підзаробити грошей, скориставшись його документами для здійснення діяльності по спилу та зрізання дерев, оскільки сам не був у передбачений законом спосіб зареєстрований як фізична особа – підприємець та не мав жодних дозвільних документів на проведення такого виду господарської діяльності. ОСОБА_34 погодився на пропозицію ОСОБА_5 , оскільки ризиків для нього це не становило. В подальшому ОСОБА_35 через свою знайому ОСОБА_36 вийшов на заступника комунального відділу Самарської райради ОСОБА_3 , представляючи інтереси приватного підприємця Гринчука, 21.11.2014 року звернувся з листом, згідно якого зазначав про можливість надання безкоштовної допомоги місцевій громаді у виконанні робіт з обрізки аварійний дерев ( т.1 а.п. 8), що в подальшому було схвалено листом від 24.11.2014 р. за підписом начальника відділу комунгоспу Самарської райради ОСОБА_2 ( т.1 а.п. 9). Далі ОСОБА_5 через ОСОБА_3 познайомився із начальником комунгоспу ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_3 зазначав, що самостійно не вирішує питання щодо надання дозволів по спилу дерев. Узгодивши із ОСОБА_14 та Хмарою умови співпраці протягом листопада-грудня 2014 року, займався діяльністю зі спилу та обрізки дерев з подальшою реалізацію сировини, отриманої внаслідок такої діяльності, при цьому з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були вчинені дії на сприяння ним такої роботи, які надавали йому відомості про об`єкти, необхідні для роботи, та наголошували на перспективу такої співпраці. В подальшому ОСОБА_5 почав неодноразово скаржитись на недостатній дохід з цієї діяльності, пропонував укласти договір, на що йому було повідомлено, що в кінці звітного року (2014) вказане питання не можливо вирішити, однак на початку наступного року (2015) при узгодженні бюджету укладання договору буде можливим, що і підтвердилось на зафіксованій розмові між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , де останній розповів про можливість ОСОБА_5 вирішити свої фінансові проблеми шляхом офіційної участі у тендері, а поки він може і надалі продовжувати свою діяльність на попередніх умовах. Однак свідок ОСОБА_5 неодноразово зауважував на брак коштів, про наявність на утриманні хворої дитини та на гостру потребу укласти саме зараз догововір, попри того факту, що весь цей час він подовжував займатись діяльністю по спилу дерев на території Самарського району м.Дніпро..

Під час допиту ОСОБА_5 у суді, останній неодноразово змінював покази щодо підстав звернення до правоохоронних органів із заявою, зазначаючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_18 постійно вимагали від нього певні суми за його діяльність, відтерміновуючи укладання договору, то зазначав, що саме несприятливі умови договору стали приводом для звернення до правоохоронних органів, то вказавував на те, що зверення з такою заявою в листопаді 2014 року було продиктоване тим, що він хотів перестрахуватись від « можливого вимагання» в майбутньому з нього грошей посадовцями. .

Отже, аналізуючи покази ОСОБА_5 та протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.01.2015 року та 16.01.2015 року з доданими стенограмами до них (відео та аудіо-файлів) спілкування останнього з ОСОБА_2 та ОСОБА_37 суд приходить до висновку , що ініціативу та особистий інтерес наполегливо проявляв саме ОСОБА_5 . Зі слів самого ОСОБА_5 , він часто навідувався до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , приносив їм подарунки на свята, мотивуючи тим, що ці дії необхідні були для підтримки добрих між ним та ОСОБА_2 із ОСОБА_3 стосунків та гарантією укладання в подальшому договору, що тривало довгий період часу та з особистої ініціативи ОСОБА_5 .. Жодних погроз чи перешкоджань його господарській діяльності з боку обвинувачених не надходило та не зафіксовано.

В подальшому ОСОБА_5 ініціював укладання договору , уже представляючи інтереси ПП «Панов», оскільки у того були всі можливі документи на здійснення такого виду господарської діяльності, та були підставою для підписання з приватним підприємцем даного виду договору.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) (ст.8 Конституції України, ст. 8 КПК України).

Наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

У постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд відмітив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій та виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Тісно пов`язаним із критерієм об`єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

У рішенні від 5 лютого 2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви»(пункти 67-74), ЄСПЛ вказав: «щоб встановити, чи обмежилися «агенти поліції» лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», суд повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із «агентом» з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи «агентів поліції», правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.

Навіть цих міркувань ЄСПЛ вважав за достатнє для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.

Також суд має встановлювати, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою з`ясуванню підлягають причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті поліції у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника.

При цьому, оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

У рішенні від 30 жовтня 2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» (пункти 54, 62) ЄСПЛ також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Європейський суд врахував, що міліція направила «агента» до заявниці не прямо, а через колишнього однокурсника заявниці і багаторічного колеги. Залученням останнього до негласної операції і поміщення заявниці в неформальне оточення, міліція в деякій мірі розраховувала на довіру заявниці до цієї особи і її бажання допомогти колезі. Таким чином, можна зробити висновок, що міліція не залишалася повністю пасивною і негласна операція включала, зокрема, певний елемент тиску на заявницю.

Відповідно рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 63, 65): ЄСПЛ констатував, що ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Суд зазначав, що на відміну від того, що було зазначено урядом, виявляється, що не всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито просив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника. Суд приділяє особливе значення події, коли агент наполягав на очікуванні прибуття заявника, якого не було в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від іншої особи та наполягав на обговоренні із заявником».

Згідно з рішенням від 26 травня 2016 року «Баннікова проти Росії» № 18757/06 (пункт 47), ЄСПЛ, проводячи розмежування між законним проникненням оперативного співробітника та підбурюванням до вчинення злочину, вивчав питання про те, чи змушували заявника до скоєння злочину. Він вказав, що відмова органів, які здійснюють слідчі дії, від зайняття пасивної позиції була здійснена для того, щоб їх дії асоціювались із поведінкою, яка передбачає їх ініціативу до вступу у зв`язок із заявником, для чого вони повторювали свою пропозицію, не дивлячись на первісну відмову заявника, наполегливо кваплячи його, піднімаючи ціну вище середньої (див. Рішення ЄСПЛ по справі «Малінінас проти Литви», пункт 37)».

Відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.01.2015 року було постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію – контроль за вчиненням злочину у формі проведення спеціального слідчого експерименту за участю ОСОБА_2 та ОСОБА_3 для отримання доказів злочину – вимагання та отримання неправомірної вигоди, та припинення злочину, без відкритого фіксування результатів, без втрати грошових коштів, із затриманням фігурантів.

Далі 14.01.2015 року слідчим за участю понятих та власника коштів ОСОБА_5 було оглянуті грошові кошти у сумі 1500 грн. для подальшого використання ОСОБА_5 при проведенні розслідування кримінального правопорушення за фактом отримання неправомірної вигоди, на підставі чого було складено протокол огляду з фотокопіями грошових коштів (т.1 а.п. 36-42).

Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 15.01.2015 року з матеріальними носіями інформації micro SD інв. №2т, інв. №3т зафіксовано факт передачі ОСОБА_3 грошових коштів в розмірі 1500 грн., які останній в подальшому повинен був передати ОСОБА_30 (т. 3 а.п. 1-14).

Постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.03.2015 року ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-5 КУпАП, оскільки останній 14.01.2015 року отримав від ОСОБА_5 у якості дарунка 1500 грн., які в подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 поділили між собою в рівних частинах по 750 грн.

З аналогічних підстав постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 року було притягнуто ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-5 КУпАП.

Отже, про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 свідчить і той факт, що, провівши 14.01.2015 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відео контролю за особами за участю ОСОБА_5 , слідчий не вжив заходів на припинення злочинної діяльності обвинувачених, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_5 вже 16.01.2015 року.

Усіх цих обставин як кожної окремо, так і у сукупності достатньо для обґрунтованого висновку, що дії працівників правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні вийшли за межі пасивного розслідування, та як вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, а своїми навмисними діями спровокували обвинувачених на вчинення такого злочину.

Адже дії ОСОБА_5 та вказівки працівників правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а з метою порушення кримінального провадження, встановлення злочину, збирання доказів були спрямовані на схиляння ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до вчинення саме кримінального злочину, і без таких дій працівників правоохоронних органів та заявника злочин вчинений би не був, оскільки останніми вже було отримано неправомірну вигоду в розмірі 1500 грн., за що останні понесли адміністративну відповідальність, а подальші дії органу досудового розслідування свідчать лише про намагання схилити ОСОБА_20 та Хмару саме до вчинення тяжкого кримінального правопорушення.

В даному випадку жодних беззаперечних, належних та допустимих доказів на це стороною обвинувачення не надано.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Тому судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог вказаної статті.

Водночас, застосовним за ч. 2 ст.17 чинного КПК України є стандарт доказування «поза розумним сумнівом», зі змісту якого, сформульованого у рішеннях Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 06.12.98 доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, суд прийшов до переконання, що стороною обвинувачення у законний спосіб не доведено винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, зібрані по справі докази визнані судом не допустимими, всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, а тому суд з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, вважає за необхідне визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 невинуватими і виправдати.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ч. 9 ст. 100 КПК України. Процесуальні витрати на підставі ст. 124 КПК України приймаються на рахунок держави.

У зв`язку з виправданням ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі ч. 4 ст. 174 КПК України підлягає скасуванню арешт, накладений в ході досудового розслідування, на майно обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 127-129, 368 371, 373, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України

Скасувати арешт, накладений слідчим суддею Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2015 року на майно ОСОБА_2 , а саме: 1/3 частину квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_8 та автомобіль AUDI 100 держ. номер НОМЕР_1 р.в. номер кузова НОМЕР_2 червоного кольору.

Скасувати арешт, накладений слідчим суддею Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2015 року на майно ОСОБА_3 , а саме: 1/1 частину квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Скасувати запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Повернути ОСОБА_2 грошові кошти у вигляді застави в розмірі 97440,00 гривень, внесеної на депозитний рахунок: одержувач ТУДСА України в Дніпропетровській області, код ОКПО 26239738, МФО 805012, банк одержувача ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області, р/р 37312022006709.

Повернути ОСОБА_3 грошові кошти у вигляді застави в розмірі 48720,00 гривень, внесеної на депозитний рахунок: одержувач ТУДСА України в Дніпропетровській області, код ОКПО 26239738, МФО 805012, банк одержувача ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області, р/р 37312022006709.

Речові докази:

- мобільний телефон чорно-білого кольору марки НТС, переданий на зберігання ОСОБА_3 – залишити останньому за належністю.

- дванадцять опечатаних поліетиленових пакетів, в яких знаходяться: контрольний зразок ватного тампону перед змивами з рук ОСОБА_2 , контрольний зразок ватного тампону перед змивами з рук, стаціонарний телефон чорного кольору, тубус для печаті чорного кольору, картонна коробка чорночервоного кольору з кришкою, ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_2 , ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_3 , ватний тампон зі змивами з лівої руки ОСОБА_2 , ватний тампон зі змивами з лівої руки ОСОБА_3 , контрольний зразок «Промінь 1», що передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області - знищити; чорні брюки фірми «Oodji» 42 розміру, що належать ОСОБА_3 , кофта чорного кольору на гудзиках з двома вертикальними сірими смужками з переду, що належить ОСОБА_3 та передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області – повернути останньому за належністю (квитанція № 000213).

- грошові кошти у розмірі 4000,00 грн. – передані на зберігання СФЗБО ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області повернути за належністю ОСОБА_5 , а залишок грошових коштів у розмірі 462,00грн. – конфіскувати (квитанція № 0118 т. 2 а.п. 183).

- два екземпляри договорів № 1/01 від 16.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради в особі начальника відділу ОСОБА_2 ; зміни до річного плану закупівель на 2014 рік на 4 аркушах; звіти про заборгованість за бюджетними коштами на 01 січня 2015 року на 12 аркушах; лист № 176/1 від 24.10.2014 року на головного редактора газети «Вісті Придніпров`я» ОСОБА_38 на 2 аркушах; довідка № 183 від 31.10.2014 року на 1 аркуші; лист № 176 від 23.10.2014 року на дП «Зовнішторгвидав України» на 1 аркуші; microлист № 175 від 23.10.2014 року на ДП «Зовнішторгвидав України» на 1 аркуші; лист № 172/1 від 16.10.2014 року на дП «Зовнішторгвидав України» на 1 аркуші; експериментальні зразки відбитків печатки відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради на 10 аркушах; вільні зразки відбитків печатки відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради містяться на змінах до річного плану закупівель на 2014 рік на 4 аркушах та звітах про заборгованість за бюджетними коштами на 01 січня 2015 року на 12 аркушах; експериментальні зразки піпису ОСОБА_2 на 10 аркушах; довідка № 163 від 30.09.2014 року на 1 аркуші; лист щодо надання запиту цінових пропозицій № 184 від 31.10.2014 року на 1 аркуші; лист щодо уточнення плану асигнувань № 182 від 29.10.2014 року на 1 аркуші; лист № 181 від 28.10.2014 року на 1 аркуші; лист про надання інформації № 180 від 28.10.2014 року на 1 аркуші; лист про надання інформації № 178 від 27.10.2014 року на 1 аркуші; довідка № 177 від 27.10.2014 року на 1 аркуші; лист щодо надання протоколу розкриття цінових пропозицій № 169/1 від 14.10.2014 року на 1 аркуші; довідка № 171 від 16.10.2014 року на 1 аркуші; список громадян на отримання твердого палива на 2014 рік на 2 аркушах; список громадян на отримання твердого палива на 2013 рік на 2 аркушах; список громадян пільгової категорії на отримання твердого палива на 2014 рік на 1 аркуші – залишити при матеріалах кримінального провадження.

- micro SD 8GB інв. № 88т; - micro SD 8GB інв. № 89т; - micro SD 8GB інв. № 90т; - micro SD 8GB інв. № 91т; - micro SD 8GB інв. № 2т; - micro SD 8GB інв. № 3т; - micro SD 8GB інв. № 8т; - micro SD 8GB інв. № 9т - залишити при матеріалах кримінального провадження.

- особову справу № 15 Хмари ОСОБА_39 та особову справу № 53 ОСОБА_2 , передані на зберігання заступнику голови Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_11 – повернути до Самарської районної у м. Дніпропетровську ради.

- оптичний носій DATEX DVD-R об`ємом 4,7 Гб. Інв. № 4т; -оптичний носій DATEX DVD-R об`ємом 4,7 Гб. Інв. № 5т; оптичний носій DATEX DVD-R об`ємом 4,7 Гб. Інв. № 6т - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Витрати на проведення судових експертиз (експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв – 1182,72 гривень, за проведення судової технічної експертизи документів – 1108,08 гривень та за проведення судової комплексної (почеркознавчої та технічного дослідження документів) експертизи – 491,40 гривень, що складає загалом суму - 2782 (дві тисячі сімсот вісімдесят дві) гривні 20 копійок) віднести за рахунок Державного бюджету України.

На вирок можуть бути подані апеляційні скарги протягом 30 днів з дня його проголошення до Дніпровського апеляційного суду через Самарський районний суд міста Дніпропетровська.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим, прокурору, захисникам.

Суддя Н.М.Грицаюк