Рішення № 83798030, 21.08.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

21.08.2019 р. справа №520/7163/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Сліденка А.В.,

за участі секретаря - Стрєлка О.В.,

представника позивача - ОСОБА_1 ,

представників відповідача - Шуваєвої С.О., Мостовенко О.П.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу за позовом

Комунального підприємства "Харків-Сигнал" до Державної аудиторської служби України провизнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

Позивач, Комунальне підприємство «Харків-Сигнал» (далі за текстом - заявник, Комунальне підприємство, КП), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2019 р. за предметом закупівлі "Плівка для виготовлення дорожніх знаків" (ДК021:2015:44170000-2) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Аргументуючи вимоги заявник зазначив, що правомірно застосував переговорну процедури закупівлі товару - "Плівка для виготовлення дорожніх знаків" (ДК021:2015:44170000-2), позаяк дві попередні закупівлі цього ж самого товару за відкритими торгами були відмінені через відсутність необхідної кількості учасників (перша за лотом, а друга у цілому).

Відповідач, Державна аудиторська служба України (далі за текстом – владний суб`єкт, Аудиторська служба, Служба), з поданим позовом не погодився.

Підставами заперечень проти позову є доводи про те, що переговорна процедура закупівлі може бути застосована лише після другої поспіль відміни тендеру (торгів) у цілому, а не за окремими лотом.

Частиною 3 ст. 122 КАС України передбачена можливість визначення строку на звернення до суду іншими актами законодавства.

У спірних правовідносинах таким актом є ч. 10 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі», де указано, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За твердженням владного суб`єкта оскаржений висновок було оприлюднено 08.07.2019 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Оскільки за правовою природою строк на звернення до суду є процесуальним строком, то у спірних правовідносинах такий строк почав перебіг 09.07.2019 р. (перший робочий день від календарної дати – 08.07.2019 р.) і закінчив перебіг 22.07.2019 р. (10 робочий день від першого дня строку – 09.07.2019 р.).

Позов надійшов до суду саме 22.07.2019 р., тобто у межах визначеного процесуальним законом строку, а тому спір підлягає вирішенню по суті.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником було оголошено тендер (за процедурою відкритих торгів) на закупівлю ID: UA-2019-03-25-000980-с на закупівлю низки товарів, у тому числі й за лотом №1 – Плівки для виготовлення дорожніх знаків.

У частині лоту №1 заявником було відмінено тендер у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подано менше двох тендерних пропозицій, а саме: пропозиція від ТОВ «Пластікс-Україна на суму 1.158.026,40 грн. з ПДВ).

У подальшому заявником було оголошено тендер (за процедурою відкритих торгів) на закупівлю ID: UA-2019-04-17-000768-b на закупівлю саме Плівки для виготовлення дорожніх знаків.

У зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подано менше двох тендерних пропозицій, а саме: пропозиція від ТОВ «Пластікс-Україна на суму 1.139.769,60 грн. з ПДВ) заявником було відмінено і цей тендер.

Тендерним комітетом заявника 10.05.2019 р. було прийнято рішення про придбання товару «Плівка для виготовлення дорожніх знаків» із застосуванням переговорної процедури закупівель у ТОВ «Пластікс-Україна» на суму 1.139.769,60 грн. з ПДВ.

24.05.2019 р. між заявником (у якості покупця) і ТОВ «Пластікс-Україна (у якості постачальника) було укладено правочин у формі договору №24/05-19 на придбання Плівки для виготовлення дорожніх знаків на суму 1.139.769,60 грн. з ПДВ.

Отже, код класифікатора предмета закупівлі не змінювався.

Постачальник брав участь у двох оголошених поспіль процедурах відкритих торгів на придбання плівки для виготовлення дорожніх знаків.

Ціна товару за останньою із перелічених процедур відповідає ціні товару за переговорною процедурою закупівлі.

Державною аудиторською службою України у якості суб`єкта владних повноважень у порядку ч. 2 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі наказу від 18.06.2019 р. №171 у період 20.06.2019 р. -08.07.2019 р. було проведено моніторинг закупівель заявника за переліченими вище процедурами.

Результати заходу державного нагляду (контролю) у формі моніторингу були викладені у висновку від 08.07.2019 р. №285 (далі за текстом – Висновок).

У тексті Висновку викладені судження владного суб`єкта про порушення заявником ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок застосування переговорної процедури закупівель у ТОВ «Пластікс-Україна товару - Плівка для виготовлення дорожніх знаків без попередньої відміни у цілому двох окремих тендерів (торгів) із закупівлі цього ж самого товару.

Пунктом 3 Висновку на заявника покладено обов`язок або усунути виявлене порушення, або повідомити про неможливість усунення виявленого порушення.

До відносин, які склались на підставі встановлених судом обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до наведених у ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначень під предметом закупівлі розуміються товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п.18 ч.1 ст.1); тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі (п.28 ч.1 ст.1); тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (п.29 ч.1 ст.1); тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1 ст.1).

Звідси чітко та однозначно слідує, що предмет закупівлі може складатись із декількох самостійних частин - лотів.

Частиною ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

При цьому, у силу положень ч.ч. 1 і 2 ст. 20 означеного закону саме відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Наслідки меншої кількості пропозицій визначені абз. 6 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» і полягають у відміні торгів, тобто тендеру як у цілому, так і в частині (за лотом).

Згідно з ч. 1 ст. 35 згаданого закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Суд вважає, що приписам ч. 2 ст. 20 та абз. 6 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» кореспондують положення п. 4 ч. 2 ст. 35 цього ж закону, де указано, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників.

Оскільки законом прямо передбачено можливість прийняття замовником рішення про відміну тендеру (торгів) в частині (тобто за лотом) і такий спосіб дій є обов`язком замовника у разі недостатньої кількості учасників, то відміна торгів за лотом (відміна тендера в частині) із подальшим застосуванням переговорної процедури закупівлі не суперечить принципам публічних закупівель, переліченим у ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням).

Спір між учасниками справи склався з приводу саме множинного (неоднозначного тлумачення) змісту закону з приводу правомірності застосування замовником переговорної процедури закупівлі після першої відміни тендеру (торгів) в частині окремого лоту (товару) та другої відміни тендеру (торгів) у цілому за цим же самим товаром.

Тому розв`язуючи спір, суд зважає, що відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. по справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06) та у рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі «Серков проти України» (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05) Європейським судом з прав людини фактично надане тлумачення змісту ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та змісту принципу верховенства права, згідно з яким національне законодавство має бути чітким та узгодженим, відповідати вимозі «якості» закону, забезпечувати адекватний захист осіб від свавільного втручання у права заявника, а у разі протилежного (тобто у разі неоднозначного трактування норми права) підлягає застосуванню підхід, найбільш сприятливий для заявника – приватного суб`єкта права.

Суд вважає, що найбільш сприятливим для заявника є підхід, коли друга поспіль (тобто повторна) відміна тендеру в частині одного і того ж товару (тобто відміна торгів за лотом) призводить до виникнення підстави для застосування замовником переговорної процедури закупівлі цього ж самого товару на тих же самих умовах.

За правилами ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Окрім того, за правилами ч. 1 ст. 31 названого закону тендерна документація також повинна містити підстави для прийняття замовником рішення про відміну процедури закупівлі.

Таким чином, доводи владного суб`єкта про те, що тендерна документація повинна містити і відомості про можливість застосування замовником переговорної процедури закупівлі у разі відміни тендеру (торгів) у цілому чи у частині конкретного лоту слід визнати юридично неспроможними, адже законом такої вимоги не передбачено.

Частиною 1 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, тобто Державна аудиторська служба України.

Згідно з ч. 6 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами ч. 7 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 11 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Отже, умовою для ненастання будь-яких негативних наслідків для замовника законом визначено оскарження висновку до суду.

Оскарження складеного Службою висновку до суду без ймовірності визнання офіційного письмового документа владного суб`єкта протиправним чи недійсним є ілюзорним доступом до суду, що суперечить як ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, так і ст.ст.8, 124, 129 Конституції України.

Згідно з п. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Обов`язок доведення відповідності оскарженого рішення (діяння) закону за критеріями ч.2 ст.2 КАС України у силу ч. 2 ст. 77 КАС України покладено саме на владного суб`єкта.

Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, суд відзначає, що в абсолютному вигляді указане правило тягаря доказування може бути застосовано до випадку оскарження рішення владного суб`єкта, котрим для приватної особи створено новий обов`язок або створено перешкоди у реалізації вже існуючого права (інтересу) чи ускладнено виконання обов”язку.

Натомість у випадку, коли приватна особа у судовому порядку звертається до владного суб`єкта з метою набуття нового (раніше не існуючого) права у сфері публічно-правових відносин, на думку суду, відсутні підстави для абсолютизації цього правила, адже суб`єктивне право приватної особи у галузі публічно-правових відносин не може виникати виключно з помилки (свідомої чи неумисної), незаконного рішення або протиправного діяння владного суб`єкта (окрім права на стягнення збитків та права на компенсацію шкоди).

У спірних правовідносинах має місце перший з позначених випадків.

Підсумовуючи викладені вище міркування та беручи до уваги обсяг доказів, наявних у розпорядженні владного суб`єкта на момент прийняття оскарженого висновку, суд не знаходить правових підстав для визнання юридично правильними та фактично обґрунтованими тих мотивів, які покладені в основу оскарженого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст. 72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт при складанні оскарженого висновку не дотримався вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, адже скоєне Комунальним підприємством діяння кваліфікував неправильно, зміст норми закону витлумачив невірно.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21.01.1999р. у справі “Гарсія Руїз проти Іспанії”, від 22.02.2007р. у справі “Красуля проти Росії”, від 05.05.2011р. у справі “Ільяді проти Росії”, від 28.10.2010р. у справі “Трофимчук проти України”, від 09.12.1994р. у справі “Хіро Балані проти Іспанії”, від 01.07.2003р. у справі “Суомінен проти Фінляндії”, від 07.06.2008р. у справі “Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та ОСОБА_2 Мовсесян ( ОСОБА_3 ) проти Вірменії”), згідно з якими право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Разом із тим, суд бере до уваги, що за змістом перелічених рішень вимога п. 1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

У ході розгляду справи суд надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст. 139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 6-9, ст.ст. 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 08.07.2019р. №285.

Роз`яснити, що судове рішення виготовлено у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України 22 серпня 2019 року; набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду; підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду у порядку п.15.5 Розділу VII КАС України та у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення).

Суддя Сліденко А.В.