Рішення № 83644815, 30.07.2019, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року справа № 580/1165/19

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаращенка В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Дорошенко Л.В.,

позивача: ОСОБА_1 - особисто,

представника позивача: ОСОБА_2 - за ордером;

представника 1-го відповідача: не з`явився;

представника 2-го відповідача: не з`явився;

представника 3-го відповідача: Смітюхи В.О. - за довіреністю;

розглянувши за правилами загального позовного провадження в місті Черкаси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини А3488 Міністерства оборони України, військової частини А3817 Міністерства оборони України, про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини А3488, Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просить:

- визнати протиправними дії військової частини А3488 (24 окремий штурмовий батальйон сухопутних військ Збройних сил України «Айдар») Міністерства оборони України щодо зарахування молодшого сержанта ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України для проходження ним військової служби за військовим контрактом, як особи сержантського та старшинського складу;

- зобов`язати військову частину А3488 (24-й окремий штурмовий батальйон сухопутних військ Збройних сил України «Айдар») Міністерства оборони України виключити (анулювати) із військового квитка ОСОБА_1 запис від 23.12.2014 про зарахування позивача до списків особового складу Збройних сил України для проходження військової служби за контрактом як особи сержантського та старшинського складу;

- визнати неправомірними дії військової частини А3488 (24-й окремий штурмовий батальйон сухопутних військ Збройних сил України «Айдар») Міністерства оборони України щодо видачі наказу від 23.12.2014 №176 в частині зарахування молодшого сержанта ОСОБА_1 до особового складу військової частини - польова пошта В0624 на підставі військового контракту та зобов`язати військову частину А3488 внести зміни до наказу від 23.12.2014 №176 щодо зарахування ОСОБА_1 до особового складу військової частини - польова пошта В0624 в якості військовослужбовця за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію»;

- зобов`язати Міністерство оборони України виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу Збройних Сил України як особу сержантського і старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом в особливий період;

- скасувати наказ військової частини А3817 Міноборони України від 10.11.2015 р. №211 про зарахування ОСОБА_1 до особового складу вказаної військової частини як особу сержантського складу, яка проходить військову службу за контрактом;

- зобов`язати відповідачів - військову частину А3817 Міноборони та Міністерство оборони України вчинити дії щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас Збройних Сил України на підставі Указу Президента України від 06.05.2015 року за №254/2015 «Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з травня 2014 року відповідно до Указу Президента України від 06.05.2014 за №454/2014 «Про часткову мобілізацію» проходив військову службу як доброволець в штурмовому батальйоні «Айдар».

Згідно наказу командира військової частини В0624 молодшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини на посаду радіотелеграфіста радіостанції взводу зв`язку вказаної військової частини.

Наказом командира військової частини В2950 від 03.07.2015 молодшого сержанта ОСОБА_1 розвідника 4 розвідувально-диверсійного відділення 4 розвідувально-диверсійного взводу, зараховано до особового складу вказаної військової частини.

Позивач стверджує, що проходив курс лікування у Черкаському обласному госпіталі ветеранів війни з 07.12.2015 по 23.12.2015, де й довідався про завершення демобілізації військовослужбовців, призваних за «другою хвилею» часткової мобілізації за Указом Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію». У зв`язку з незадовільним станом свого здоров`я, внаслідок перенесених травм і бойових поранень, ОСОБА_1 вирішив не продовжувати військову службу в якості добровольця, про що повідомив керівництво військової частини А3817, та попрохав видати розпорядження про його звільнення в запас Збройних Сил.

Однак, вказане питання не вирішено, а з боку керівництва ВЧ А3817 Міністерства оборони України повідомлено ОСОБА_1 про те, що останній, проходить військову службу за контрактом, про що свідчить відмітка з підписом командира військової частини пп В2950 (батальйон «Айдар») у військовому квитку молодшого сержанта ОСОБА_1 .

Позивач заперечує існування будь-якого контракту про проходження військової служби, оскільки такого не укладав та не підписував, тому вважає записи у військовому квитку та відповідні накази про проходження служби за контрактом незаконними. Як наслідок, просить зобов`язати відповідачів вчинити дії щодо звільнення його у запас Збройних Сил України.

Представник відповідача - Міністерства оборони України подав відзив на адміністративний позов, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог, мотивуючи свою позицію тим, що в зв`язку з відсутністю контракту про проходження військової служби, як в особовій справі (в зв`язку з її відсутністю) так і у позивача, неможливо становити термін його дії. Але слід зазначити, що рішення про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 зі Збройних Сил України та виключення зі списків військової частини А3817 приймає командир військової частини А3817. Демобілізацію ОСОБА_1 здійснити неможливо, так, як він проходить військову службу за контактом, а не за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За вищевказаних підстав, позовні вимоги до Міністерства оборони України є необґрунтованими.

Представник відповідача - військової частини А3817 у відзиві на адміністративний позов зазначив, що командування військової частини вважає, що громадянин ОСОБА_1 являється військовослужбовцем, який самовільно залишив військову частину (після лікування у медичному закладі не прибув для виконання службових обов`язків у пункт постійної дислокації військової частини А3817 24.12.2015).

Відповідач стверджує, що 06.10.2015 наказом командира військової частини - польова пошта В2950 №296 молодшого сержанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади на підставі наказу ПЗНПП від 02.10.2015 №218-РС та надано припис щодо подальшого проходження військової служби у військовій частині А3817.

15.10.2015 наказом №211 командира військової частини А3817 молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду командира кінологічного відділення роти бойового забезпечення військової частини А3817.

Також відповідач зазначив, що у військовому квитку молодшого сержанта ОСОБА_1 на сторінці 2 вказано, що 23.12.2014 він призваний у Збройні Сили України за контрактом.

На підставі наведеного просив відмовити в задоволенні позовних вимог за їх необґрунтованістю.

Представник відповідача - військової частини А3488 у відзиві на адміністративний позов зазначив, що на теперішній час молодший сержант ОСОБА_1 не являється військовослужбовцем військової частини А3488 та не перебуває з нею в трудових відносинах. Питання щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 в компетенції командира військової частини А2414.

По наказам командира військової частини А3488 молодший сержант ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частини А3488 як контрактник за що отримував грошове забезпечення та за участь в Антитерористичній операції отримав посвідчення учасника бойових дій.

Командування військової частини не має повноважень щодо зміни запису у військовому квитку щодо призову молодшого сержанта ОСОБА_1 на військову службу за контрактом оскільки за весь період проходження військової служби молодший сержант ОСОБА_1 отримував грошове забезпечення саме за військову службу за контрактом.

У військовій частини А3488 відсутні жодні данні відповідно до яких молодший сержант ОСОБА_1 проходив би службу за мобілізацією, а саме: мобілізаційний припис.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та наполягали на їх задоволенні.

Представники Міністерства оборони України та військової частини А3488 в судове засідання не з`явились про причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час та місце судового розгляду спору повідомлені належним чином.

Представник відповідача - військової частини А3817 заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов.

Заслухавши учасників справи, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з травня 2014 року відповідно до Указу Президента України від 06.05.2014 за №454/2014 «Про часткову мобілізацію» проходив військову службу як доброволець в штурмовому батальйоні «Айдар».

Згідно довідки командира військової частини польова пошта В0624 підполковника ОСОБА_3 від 01.07.2014 №14 ОСОБА_1 зарахований до складу військової частини на підставі наказу командира №19 від 07.06.2014.

У витягу з наказу керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 22.05.2018 №8 дск «Про залучення до проведення антитерористичної операції» вказано, що ОСОБА_1 вважати таким, що залучений з 19 червня по 19 липня 2014 року до проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей з підпорядкуванням керівнику оперативного штабу з управління антитерористичною операцією на території Донецької та Луганської областей.

Згідно наказу командира військової частини В0624 від 23.12.2014 №176 молодшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини на посаду радіотелеграфіста радіостанції взводу зв`язку вказаної військової частини, підстава: наказ командування військової частини - польова пошта В0624 від 23.12.2014 №15-РС.

Наказом командира військової частини - польова пошта В2950 від 03.07.2015 №202 молодшого сержанта ОСОБА_1 розвідника 4 розвідувально-диверсійного відділення 4 розвідувально-диверсійного взводу, призначеного наказом командира військової частини - польова пошта В2950 (по особовому складу) від 03.07.2015 №73-РС, зараховано до особового складу вказаної військової частини.

Судом встановлено, що у подальшому умовне позначення військової частини - польова пошта В0624 змінено на військова частина - польова пошта В2950.

Згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи, наказом командира окремого штурмового батальйону Міністерства оборони України від 03.07.2015 №73-РС молодшого сержанта ОСОБА_1 увільнено із займаної посади та призначено, в порядку переведення на рівнозначну посаду в 24 окремий штурмовий батальйон Сухопутних військ Збройних Сил України військової частини А3488. Підстави для переведення позивача до штурмового батальйону стало проведення організаційних заходів та формування нової військової одиниці у складі СЗУ.

Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 02.10.2015 №218-РС позивача направлено для проходження служби до військової частини А3817 Міністерства оборони України на посаду командира кінологічного відділення роти бойового забезпечення.

В свою чергу, наказом командира військової частини польова пошта В2950 від 06.10.2015 №296 молодший сержант ОСОБА_1 увільнений із займаної посади та направлений для подальшого проходження військової служби до військової частини А3817.

Відповідно до наказу командира військової частини А3817 від 10.11.2015 №211 ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення.

Після неодноразових звернень позивача щодо вирішення у позасудовому порядку питання щодо оформлення звільнення в запас ЗСУ з боку командира військової частини А3488 надійшла письмова відповідь листом від 14.02.2019 №119, в якій зазначено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині В0624 в період з 23.12.2014 по 04.10.2015. Наказом №294 від 04.10.2015 виключений із списків особового складу військової частини - польова пошта В2950 та направлений для подальшого проходження служби до військової частини А2414. Щодо відсутності запису у військовому квитку про демобілізацію зазначено, що позивач проходив службу за контрактом, а не був мобілізований по 2 хвилі мобілізації. Тому відповідний запис у військовому квитку про демобілізацію відсутній.

Вважаючи, що позивача неправомірно зараховано на службу за контрактом замість зарахування на службу по мобілізації, ним набуто право на демобілізацію, тому позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що нормами ч. 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ визначено види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

У разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший укладений з ним контракт припиняється, а з таким військовослужбовцем укладається новий контракт для проходження відповідного виду військової служби на строк, визначений частиною другою статті 23 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Підстави для припинення контракту та звільнення військовослужбовця зі служби передбачені ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Порядок та умови укладання контракту, прийняття на військову службу за контрактом та її проходження регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454.

Абзацом 1 п. 15 вказаного Положення встановлено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пп. 2 п. 16 цього Положення право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається: посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського.

Згідно з абз. 7 п. 18 цього Положення контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану, - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

А відповідно до п. 26 даного Положення контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

В контексті наведених норм законодавства суд погоджується з доводами позивача, що для видачі наказу про зарахування особи до особового складу військової частини ЗСУ та внесення відомостей до військового квитка військовослужбовця обов`язковою умовою є підписання військового контракту його сторонами, а саме державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України (уповноваженою на те посадовою особою) та громадянином України, який бажає вступити на військову службу за контрактом, і всі взаємні права та обов`язки між учасниками вказаних правовідносин виникають лише після підписання відповідного контракту.

Суд відхиляє твердження відповідачів, що записи до військового квитка позивача могли бути внесені виключно за умови укладення контракту, оскільки позивачем оскаржується та ставиться під сумнів правомірність внесення такого запису, тому суд повинен переконатись у дійсності факту укладення контракту.

Разом з тим, на неодноразові вимоги суду в ході судового розгляду спору відповідачі не надали для огляду оригіналу контракту, укладеного з позивачем.

Суд також наголошує, що постановою слідчого військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону від 01.02.2017 закрито кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Більш того, згідно довідки, виданої командиром військової частини В0624 від 01.07.2014 ОСОБА_1 проходив військову службу відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №454/2014 від 06.05.2014.

За таких обставин, суд визнає обґрунтованими твердження позивача про визнання протиправними дій військової частини А3488 Міністерства оборони України щодо зарахування позивача до списків особового складу Збройних Сил України для проходження ним військової служби за військовим контрактом.

Як наслідок, для відновлення порушених прав позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати військову частину А3488 внести зміни до наказу від 23.12.2014 №176 вказавши про зарахування ОСОБА_1 до особового складу військової частини - польова пошта В0624 в якості військовослужбовця за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію».

Наведене є підставою для внесення змін до п. 10 розділу ІІ військового квитка ОСОБА_1 , а саме: заміни запису від 23.12.2014 про призов ОСОБА_1 у Збройні Сили України за контрактом, іншим записом - про призов ОСОБА_1 в якості військовослужбовця під час мобілізації.

Щодо вимог позивача про зобов`язання Міністерства оборони України вчинити дії щодо його звільнення у запас Збройних Сил України, суд зазначає наступне.

Згідно пп. «а» п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану): а) у строки, визначені Указом Президента України.

Пунктом 1 Указу Президента України від 06.05.2015 року за №254/2015 «Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію» передбачено провести у травні - липні 2015 року звільнення в запас військовослужбовців, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію».

З огляду на викладене, враховуючи, що позивач вважається призваним на військову службу відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію», тому він повинен бути звільненим у запас Збройних Сил України, як це передбачено нормами пп. «а» п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Як наслідок, для відновлення порушених прав позивача необхідно зобов`язати Міністерство оборони України вчинити дії щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас Збройних Сил України.

Щодо вимоги позивача про скасування наказу військової частини А3817 від 10.11.2015 №211 про зарахування ОСОБА_1 до особового складу цієї частини, суд зазначає про їх необґрунтованість, оскільки на момент прийняття даного наказу військова частина А3817 не мала у своєму розпорядженні відомостей про перебування позивача на службі за призовом під час мобілізації.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії військової частини А3488 Міністерства оборони України щодо зарахування молодшого сержанта ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України для проходження ним військової служби за військовим контрактом.

Зобов`язати військову частину А3488 (64300 Луганська область, с. Боровське, код ЄДРПОУ 26616307) внести зміни до наказу від 23.12.2014 №176 вказавши про зарахування ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до особового складу військової частини - польова пошта В0624 в якості військовослужбовця за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію».

Зобов`язати військову частину А3488 Міністерства оборони України (64300 Луганська область, с. Боровське, код ЄДРПОУ 26616307) внести зміни до п. 10 розділу ІІ військового квитка ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) замінивши запис від 23.12.2014 про призов ОСОБА_1 у Збройні Сили України за контрактом, іншим записом - про призов ОСОБА_1 в якості військовослужбовця під час мобілізації.

Зобов`язати Міністерство оборони України (03168 м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, код ЄДРПОУ 00034022) вчинити дії щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) у запас Збройних Сил України на підставі Указу Президента України від 06.05.2015 року за №254/2015 «Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року №454 «Про часткову мобілізацію».

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду. Якщо в судовому засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 14 серпня 2019 року.

Суддя В.В. Гаращенко