Вирок № 83714642, 19.08.2019, Кам'янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області

Справа № 676/7147/18

Провадження № 1-кп/676/139/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2019 року м. Кам`янець-Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого - судді Черепахіна В.О.

з участю: секретаря судового засідання Мостової Н.С.,

сторін кримінального провадження:

прокурорів Васильєвої Л.В.,

Мельника В.В.,

Полятинчука М.В.,

представника потерпілого Ільчія В.М.,

обвинувачених ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

захисників Савлівої Л.О.,

Перунського І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання в місті Кам`янець-Подільському кримінальне провадження №12018240070000941 від 08 червня 2018 року по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше не судимого;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Хмельницького Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, судимого 19 липня 2017 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн.;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 стороною обвинувачення обвинувачуються в тому, що вони 08 червня 2018 року близько 2 години в м.Кам`янці-Подільському по вул.Князя Володимира,14, діючи за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля приміщення телефонної станції «АТС-73», з метою крадіжки, після того як ОСОБА_1 каменем розбив скло віконної рами даної станції, проникнули до її приміщення, де діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрали 3 блоки акумуляторні Ventura GPL 12-150 загальною вартістю 28158 грн. 01 коп., 2 обігрівачі конвекційні електричні марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» потужністю 2000 ВТ загальною вартістю 3900 грн. 00 коп., паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v» вартістю 300 грн. 00 коп. та електричний подовжувач 10 м. вартістю 259 грн. 00 коп., які надежать Хмельницькій філії ПАТ «Укртелеком» (код ЄДРПОУ 01182500), та які в подальшому сховали в чагарниках через дорогу від приміщення зазначеної телефонної станції, чим спричинили потерпілому майнової шкоди на загальну суму 32617 грн. 01 коп.

Вказані дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які виразились у крадіжці, поєднаній з проникненням в інше приміщення та вчиненій за попередньою змовою групою осіб, а для ОСОБА_2 ще як вчиненій повторно, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Сторона обвинувачення свій висновок щодо винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інкримінованому їм діянні обґрунтувала сукупністю наступних доказів:

-Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №12018240070000941 від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.1), відповідно до якого відомості про вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 червня 2018 року о 11 год. 12 хв.;

-Заявою начальника КЦТ №155 Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_3 про вчинене правопорушення за вих.№52 від 13 червня 2018 року, яка зареєстрована в Кам`янець-Подільському ВП ГУНП в Хмельницькій області 14 червня 2018 року за №2177 (т.2 а.с.9), відповідно до якої останній повідомив про проникнення невідомими особами шляхом розбиття вікна до приміщення АТС-73, що знаходиться по вул. Князя Володимира ,14 в м.Кам`янці - Подільському , та викрадення із вказаного приміщення 3 акумуляторів Ventura GPL 12-150, 2 обігрівачів конвекційних електричних 2 кВ, одного електроподовжувача та одного електропаяльника;

-Довідкою Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком» за вих.№02/01/128 від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.10) про вартість викрадених речей;

-Даними протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.12-14) та доданими до нього ілюстрованими таблицями (т.2 а.с.15-17), відповідно до яких в ході проведення огляду місця події, яким є обочина проїжджої частини вулиці Князя Володимира в м.Кам`янці-Подільському на відстані близько 20 метрів від перехрестя з вул.Максимчука, виявлено та вилучено 2 електричних конвектори «Термія», 3 акумулятори «Ventura», 2 поліетиленових пакети з кабельниковою продукції та 4 сліди папілярних узорів пальців рук;

-Даними протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.18-20, доданими до нього ілюстрованими таблицями (т.2 а.с.21-27) та план-схемою (т.2 а.с.28), відповідно до яких в ході проведення огляду місця події, яким є приміщення АТС-73 Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком», що розташоване по вул.Володимира Великого,14 в м.Кам`янці-Подільському, виявлено та вилучено резинові рукавиці, 21 слід рук, 2 сліди засобу захисту рук та плоскогубці;

-Постановами прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області Мельника В.В. про відібрання зразків для експертного дослідження від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.35,39), відповідно до яких прокурором прийнято рішення про відібрання в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 папілярних слідів рук для проведення дактилоскопічної експертизи, відбирання яких доручено слідчому СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області Марцініву С.М. або уповноваженої ним особам;

-Даними протоколів отримання зразків для експертизи від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.46,50), згідно з якими о/у СКП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області Романюком В.П. відібрано в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зразки папілярних узорів рук для проведення дактилоскопічної експертизи;

-Висновком експерта №4.6-0358:18 від 18.09.2018 року (т.2 а.с.59-74), наданого за результатами проведення дактилоскопічної експертизи, відповідно до якого серед виявлених та вилучених під час огляду місця події, а саме під час обробки малахітовим порошком віконної рами, залишків скла на вікні та зовнішнього металевого підвіконня приміщення телефонної станції «АТС-73», 21 сліду рук, слід пальця руки з позначкою «6» залишений мізинцем лівої руки ОСОБА_2 , а сліди пальців рук з позначками «9», «11», «12», «18», «20» залишені вказівним, середнім та великим пальцем правої руки і долонною поверхнею лівої руки ОСОБА_1 ;

-Постановою слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області Пазія Е.В. про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 17 жовтня 2018 року та квитанцією про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження (т.2 а.с.75,76), відповідно до яких вилучені 08 червня 2018 року під час проведення огляду місця події сліди пальців рук визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні та поміщені до камери зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області;

-Даними протоколів огляду речових доказів від 03 липня 2018 року (т.2 а.с.83-86), згідно з якими слідчим оглянуто 3 блоки акумуляторні Ventura GPL 12-150, 2 обігрівачі конвекційні електричні марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» потужністю 2000 ВТ, паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v», електричні подовжувачі 10 та 5 м, а також відрізки електричних кабелів;

-Постановою слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області Пазія Е.В. про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 13 липня 2018 року та розпискою представника потерпілого (т.2 а.с.91,92), відповідно до яких резинову рукавицю, плоскогубці, 3 акумуляторні батареї марки «Ventura» моделі «GPL 12-150», два поліетиленові пакети з електропровідними кабелями та 2 електричних конвектори марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230» визнано речовими доказами та повернуто їх представнику ПАТ «Укртелеком» на відповідальне зберігання до вирішення питання по суті. , паяльник електричний марки «ЭПСН 40w-42v», електричні подовжувачі 10 та 5 м, а також відрізки електричних кабелів;

-Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року та відеозаписом вказаної слідчої дії (т.2 а.с.121-122), згідно з яким підозрюваний ОСОБА_1 розповів та на місці події відтворив за яких обставин він за попередньою змовою з ОСОБА_2 проникли в приміщення телефонної станції «АТС-73», звідки таємно викрали 3 акумуляторні батареї, 2 конвекторні обігрівачі, електричний подовжувач та електричний паяльник;

-Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року та відеозаписом вказаної слідчої дії (т.2 а.с.123-124), відповідно до якого свідок ОСОБА_4 розповів та відтворив на місці події за яких обставин ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проникли в приміщення телефонної станції «АТС-73»

-Показаннями свідка ОСОБА_5 , який в судовому засіданні зазначив, що влітку 2018 року (точної дати не пам`ятає) між 24 та 01 годиною, рухаючись своїм автомобілем по вул.Князя Володимира в м.Кам`янець-Подільському, в чагарниках помітив групу осіб, що складалася із не менше чотирьох хлопців приблизного віку 16-18 років, які щось несли. Зупинивши автомобіль та посвітивши світлом фар в сторону цих хлопців, останні почали втікати, залишивши 3 акумуляторні батареї, 2 обігрівачі та пакет з кабелем. Зрозумівши, що вказані речі можуть бути викрадені, попросив свого знайомого, який знаходився неподалік на зупинці громадського транспорту, викликати працівників поліції. Дочекавшись працівників поліції, дав їм пояснення та поїхав додому;

-Показаннями свідка ОСОБА_6 , яка в судовому засіданні повідомила, що на запрошення працівників поліції була присутньою як педагог при допиті неповнолітнього свідка ОСОБА_7 . Які саме показання давав неповнолітній свідок зі спливом часу не пам`ятає, проте пам`ятає, що під час допиту ОСОБА_7 вів себе вільно, спокійно і на нього не здійснювався будь-який тиск.

Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їм правопорушення не визнали та категорично заперечили свою причетність до вчинення крадіжки. При цьому дали суду показання, що ввечері 07 червня 2018 року ОСОБА_2 разом із своїми знайомими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходилися на зупинці громадського транспорту, що розташована по вул.Князя Володимира в м.Кам`янці-Подільському. Близько 22 год. до них приєднався ОСОБА_1 , який приїхав з центра міста маршрутним таксі. Ще пізніше до них підійшов ОСОБА_4 , який привітавшись із ними, пішов в невідомому їм напрямку. Близько 22 год. 30 хв. вони вирішили прогулятися. Проходячи тротуарною доріжкою вздовж вул.Князя Володимира біля приміщення Центру сімейної медицини, виникла необхідність у справлянні природніх потреб, а також вирішили покурити цигарки. З цією метою всі направилися за будівлю приміщення Центру сімейної медицини. В цей час ОСОБА_1 постійно спілкувався на підвищених тонах зі своєю колишньою дівчиною. Пробувши за приміщенням біля одного із вікон декілька хвилин, всі почали виходити до вулиці, а ОСОБА_1 , продовжуючи спілкування по телефону, залишився та сказав, що наздожене. Коли ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_2 вийшли із-за приміщення та очікували на ОСОБА_1 , то останній, розізлившись на дівчину, зі злості підняв із землі камінь та кинув його у вікно, при цього розбив його. Почувши звук розбитого скла, ОСОБА_2 та ОСОБА_9 побігли назад та забрали від розбитого вікна ОСОБА_1 . Обговоривши ще декілька хвилин причину розбиття ОСОБА_1 вікна, вирішили розходитися по домівках. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 пішли в сторону своїх будинків, а ОСОБА_2 та ОСОБА_9 , провівши ОСОБА_1 до під`їзду його житлового будинку, також пішли до своїх будинків. Не заперечили тієї обставини, що дійсно під час знаходження біля будівлі АТС могли торкатися руками вікна і таким чином залишити на ньому відбитки своїх рук. Також ОСОБА_1 ствердив, що давав на досудовому слідстві зізнавальні показання, в тому числі під час проведення за його участю слідчого експерименту, під фізичним та психологічним тиском працівників поліції.

Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захист докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд дійшов висновку про необхідність виправдування обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за висунутим їм обвинуваченням з наступних підстав.

Зокрема, судом визнається недопустимим доказом дані протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.18-20), а також додані до нього ілюстровані таблиці (т.2 а.с.21-27) та схема (т.2 а.с.28),виходячи з наступних підстав.

Так, приписами частини першої статті 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманих у порядку, встановленому цим Кодексом, а відповідно до вимог частини другої зазначеної статті - недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог частини другої статті 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а згідно з частиною третьої цієї ж статті здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження зазначена слідча дія була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зокрема, як вбачається з протоколу огляду місця події вказана слідча дія була проведена слідчим 08 червня 2018 року в період часу з 10 год. 00 хв. до 12 год. 20 хв., а як встановлено з витягу з кримінального провадження №12018240070000941 (т.2 а.с.1) відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 08 червня 2018 року лише о 11 год. 12 хв. При цьому будь-яких відомостей щодо невідкладності проведення вказаної слідчої дії до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань протокол огляду місця події не містить, не доведено цієї обставини і прокурором в судовому засіданні.

Крім того, відповідно до вимог частини другої статті 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, а згідно з приписами частини другої статті 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. До того ж, приписами частини першої статті 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Разом з тим, як вбачається з того ж протоколу огляду місця події огляд приміщення телефонної станції «АТС-73» Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком» був проведений слідчим в порушення вимог ч.2 ст.237, ч.2 ст.234 КПК України без ухвали слідчого судді, як і відсутні в зазначеному протоколі відомості про те, що слідчий проник до вказаного приміщення та провів в подальшому його огляд за добровільною згодою особи, яка ним володіє, як того вимагають приписи ч.1 ст.233 КПК України.

До того ж, зазначений протокол огляду місця події не відповідає загальним вимогам, які ставить законодавець щодо змісту протоколу в ч.3 ст.104 КПК України. Зокрема протокол не містить відомостей щодо імені та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, а також імені, по батькові, дати народження та місця проживання спеціаліста ОСОБА_10 . Крім того, в порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України слідчим не проведено огляд вилучених речей (резинових рукавиць, 21 сліду рук, 2 слідів засобу захисту та плоскогубців), як і не зазначено чи були ці речі опечатані, а якщо були, то яким способом, адже відповідно до приписів ч.2 ст.106 КПК України до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Недопустимими як докази є також постанови прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області Мельника В.В. про відібрання зразків для експертного дослідження в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.35,39) з огляду на наступні підстави.

Так, відповідно до ч.3 ст.245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

А згідно з приписами ч.1 ст.241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Як вбачається зі змісту самих постанов прокурора ним прийнято рішення відібрати на підставі ст.ст.241, 245 КПК України в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 папілярні сліди рук для проведення судової дактилоскопічної експертизи. Разом із тим, прокурором в постанові не зазначено статусу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зокрема підозрюваного, свідка чи потерпілого, адже відповідно до вимог ч.1 ст.241 КПК України освідування може бути здійснене виключно підозрюваного, свідка чи потерпілого. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у даному кримінальному провадженні лише 25 вересня 2018 року і з того часу відповідно до вимог ч.1 ст.42 КПК України вони набули статусу підозрюваного. До цього статусу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у даному кримінальному провадженні не набули відповідно до вимог ст.ст.55,65 КПК України ні статусу потерпілого, ні статусу свідка.

З цих же підстав є недопустимими доказами і дані протоколів отримання в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зразків - слідів папілярних узорів рук для експертизи від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.46,50), які були відібрані на виконання зазначених вище постанов прокурора.

Крім того, зазначені дані протоколів отримання зразків для експертизи є недопустимими і з інших підстав.

Зокрема, відповідно до приписів частини сьомої ст.223 КПК України при слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менш двох незаінтересованих осіб (понятих) в тому числі для освідування особи.

Як вбачається зі змісту протоколів отримання зразків для експертизи в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були відібрані зразки слідів папілярних узорів рук в порядку, передбаченому для освідування особи (ст.ст.245,241 КПК України). Таким чином, при відбиранні в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зразків слідів папілярних узорів рук була обов'язкова участь двох понятих, яких як вбачається з протоколів о/у СКП Кам'янец-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області Романюком В.П., якому слідчим було доручено провести зазначену слідчу дію, в порушення вимог ч.7 ст.223 КПК України залучено не було.

Крім того, зазначені протоколи отримання зразків для експертизи не відповідають вимогам, які ставить законодавець щодо змісту протоколу в ч.3 ст.104 КПК України. Зокрема протоколи не містять відомостей про час процесуальної дії, імені та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, місця проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на підставі якого документу проводилося відбирання зразків папілярних узорів рук та послідовності дій, зокрема яким чином були відібрані в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зразки папілярних узорів рук, чи були вони належним чином упаковані, а якщо були, то яким чином, адже відповідно до приписів ч.2 ст.106 КПК України до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Не залучення відповідно до приписів ч.7 ст.223 КПК України двох понятих при відбиранні в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 папілярних узорів рук, а також не відображення в протоколах відомостей щодо опечатування відібраних в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 папілярних узорів рук, викликають обгрунтовані сумніви щодо надання експерту для проведення дактилоскопічної експертизи дактилокарт, заповнених на ім'я саме обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Таким чином, судом встановлено, що зазначені вище протокол огляду місця події, постанови прокурора про відібрання зразків для експертного дослідження та протоколи отримання зразків для експертизи як докази отримані не у встановленому КПК України порядку, а тому на підставі ст.ст.86, 89 КПК України їх дані визнаються судом недопустимими.

До того ж, як вбачається зі вступної частини постанов прокурора про відібрання в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зразків для експертного дослідження зазначені постанови винесені прокурором зовсім в іншому кримінальному провадженні - №12018240070000914.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» (рішення від 30 червня 2008 року, заява №22978/05) Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

З урахуванням вищевказаної доктрини «плодів отруєного дерева» судом визнаються недопустимим доказом й висновок експерта №4.6-0358:18 від 18.09.2018 року (т.2 а.с.59-74), оскільки вказаний висновок експерта ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих під час проведення зазначеного вище огляду місця події та отримання зразків для експертизи.

З цих самих підстав судом визнаються недопустимими доказами і дані постанови про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 17 жовтня 2018 року (т.2 а.с.75).

Також судом визнаються недопустимими докази на підтвердження винуватості обвинувачених в інкримінованому злочину надані стороною обвинувачення дані протоколів проведення слідчих експериментів за участю підозрюваного ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_4 від 28 вересня 2018 року (т.2 а.с.121-124), виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог частини п`ятої статті 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Разом з тим, як вбачається зі змісту зазначених протоколів про проведення слідчих експериментів та переглянутих у судовому засіданні відеозаписів зазначених слідчих дій вони в порушення вимог ч.5 ст.240 КПК України проводилися без добровільної згоди особи, яка ними володіє, та без ухвали слідчого судді.

Також, відповідно до приписів частини шостої статті 240 КПК України - про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Разом з тим, в порушення вимог зазначеної норми кримінального процесуального закону слідчий у вказаних протоколах проведення слідчих експериментів не виклав докладно послідовність дій, умови і результати проведених слідчих експериментів, а обмежився лише зазначенням формулювання про те, що підозрюваний ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_4 надали покази та вказали як саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проникли до приміщення телефонної станції «АТС-73», звідки вчинили крадіжку.

Крім того, як вбачається з переглянутих відеозаписів проведення слідчих експериментів зазначена слідча дія неодноразово зупинялася, зокрема після дачі ОСОБА_1 та ОСОБА_4 показань у приміщенні службового кабінету слідчого, що розташований в приміщенні Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області по вул.Шевченка,27 в м.Кам`янці-Подільському Хмельницької області, для виїзду на місце події, а також після продовження слідчого експерименту на місці події за участю підозрюваного ОСОБА_1 для складання протоколу в приміщенні службового кабінету слідчого. Разом з тим, вказаних відомостей в порушення вимог ч.6 ст.240, п.2 ч.3 ст.104 КПК України протоколи проведення слідчих експериментів не містять. Також, як вбачається з переглянутого відеозапису проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_4 протокол про проведення цієї слідчої дії був складений слідчим ще до її завершення, що є неприпустимим. Зазначена обставина об`єктивно підтверджується тим, що весь зміст протоколу виготовлений за допомогою комп`ютерної техніки, за виключенням відомостей щодо часу проведення слідчої дії, які внесенні слідчим ручкою від руки. Крім того, на відеозапису чітко видно як ще до оголошення слідчим про закінчення слідчої дії (о 15 год. 34 хв.) слідчий уже тримає в руках виготовлений протокол проведення слідчого експерименту.

До того ж, зазначені протоколи проведення слідчих експериментів не відповідають загальним вимогам, які ставить законодавець щодо змісту протоколу в ч.3 ст.104 КПК України. Зокрема протоколи не містять відомостей щодо імені та по батькові особи, яка проводила процесуальну дію, а також прізвища, імені, по батькові, дати народження та місця проживання спеціаліста, який здійснював фіксацію слідчої дії технічними засобами.

Таким чином, судом встановлено, що дані зазначених протоколів проведення слідчих експериментів як докази отримані не у встановленому КПК України порядку, а тому на підставі ст.ст.86, 89 КПК України також судом визнаються недопустимими.

Крім того, як вбачається зі змісту протоколу та продемонстрованого в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_1 вказана слідча дія грунтується виключно на зізнавальних показаннях підозрюваного ОСОБА_1 , від яких він в судовому засіданні категорично відмовився, ствердивши, що давав показання під час проведення слідчого експерименту під психологічним та фізичним тиском працівників поліції.

Також обвинувачений ОСОБА_1 ствердив, що перед демонстрацією на місці події обставин, за яких він разом із ОСОБА_2 нібито вчинили крадіжку, його працівники поліції доставили на місце події, де завели в приміщення АТС та показали місце розташування викрадених акумуляторних батарей, і лише після цього він в присутності понятих показував за яких обставин він разом із ОСОБА_2 вчинив крадіжку.

З продемонстрованого в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 вбачається, що дійсно ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні «АТС -73» та вільно у ньому орієнтуючись, не задумуючись чітко вказав місце знаходження акумуляторних батарей. Зважаючи на те, що зі слів ОСОБА_1 він раніше не входив у приміщення «АТС-73», вказане приміщення «АТС-73» має декілька кімнат, подія крадіжки мала місце в нічний час, тобто коли приміщення «АТС-73» не освітлювалося, на думку суду є сумнівною та обставина, що ОСОБА_1 після відвідування вперше неосвітлювального приміщення «АТС-73» в нічний час (за версією сторони обвинувачення), без його подальшого відвідування в денний час (зі слів ОСОБА_1 таке мало місце разом із працівниками поліції), міг вільно орієнтуватись у зазначеному приміщенні та не задумуючись чітко вказати місце знаходження викрадених акумуляторних батарей. До того ж, як вбачається з продемонстрованого відеозапису слідчого експерименту зазначена слідча дія на місці події постійно супроводжувалася, крім слідчого, спеціаліста, який здійснював фіксацію технічними засобами, та понятих, іншими працівниками поліції, відомості про яких в порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК України не були зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту.

Зазначені обставини є ще одними беззаперечними підставами для визнання даних протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_1 недопустимими.

Що стосується показань під час проведення слідчого експерименту свідка ОСОБА_4 , то перевірити їх в судовому засіданні шляхом безпосереднього допиту вказаного свідка як того вимагають приписи ст.23 КПК України, суд позбавлений був можливості, оскільки на неодноразові виклики ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, ухвала про його привід не виконана по невідомих суду причинах, як і не забезпечена стороною обвинувачення його присутність під час судового розгляду з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом стороною захисту як того вимагають імперативні приписи частини третьої статті 23 КПК України, хоча судом тривалий час неодноразово надавалась така можливість прокурору, проте він нею не скористався.

Інші надані стороною обвинувачення докази - заява про вчинене правопорушення від 13 червня 2018 року (т.2 а.с.9), довідка про вартість викраденого майна від 08 червня 2018 року (т.2 а.с.10), дані протоколу огляду місця події від 08 червня 2018 року з доданими до нього ілюстрованими таблицями (т.2 а.с.12-17), дані протоколів огляду речових доказів від 03 липня 2018 року (т.2 а.с.83-86), постанова про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від 13 липня 2018 року (т.2 а.с.92) та показання свідка ОСОБА_5 підтверджують факт крадіжки належних потерпілому речей, їх виявлення, вилучення та огляду, а також їх вартість. Тобто зазначеними доказами стороною обвинувачення доведено подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб) та вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Проте зазначені докази сторони обвинувачення поза розумним сумнівом не доводять причетність обвинувачених у вчиненні інкриміновано їм суспільно небезпечного діяння, тобто винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України підлягає обов'язковому доказуванню у кримінальному провадженні та відповідно до приписів ч.1 ст.92 КПК України покладається на прокурора.

До того ж, свідок сторони обвинувачення ОСОБА_5 в судовому засіданні ствердив, що група осіб, які несли викрадені належні потерпілому речі, тобто особи, які ймовірно і причетні до крадіжки, складалася не менш як із чотирьох осіб, серед яких був хлопець, який за тілобудовою був товстішим за інших. Таким чином вказані показання свідка самої ж сторони обвинувачення спростовують версію сторони обвинувачення про те, що крадіжку вчинили лише обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які, крім того, за тілобубовою є худорляві.

Що стосується показань іншого свідка сторони обвинувачення ОСОБА_6 , то вони підтверджують лише факт її присутності при допиті слідчим неповнолітнього свідка ОСОБА_7 та підтвердження того факту, що під час допиту на свідка не здійснювався тиск. Проте, надані під час проведення досудового розслідування показання неповнолітнього свідка ОСОБА_7 , які він давав у присутності педагога ОСОБА_6 , у відповідності до вимог ст.23 КПК України не можуть братися судом до уваги. До того ж, в судовому засіданні неповнолітній свідок відмовився від своїх показань на досудовому слідстві, ствердивши, що давав їх під психологічним тиском працівників поліції.

Натомість надані стороною захисту докази - показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які в судовому засіданні дали аналогічні один-одному та обвинуваченим показання і в деталях узгоджуються між собою, спростовують причетність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вчинення інкримінованого їм діяння. При цьому стороною обвинувачення зазначенні показання свідків будь-якими належними, допустимими та достатніми доказами не спростовані.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні прокурором зроблено не було, хоча суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Таким чином будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б підтверджували вчинення обвинуваченими крадіжки належного потерпілому майна, стороною обвинувачення не надано та відповідно до вимог ч.1 ст.91, ст.92 КПК України не доказано поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що відповідно до вимог ч.2 ст.17 та п.2 ч.1 ст.373 КПК України є безумовною підставою для прийняття судом рішення про визнання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та їх виправдання у зв`язку з не доведенням, що саме ними вчинене кримінальне правопорушення.

Цивільний позов не пред'являвся.

Питання про долю речових доказів підлягає вирішенню в порядку ч.9 ст.100 КПК України.

Оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано невинуватими у вчиненні інкримінованого діяння, підстави для стягнення з них судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст.368-371, 373-374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнати невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Речові докази:

-жовтий паперовий конверт із слідами пальців рук, що зберігається в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.76), знищити;

-резинову рукавицю, плоскогубці, 3 акумуляторні батареї марки «Ventura» моделі «GPL 12-150», два поліетиленові пакети з електропровідними кабелями та 2 електричних конвектори марки «Термія» модель «ЭВНА-2,0/230», що передані на зберігання власнику Хмельницькій філії ПАТ «Укртелеком» (т.2 а.с.91), залишити останньому.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 2288 грн. (т.2 а.с.58) віднести на рахунок держави.

Після набрання вироком законної сили скасувати запобіжний захід у вигляді застави, застосований до обвинуваченого ОСОБА_2 , та повернути заставу в розмірі 52860 (п`ятдесяти двох тисяч вісімсот шістдесяти) гривень, заставодавцю ОСОБА_11 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження. Обвинуваченим та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Черепахін В.О