Рішення № 83797763, 29.12.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2018 року м.Київ № 810/4036/18

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Головенко О.Д., розглянувши за правилами загального позовного провадження у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області про визнання протиправними та скасування приписів, постанов,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ФОП ОСОБА_1 з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України та просить суд:

визнати протиправними та скасувати приписи від 04.07.2018 № С-0407/3 та № С-0407/4 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

визнати протиправними та скасувати постанови № З-1607/7-10/10-41/1607/06/01, № З-1607/8-10/10-42/1607/06/01, № З-1607/9-10/10-43/1607/06/01, № З-1607/10-10/10-44/1607/06/01, № З-1607/11-10/10-45/1607/06/01 від 16.07.2018 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування своїх позовних вимоги вказує, що відповідачем неправомірно винесено спірні приписи та постанови, оскільки прийняті з порушень вимог чинного законодавства, а також порушення, які встановленні під час перевірки та які слугували підставою для винесення спірних постанов про накладення штрафу є безпідставними, оскільки позивачу надано дозвіл на виготовлення паспорту прив`язки об`єкту тимчасової споруди, про що свідчить рішення Виконавчого комітету Чабанівської селищної ради від 28.03.2018 № 70.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав та просив його задовольнити та одночасно з цим подав заяву про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив та просив відмовити у його задоволенні та подав суду письмовий відзив на позовну заяву.

В обґрунтування своїх заперечень вказав, що під час позапланової перевірки позивача щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил було встановлено ряд порушень.

Частиною 3 ст. 194 КАС України визначено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.08.2018 провадження у справі було відкрито та призначено за загальними правилами позовного провадження.

Ухвалою суду від 26.09.2018 за клопотання представника позивача, судом було продовжено підготовче провадження.

Ухвалою суду від 05.11.2018 підготовче провадження було закрито та призначено справу до розгляду по суті.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення учасників справи, оглянувши письмові докази, які були надані сторонами, суд вважає, що у задоволені позову слід відмовити, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 використовується позивачем на підставі договору оренди земельної ділянки від 20.03.2006, зареєстрований в реєстрі за №1-811.

Вказана земельна ділянка загальною площею 1,0032 га (під водою (ставок) - 0,5317 га, під болотами - 0,4415 га) надана в оренду ФОП ОСОБА_1 з метою риборозведення та організації відпочинку.

Відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 23.05.2011 № 553, на підставі звернення громадської організації «Народне правосуддя» від 29.05.2018 № 490 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано направлення від 23.06.2018 № 459.18/01 для проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .

Строк пред`явлення перевірки зазначеного направлення з 26.06.2018 по 04.07.2018.

За результати зазначеної перевірки встановлено:

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 на земельній ділянці за вказаною вище адресою без отримання вихідних даних, без розробленої та належним чином затвердженої проектної документації та без документу (без повідомлення органу архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт з будівництва об`єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками СС1), що дає право на виконання будівельних робіт, виконав будівельні роботи з будівництва дерев`яної будівлі закладу громадського харчування (кафе), розмірами в плані 7 х 5 м., з влаштуванням фундаменту з монолітних бетонних стовпчиків;

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 земельна ділянка загальною площею 1,0032 га за адресою: АДРЕСА_1 використовується не за цільовим призначенням;

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе) за вищевказаною адресою (договір та наказ на призначення особи відповідальної за здійснення авторського нагляду не надано, журнал авторського нагляду відсутній);

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе) за вищевказаною адресою (договір та наказ на призначення особи відповідальної за здійснення технічного нагляду не надано, акти на закриття прихованих робіт відсутні);

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 здійснюється експлуатація закладу громадського харчування (кафе), прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту.

На підставі встановлених порушень відповідачем було оформлено акт Т-0407/3, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.07.2018 № 1-Л-3-0407/1, № 1-Л-3-0407/2, № 1-Л-3-0407/3, № 1-Л-3-0407/4, № 1-Л-3-0407/5.

Також, у зв`язку з виявленням вході здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю порушень, позивачу винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-0407/3 від 04.07.2018 (із вимогою усунути допущені порушення в термін до 04.08.2018) та припису № С-0407/4 з вимогою зупинити експлуатацію закладу громадського зарчування (кафе) за адресою : АДРЕСА_1.

Зазначені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності містять інформацію про суть виявленого порушення, кваліфікацію правопорушення, за яке передбачена відповідальність у відповідності до Кодексу України про адміністративні правопорушення, зазначено інформацію про те, що розгляд справи відбудеться (о 15.00, 16.07.2018 року у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області).

16 липня 2018 року головним інспектором будівельного нагляду розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанови по справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

№ З-1607/10-10/10-44/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у відповідності до якої суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 73 640,00 грн.

№ З-1607/9-10/10-43/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить - 92 050,00 грн.;

№ З-1607/8-10/10-42/1607/06/04, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 82 845,00 грн.;

№ З-1607/7-10/10-41/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 66 276,00 грн.;

№ З-1607/11-10/10-45/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо: об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 66 276,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятими приписами та постановами позивач звернувся до суду з даним позов.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходив з таких міркувань.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 13 Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямовано на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 6 Закону № 3038-VI встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

У контексті приписів ч. 3 ст. 6 Закону № 3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно зі ст. 3 Закону № 3038-VI справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 2 ст. 7 Закону № 3038-VI передбачено, що у разі якщо сільські, селищні, міські ради не утворили виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю, повноваження таких органів виконує центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через відповідних головних інспекторів будівельного нагляду.

Відповідно до ч. 8 ст. 39 Закону № 3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Пунктом 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 № 294 визначено, що Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (далі - Положення № 294).

Основними завданнями відповідача є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил (п. 3 Положення № 294).

Пунктом 4 Положення № 294 визначено, що до покладених на Держархбудінспекцію завдань, окрім іншого, остання здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності.

Водночас п. 7 Положення № 294 передбачено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Щодо діяльності деяких підрозділів Державної архітектурно-будівельної інспекції» № 272 від 10.10.2014 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області забезпечує здійснення функцій та повноважень територіального органу, утворений як структурний підрозділ апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України з 14.10.2014.

Пунктом 1 Положення про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, затвердженого наказом від 12.09.2017 № 925 зазначено, що Департамент є територіальним органом, без статусу юридичної особи публічного права, утвореним як структурний підрозділ апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Положення № 925).

Відповідно до п. 3 основним завданням Департаменту є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у випадках, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» на території Київської області.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, а також з метою захисту прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд, який забезпечує Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи.

Статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюються особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Механізм здійснення авторського та технічного нагляді під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) визначається Порядками здійснення авторського та технічного наглядів під час будівництва об`єкта архітектури, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства і договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

З 02.06.2011 діє Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Пунктом 1 Порядку № 553 визначено перелік органів, які здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до п.п. 5, 7 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п. 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, серед іншого, зобов`язаний надавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до приписів п.п. 16-17, 21 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Пунктом 22 Порядку № 553 визначено, що Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 20 Порядку № 553).

Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», зокрема, статтею 3 визначено, що справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються, у тому числі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», мають право від імені, зокрема, органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 735 «Про внесення змін до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Порядок № 735).

Відповідно до п.п. 9-10 Порядку № 735 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності керівник структурного підрозділу інспекції, його заступники, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, або головний державний інспектор (далі - уповноважена посадова особа інспекції) складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, Що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі інспекції, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної Діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Абзацами 3, 4 та 6 п. 3 Порядку № 735 передбачено те, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування Рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх рвання суб`єктом містобудування.

Пунктами 16-17 Порядку № 735 передбачено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших, осіб.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. З Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» мають право від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Окрім того, Порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт з 01.01.1994 унормовано ДБН А 3.1 2-93 «Надання дозволу на виконання будівельних робіт», затвердженого наказом Мінбудархітектури України від 10.08.1993 № 136.

Відповідно до преамбули зазначеного ДБН «дані норми встановлюють порядок та умови надання дозволів на виконання робіт з нового будівництва, розширення реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єктів будівництва (далі - дозвіл на будівництво)».

Норми обов`язкові для застосування всіма суб`єктами будівництва, незалежно від форми власності та відомчої належності, що виконують будівельні роботи.

Відповідно до п. 1.1 ДБН А 3.1 2-93 «Надання дозволу на виконання будівельних робіт» дозвіл на будівництво є юридичним документом, що посвідчує право забудовника та генпідрядника на виконання будівельних робіт, їх фінансування, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж видачу ордерів на земляні роботи.

У п. 2.1 ДБН А 3.1 2-93 зазначено, що для реєстрації об`єкта та одержання дозволу на виконання будівельних робіт забудовник (замовник) повинен подати до органу держархбудконтролю такі документи:

заяву забудовника (замовника) згідно з додатком 2;

документ, що посвідчує право забудовника (замовника) на користування (власність земельною ділянкою, на якій буде розміщено об`єкт (будова);

рішення відповідної Ради народних депутатів про погодження будівництва або державного виконавчого органу в разі делегування йому Радою своїх повноважень в цьому питанні;

затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та висновок відповідного місцевого органу у справах містобудування і архітектури про узгодження проектної документації відповідного будівництва;

висновок відповідного органу охорони навколишнього природного середовища про узгодження проектної документації на будівництво, розширення та реконструкцію об`єктів виробничого призначення, що негативно впливають на стан навколишнього природного середовища та об`єктів, що розміщуються на землях рекреаційного призначення;

висновок відповідного органу охорони пам`яток історії, культури та історичного середовища про узгодження проектної документації на будівництво, розширення, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт об`єктів та пам`ятників архітектури, що розміщені в охоронних історико-культурних зонах або землях історико-культурного призначення;

наказ генпідрядної будівельної організації про призначення виконавця робіт з його підпискою згідно з додатком 3 та загальний журнал робіт, оформлений згідно з вимогами встановленими Мінбудархітектури України;

наказ забудовника (замовника) про призначення працівника технічного нагляду або наказ госпрозрахункового підрозділу держархбудконтролю в разі передачі йому забудовником за укладеним договором функцій технічного нагляду з підпискою працівника технічного нагляду згідно з додатком 4;

наказ проектної організації про призначення авторського нагляду з зобов`язанням представника авторського нагляду згідно з додатком 5 та журналом авторського нагляду в двох примірниках оформленим з "Положенням про авторський нагляд";

копії ліцензії підрядчика на право виконання спеціальних видів робіт у будівництві;

копії будівельного генерального плану в двох примірниках, погодженого з місцевим органом у справах будівництва і архітектури та іншими зацікавленими органами Державтоінспекція, генпідрядник, забудовник землекористувачі сусідніх земельних ділянок;

копію паспорта фасадів будівель у двох примірниках, узгодженого з місцевим органом у справах містобудування і архітектури.

ДБН А 3.1 2-93 «Надання дозволу на виконання будівельних робіт» втратив свою чинність на підставі наказу Держбуду України від 05.12.2000 № 273, яким затверджено «Положення про порядок надання дозволу виконання будівельних робіт» (далі - Наказ № 273).

Відповідно до абз. 2, 3 п. 1.1 Наказу №273 дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які одночасно ведуть реєстр наданих дозволів. Виконання будівельних робіт без вищезазначеного дозволу забороняється.

До того ж відповідно до ст. 29 Закону України «Про планування та забудову територій» від 20.04.2000 (починаючи з першої його редакції) дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які ведуть реєстр наданих дозволів.

Закон України «Про планування та забудову територій» втратив свою чинність із прийняттям 17.02.2011 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до І-ІІІ категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

З аналізу наведеного вбачається, що з 1994 року дозволи на виконання будівельних робіт видаються державними архітектурно-будівельними інспекціями.

До того ж, відповідно до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені:

розробка містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил;

розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів;

раціональне використання земель та територій для містобудівних потреб, підвищення ефективності забудови та іншого використання земельних ділянок;

охорона культурної спадщини, збереження традиційного характеру середовища населених пунктів; урахування державних та громадських інтересів при плануванні та забудові територій;

урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва;

інформування через засоби масової інформації громадян про плани перспективного розвитку територій і населених пунктів, розміщення важливих містобудівних об`єктів;

участь громадян, об`єднань громадян в обговоренні містобудівної документації, проектів окремих об`єктів і внесення відповідних пропозицій до державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій;

захист прав громадян та громадських організацій згідно із законодавством.

Також, порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1, 2 Порядків здійснення авторського та технічного наглядів під час будівництва об`єкта архітектури, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 дані порядки визначають механізм здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Пунктом 5 передбачено, що здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на спростування фактів, які викладено в акті, посилається на наявність у нього дозволу на виготовлення паспорту прив`язки об`єкту тимчасової споруди, який розміщений на прилеглій території до АДРЕСА_1, орієнтованою площею 30,0 м.кв. (рішення Виконавчого комітету Чабанівської селищної ради від 28.03.2018 № 70).

Крім того, позивач надав до суду паспорт прив`язки розміщення двох тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказаний паспорт видано начальником відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Чабанівської селищної ради 01.11.2018, що діє до 31.10.2020.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок № 244) визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Пунктом 1.3 Порядку 244 визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розділом ІІ Порядку № 244 встановлюється порядок отримання паспорта прив`язки ТС.

Так, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Пунктом 2.6 Порядку № 244 визначено, що для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає:

схему розміщення ТС (додаток 1);

ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1);

схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України";

технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Відповідно до п. 2.7 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Згідно п. 2.8 Порядку № 244 час, витрачений на підготовку та подачу до органу з питань містобудування та архітектури схеми розміщення ТС, ескізів фасадів ТС та отримання технічних умов щодо інженерного забезпечення (за наявності), схеми благоустрою прилеглої території, не входить в строк підготовки паспорта прив`язки ТС.

Суд звертає увагу на те, що п. 2.20 Порядку № 244 визначено, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки.

Тобто встановлення ТС можливе лише при наявності паспорта прив`язки.

Як вбачається з матеріалів справи, ТС позивачем була встановлена до того, як ним було отримано паспорт прив`язки, а саме перевірка проводилась у строк з 26.06.2018 по 04.07.2018, а паспорт прив`язки позивач отримав 01.11.2018.

Таким чином суд приходить до висновку, що на момент проведення перевірки ТС, встановлена ФОП ОСОБА_1 , незаконно та без належного на те дозволу, оскільки паспорт прив`язки, який надає право встановлювати ТС позивач отримав лише 01.11.2018.

Під час проведення перевірки об`єкту, позивачем не було надано інформації про надання дозволу на розробку ТС, а також паспорту прив`язки, а відтак головним інспектором будівельного нагляду, що проводив перевірку, цілком законно та обґрунтовано зроблено висновок про те, що у позивача відсунутій документ, що надає право на встановлення ТС, а сама тимчасова споруда влаштовано незаконно.

Будь - яких інших доказів, що спростовують висновки Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області щодо встановлених порушень, позивач суду не надав.

Крім того, під час перевірки відповідачем встановлено, що об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 не є тимчасовою спорудою, а є об`єктом капітального будівництва, оскільки має фундамент та його розміри в плані становлять 7 х 5м, тобто його загальна площа становить 35 кв.м.

Загальне визначення тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності свідчить про те, що це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Однак розрізняють два види ТС, а саме пересувна ТС - це споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності; а також стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.

Встановленні обставини підтверджуються матеріалами фото фіксації, що надано до суду учасниками справи.

Також, суд вважає за можливе вказати, що критично ставить до звіту про проведення технічного огляду нежитлової споруди від 28.09.2018, оскільки з даного звіту не вбачається яким нормативно - правовим актом передбачена така форму звіту, не наведено на підставі яких документів або даних виготовлено даний звіт.

Зокрема, даний звіт не висновком експерта у розумінні ст. 101 КАС України, а також судом не призначалась будь - яких єкспертиз.

Із системного аналізу викладеного, суд приходить до переконання про відсутність правових підстав для визнання неправомірними приписи від 04.07.2018 № С-0407/3 та № С-0407/4 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також постанов № З-1607/7-10/10-41/1607/06/01, № З-1607/8-10/10-42/1607/06/01, № З-1607/9-10/10-43/1607/06/01, № З-1607/10-10/10-44/1607/06/01, № З-1607/11-10/10-45/1607/06/01 від 16.07.2018 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, що є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог.

Статтею 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 КАС України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваних рішень, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд вважає, що відповідач як суб`єкти владних повноважень довів суду правомірність своїх дій при прийняті спірних приписів та постанов.

За наведених обставин суд вважає позовні вимоги необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Головенко О.Д.