Рішення № 83626835, 12.08.2019, Черкаський окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року справа № 580/1292/19

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилюка В.О.,

секретар судового засідання - Попельнуха Ю.І.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Назаренко В.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) подала позов до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України, відповідач), в якому просить визнати протиправним (незаконним) та скасувати наказ Голови Державної міграційної служби України від 28.03.19 № 4-дв "Про оголошення зауваження".

В обґрунтування позовних вимог зазначено те, що в діях позивача не має дисциплінарного проступку відповідно до статей 69, 73, 77, 78 Закону України "Про державну службу", а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 повинно бути закритим.

15 квітня 2019 року ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та встановлено позивачеві строк, протягом якого можуть бути усунуті недоліки вказані у даній ухвалі.

24 квітня 2019 року позивач подала до суду заяву на усунення недоліків.

25 квітня 2019 року ухвалами судді Черкаського окружного адміністративного суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 16.05.2019, витребувано в управління державної міграційної служби України в Черкаській області завірені копії матеріалів дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 ,, що стали підставою для винесення наказу Голови Державної міграційної служби України від 28.03.2019 № 4-дв "Про оголошення зауваження".

02 травня 2019 року управління державної міграційної служби України в Черкаській області надало до суду витребувані докази на виконання ухвали про витребування доказів.

16 травня 2019 року позивач подала до суду заяву про долучення доказів понесених витрат на професійну правничу допомогу та клопотання про посвідчення довіреності судом.

Усною ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання, відкладено розгляд справи до 27.05.2019.

17 травня 2019 року до суду надійшов письмовий відзив на адміністративний позов, в якому відповідач просив в задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що дисциплінарна комісія ДМС дійшла висновку про наявність дисциплінарного проступку в діях заступника начальника Звенигородського РВ УДМС України в Черкаській області ОСОБА_1 , а саме: зареєструвавши 28.09.2018, але фактично надіславши 01.11.2018 до УДМС в Черкаській області прийняту нею 29.08.2018 заяву про оформлення дозволу на імміграцію в Україну у громадянки Російської Федерації ОСОБА_3 , заступник начальника Звенигородського РВ УДМС України в Черкаській області Кравчук О.А. порушила вимоги пункту 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983, що свідчить про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, передбачених пунктами 2.1, 2.6 посадової інструкції заступника начальника Звенигородського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, затвердженої начальником УДМС в Черкаській області Шапраном І.В. 12.05.2017.

За результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 дисциплінарною комісією ДМС підготовлено подання від 21.03.2019 № 4.2/130-19 в якому встановлено, що несвоєчасне направлення до УДМС в Черкаській області матеріалів справи про надання дозволу на імміграцію ОСОБА_4 нею здійснене неумисно, а з необережності, що була спричинена хворобою одного з членів сім`ї, а також те, що несвоєчасне направлення матеріалів не спричинило порушень правил перебування в Україні з боку громадянки РФ ОСОБА_3 , та порушень встановлених законодавством термінів розгляду її заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну рекомендовано застосувати до заступник начальника Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області Кравчук О.А. дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження.

23 травня 2019 року позивач подала до суду відповідь на відзив, в якій зазначила, що оскільки на підставі "Висновку дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , заступника начальника Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області" від 20.09.2019 дисциплінарною комісією було здійснено подання голові ДМС України ОСОБА_5 про застосування до заступника начальника Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області ОСОБА_1 . дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження, на підставі та на основі якого (у свою чергу) й було видано наказу Голови ДМС України №4-дв від 28.03.2019 року "Про оголошення зауваження ОСОБА_1 ", - то зазначений наказ є протиправним, оскільки він був винесений без проведення належного дисциплінарного провадження саме членами дисциплінарної комісії, а базується фактично на "Висновку службової перевірки від 19.11.2018р. № 7101.10.-40/56", яка проводилася таємно від ОСОБА_1 до відкриття дисциплінарного провадження та ще й неналежною особою і без наявних на те у начальника УДМС в Черкаській області Шапран І.В. згідно норм Закону України "Про державну службу" повноважень.

24 травня 2019 року представник відповідача подав до суду заперечення проти заяви про долучення доказів понесених витрат на професійну правничу допомогу, в якій зазначила, що позовні вимоги представника позивача про відшкодування їй судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката є безпідставними та необґрунтованими, справа є незначної складності, складання адвокатом в даній справі документів не потребує значного часу, а наданими додатково документами витрати на правничу допомогу не підтверджено.

27 травня 2019 року представник позивача подав до суду клопотання про допит свідка.

27 травня 2019 року усною ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання, відкладено розгляд справи до 03.06.2019.

03 червня 2019 року представник відповідача подала до суду заперечення.

03 червня 2019 року усною ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання, вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.06.2019.

10 червня 2019 року представник позивача подав до суду клопотання про витребування доказів та заяву-клопотання про стягнення судових витрат понесених у зв`язку з прибуттям до суду.

10 червня 2019 року усною ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 20.06.2019.

20 червня 2019 року представник позивача подав до суду клопотання про витребування доказів.

20 червня 2019 року представник відповідача подав до суду заперечення проти заяви-клопотання про стягнення витрат понесених у зв`язку з прибутком до суду.

20 червня 2019 року ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі №580/1292/19 на тридцять днів, а усною ухвалою - відкладено підготовче провадження до 04.07.2019.

04 липня 2019 року представник позивача подав до суду клопотання про приєднання відповіді на адвокатський запит та витребування доказів судом.

04 липня 2019 року відкладено підготовче засідання до 17.07.2019.

17 липня 2019 року представник позивача подав до суду клопотання про приєднання відповіді на адвокатський запит та витребування доказів судом.

17 липня 2019 року ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду витребувано у Черкаського обласного вузла спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку додаткову інформацію та письмові докази.

17 липня 2019 року усними ухвалами Черкаського окружного адміністративного суду, занесеними до протоколу судового засідання, залишено клопотання представника позивача про витребування доказів з ДМС України без розгляду, відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про допит свідка, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.07.2019.

23 липня 2019 року Черкаський обласний вузол спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку надав до суду витребувану інформацію.

25 липня 2019 року представник відповідача подала до суду заперечення проти приєднання відповіді на адвокатські запити та витребування доказів судом.

25 липня 2019 року усною ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання, оголошено перерву у розгляді справи по суті до 09.08.2019.

09 серпня 2019 року усною ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання, оголошено перерву у розгляді справи по суті до 12.08.2019.

09 серпня 2019 року позивач подала до суду заяву про ознайомлення з матеріалами справи.

12 серпня 2019 року позивач подала до суду заяву про стягнення судових витрат, представник відповідача - заяву про видачу копії рішення суду (вступної та резолютивної частини).

Позивач та її представник у судовому засіданні 12.08.2019 адміністративний позов підтримали в повному обсязі та просили його задовольнити, а представник відповідача проти позову заперечила та просила в його задоволенні відмовити повністю.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.

Суд встановив, що 29.11.2018 ДМС України отримано матеріали щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника Звенигородського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Черкаській області Кравчук О.А., надіслані листом Управління державної міграційної служби України в Черкаській області (далі - УДМС в Черкаській області) від 27.11.2018 № 7101.11-19304/71.1-18.

На підставі зазначеного листа, наказом ДМС від 03.01.2019 № 1/д "Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 ", з метою визначення ступеня вини, характеру тяжкості вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , заступника начальника Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області та відповідно до статей 68, 69, 73 Закону України "Про державну службу", підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360 наказано дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "Б" і "В" в апараті ДМС, та державних службовців, які займають посади державної служби категорії "Б" в територіальних органах та територіальних підрозділах ДМС, призначення яких здійснюється Головою ДМС (далі - дисциплінарна комісія ДМС) здійснити дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , заступника начальника Звенигородського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, та сформувати дисциплінарну справу.

Вивчивши матеріали дисциплінарного провадження (висновок службової перевірки від 19.11.2018, належним чином завірені копії документів, пояснення посадових осіб тощо) дисциплінарною комісією ДМС встановлено таке.

29 серпня 2018 року заступником начальника Звенигородського РВ Кравчук О.А., відповідно до пункту третього частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію" було прийнято від громадянки Російської Федерації ОСОБА_3 заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну та відповідні документи.

На виконання наказу ДМС від 27.04.2018 № 73 "Про визначення форми журналів обліку заяв про надання дозволу на імміграцію" Звенигородським РВ листом від 30.08.2018 № 1184, за підписом заступника начальника РВ Кравчук О.А., було проінформовано УДМС в Черкаській області про факт прийняття заяви про надання дозволу на імміграцію від громадянки РФ ОСОБА_3

28 вересня 2018 року за № 1337 в журналі обліку вихідної кореспонденції Звенигородського РВ була зареєстрована супровідна за підписом ОСОБА_1 про направлення начальнику УДМС в Черкаській області Шапрану І.В. матеріалів для оформлення дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_3 .

Однак, вказані матеріали справи від Звенигородського РВ надійшли на розгляд до УДМС в Черкаській області лише 01.11.2018 та були зареєстровані в журналі вхідної кореспонденції СЕД "Мегаполіс" УДМС в Черкаській області 01.11.2018 о 14 год. 52 хв. за вхідним № 19350/1/7101-18.

Листом УДМС в Черкаській області від 02.12.2014 № 08-05/22466 підпорядковані територіальні підрозділи було зобов`язано направляти матеріали справ про отримання дозволу на імміграцію іноземцями та особами без громадянства позаквотової категорії до УДМС в області для прийняття відповідного рішення.

Таким чином, на виконання листа УДМС в Черкаській області від 02.12.2014 № 08-05/22466 та відповідно до вимог пункту 12 Порядку провадження, матеріали для оформлення дозволу на імміграцію в Україну за заявою громадянки РФ ОСОБА_3 від 29.08.2018, в місячний термін, тобто до 29.09.2018, повинні були бути направлені Звенигородським РВ до УДМС в Черкаській області для прийняття рішення, чого, однак, зроблено не було.

Враховуючи викладене, дисциплінарна комісія ДМС дійшла висновку про наявність дисциплінарного проступку в діях заступника начальника Звенигородського РВ УДМС України в Черкаській області ОСОБА_1 , а саме: зареєструвавши 28.09.2018, але фактично надіславши 01.11.2018 до УДМС в Черкаській області прийняту нею 29.08.2018 заяву про оформлення дозволу на імміграцію в Україну у громадянки Російської Федерації ОСОБА_3 , заступник начальника Звенигородського РВ УДМС України в Черкаській області Кравчук О.А. порушила вимоги пункту 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983, що свідчить про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, передбачених пунктами 2.1, 2.6 посадової інструкції заступника начальника Звенигородського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, затвердженої начальником УДМС в Черкаській області Шапраном І.В. 12.05.2017.

За результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 дисциплінарною комісією ДМС підготовлено подання від 21.03.2019 № 4.2/130-19 в якому встановлено, що несвоєчасне направлення до УДМС в Черкаській області матеріалів справи про надання дозволу на імміграцію ОСОБА_4 нею здійснене неумисно, а з необережності, що була спричинена хворобою одного з членів сім`ї, а також те, що несвоєчасне направлення матеріалів не спричинило порушень правил перебування в Україні з боку громадянки РФ ОСОБА_3 , та порушень встановлених законодавством термінів розгляду її заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну рекомендовано застосувати до заступник начальника Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області Кравчук О. А . дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження.

Наказом ДМС від 28.03.2019 № 4-дв "Про оголошення зауваження ОСОБА_1 " за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених пунктами 2.1, 2.6 посадової інструкції заступника начальника Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області, затвердженої начальником УДМС в Черкаській області Шапраном І.В. 12.05.2017, що призвело до порушенням вимог пункту 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983, відповідно до статей 64, 65, 66, 67, 68, 69, 73, 74, 75-, 77 Закону, підпунктів 20, 25 пункту 10 Положення оголошено зауваження ОСОБА_1 , заступнику начальника Звенигородського районного відділу УДМС у Черкаській області.

Із оскаржуваним наказом ОСОБА_1 , була ознайомлена 29.03.2019, про що свідчить її особистий підпис на листі ознайомлення з цим наказом, який позивач вважає протиправним (незаконним) та просить його скасувати.

Вирішуючи спір по суті суд зазначає таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі-Закон № 889-VIII).

Відповідно до статті 8 Закону № 889-VIII державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

У разі виявлення державним службовцем під час його службової діяльності або поза її межами фактів порушення вимог цього Закону з боку державних органів, їх посадових осіб він зобов`язаний звернутися для забезпечення законності до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Згідно із пунктом 12 частини 2 статті Закону № 889-VIII керівник державної служби створює належні для роботи умови та їх матеріально-технічне забезпечення.

Статтею 62 Закону № 889-VIII визначено, що державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.

Відповідно до статті 63 Закону № 889-VIII керівник державної служби несе відповідальність за неналежний рівень службової дисципліни і здійснює повноваження щодо притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності.

З метою забезпечення належного рівня службової дисципліни керівник державної служби зобов`язаний, зокрема, створювати умови для виконання державними службовцями своїх посадових обов`язків і підвищення ними професійної компетентності та вимагати належного виконання посадових обов`язків; здійснювати контроль за виконанням державними службовцями посадових обов`язків; забезпечувати виконання державними службовцями своїх посадових обов`язків, у тому числі шляхом застосування дисциплінарних стягнень; належним чином організовувати роботу державних службовців, забезпечувати ефективне виконання завдань, що поставлені перед державним органом; організовувати проведення з державними службовцями профілактичних заходів щодо запобігання вчиненню ними дисциплінарних проступків, виявляти та своєчасно припиняти їх вчинення.

Безпосередній керівник державного службовця має право вносити клопотання керівнику державної служби про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку.

Згідно зі статтями 64, 65 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є: порушення Присяги державного службовця; порушення правил етичної поведінки державних службовців; вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; дії, що шкодять авторитету державної служби; невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Статтею 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Пунктами 10, 11 статті 69 зазначеного закону визначено, що результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року № 1983, затверджено Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 12 Порядку територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Як свідчать матеріали справи, згідно журналу обліку заяв іноземців та осіб без громадянства про надання дозволу на імміграцію територіального органу ДМС, заяву громадянки Росії ОСОБА_3 було прийнято позивачем та зареєстровано у журналі за № 12 від 29.08.2018.

Отже, враховуючи, що заява громадянки Росії ОСОБА_3 була зареєстрована у журналі 29.08.2018, то останнім днем строку виконання документа є 29.09.2018.

28 вересня 2018 року матеріали за вказаною заявою були зареєстровані позивачем в журналі обліку вихідної кореспонденції Звенигородського РВ УДМС України в Черкаській області запис № 1337. Отже, формування справи за поданою заявою проведено позивачем в терміни відповідно до Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України під 26.12.2012 року № 1983.

Позивач не заперечує той факт, що після реєстрації цієї справи її необхідно було направити для розгляду та прийняття рішення в УДМС України в Черкаській області.

При цьому, позивач визнає, що ці матеріали надійшли до УДМС в Черкаській області поза межами місячного строку, оскільки постачальника послуги з доставки службової кореспонденції в УДМС України в Черкаській області станом на 28 вересня 2018 року, шляхом проведення відповідної тендерної процедури, визначено не було, то умов для виконання державними службовцями своїх посадових обов`язків у Звенигородському районному відділу УДМС в Черкаській області створено не було, а направлення поштової кореспонденції з Звенигородського районного відділу УДМС в Черкаській області до УДМС України в Черкаській області здійснювалося двома способами: перший - це особисто працівниками під час відряджень в УДМС України в Черкаській області для проведення щомісячних звірок за результатами службової діяльності, нарад тощо; другий - (за можливості в залежності від змісту і характеру відправлення) - за допомогою засобів поштового зв`язку "Укрпошти" чи користуючись послугами "Нової Пошти".

При цьому відправлення службової кореспонденції здійснюється працівниками відділу за свій особистий рахунок, адже кошти на ці витрати не виділяються.

Як наголошує у позовній заяві позивач і чого не спростував відповідач, що кожного разу, коли ОСОБА_1 необхідно відправити службову кореспонденцію, то вона та інші працівники за власні кошти відправляли кореспонденцію рекомендованим листом з повідомленням, за власний рахунок.

Вказані пояснення позивача підтверджуються листом Черкаського обласного вузла спеціального зв`язку державного підприємства спеціалізованого зв`язку № 01/195 від 22.07.2019, відповідно до якого останній повідомляє, що згідно умов договору від 07.02.2018 № 436/27 на послуги поштового зв`язку спеціального призначення, послуги поштового зв`язку спеціального призначення (приймання, перевезення та доставка відправлень) в 2018 році надавалися тільки управлінню Державної міграційної служби України в Черкаській області. Обслуговування районних підрозділів УДМС в Черкаській області даним договором не передбачено, тому вище вказані послуги районним підрозділам УДМС в 2018 році не надавалися.

Крім того, як свідчить укладений між УДМС України в Черкаській області (замовник) та ПАТ "Укрпошта" (виконавець) договір № 29-339/94 від 26.03.2018 про надання послуги з пересилання письмової кореспонденції, виконавець надає замовнику послуги з пересилання письмової кореспонденції по території України відповідно до потреб замовника (п. 1.1); виконавець зобов`язується забезпечувати приймання письмової кореспонденції у відділенні поштового зв`язку № 1 Черкаської області Черкаської дирекції ПАТ "Укрпошта" за адресою: 18001, м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 34 (п. 2.1.1). Також, листом № 23-13-М-13648 від 12.07.2019 Черкаська дирекція ПАТ "Укрпошта" повідомила, що за повідомленням відділення поштового зв`язку Звенигородка 2 відомості щодо відправлення Звенигородським РВ УДМС України в Черкаській області письмової кореспонденції з вказаного відділення поштового зв`язку за договором № 29-339/94 від 26.03.2018 відсутні.

Отже суд погоджується з позицією позивача, що у Звенигородському районному відділі УДМС в Черкаській області не було створено належних умов для виконання державним службовцем своїх посадових обов`язків, а тому у даному випадку порушення вимог пункту 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 відбулося не з вини позивача, у його діях (бездіяльності) відсутній склад дисциплінарного проступку, а отже наказ Державної міграційної служби України № 4-дв від 28.03.2019 є протиправним.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов до висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, що належить задовольнити.

При цьому суд також враховує інші аргументи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу, однак зазначає, що встановлені обставини є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування наказу голови Державної міграційної служби України від 28.03.19 № 4-дв "Про оголошення зауваження".

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд враховує таке.

Згідно статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до частини 1 статті 139 вказаного Кодексу при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Щодо клопотання позивача про відшкодування витрат на правничу допомогу.

Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України, яка не обмежує розмір таких витрат.

Відповідно до частини 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5 стаття 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Витрати на правову допомогу відшкодовуються лише в тому випадку, якщо правова допомога реально надавалася у справі тією особою, яка одержала за це плату, та їх сплата підтверджується належними підтверджуючими документами.

Так, у даній справі предметом оскарження є одна позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ДМС від 28.03.2019 № 4-дв "Про оголошення зауваження ОСОБА_1 ".

При визначенні суми відшкодування суд виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04, п. 269).

В акті про надання та оплату послуг правничої (правової) допомоги від 16.05.2019 зазначено, що адвокатом було затрачено 8 годин робіт: здійснено аналіз документів та визначено норми матеріального та процесуального права, яким належить регулювати спірні правовідносини з можливістю та порядком їх правозастосування, у тому числі з урахуванням практики судів вищих інстанцій та Європейського суду з прав людини - 4 години, написання від мого імені позовної заяви - 4 години, з розрахунку 1 година роботи - вартістю 300 грн.

Однак, дослідивши текст позовної заяви суд зазначає, що жодного посилання на практику Європейського суду з прав людини не зазначено.

Також, суд звертає увагу на ту обставину, що позовна заява підписана позивачем - ОСОБА_1 , копії долучених додатків завірені теж ОСОБА_1 , що в свою чергу ставить під сумнів твердження про підготовку (складення) адвокатом позовної заяви. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22.04.2019 у справі № 806/2143/18 (№ 806/2143/18), звертаючи увагу на те, що касаційна скарга підписана позивачем, судовий збір сплачений позивачем, крім того, всі копії додані до касаційної скарги завірені позивачем. В матеріалах справи відсутній будь-який виготовлений, підписаний або завірений документ, який би свідчив про надання адвокатом правничої допомоги позивачу у справі № 806/2143/18. Відтак, не визначення змісту та обсягу конкретної діяльності унеможливлює прийняття опису, як доказу який підтверджує витрати на правничу допомогу саме по цій адміністративній справі на стадії касаційного провадження.

Отже, з урахуванням зазначеного, надані додатки не підтверджують затрачену кількість годин на аналіз практики судів вищих інстанцій, Європейського суду з прав людини, написання позовної заяви та унеможливлюють вирішення питання про відшкодування витрат на користь позивача.

До заяви про долучення доказів понесених витрат на професійну правничу допомогу долучено копію чеку на придбання пального № 526754 на суму 417,66 грн, однак відсутні докази, що підтверджують використання власного транспортного засобу, а також будь-які докази, які можна взяти до уваги для визначення кількості пального, що витрачене.

Таким чином, підстави для відшкодування позивачеві витрат на професійну правничу допомогу відсутні.

Щодо клопотання позивача про відшкодування витрат, пов`язаних з прибуттям позивача та її представника до суду.

Відповідно до статті 135 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони. Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб`єктом владних повноважень, та її законному представнику сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно до розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно до розміру мінімальної заробітної плати. Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їхніх законних представників, що пов`язані із прибуттям до суду, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, позивач належними та допустимими доказами не довела розмір таких витрат. Фіскальні чеки на придбання пального не є належним доказами, так як не можуть перевищувати встановлені законодавством норми відшкодування витрат на відрядження, згідно з додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006 року № 590 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 155) "Граничні розміри компенсації витрат, пов`язаних з розглядом цивільних, адміністративних та господарських справ". Зокрема, вказані чеки не є проїзними документами урозумінні законодавства, що можуть слугувати належними підставами для відшкодування відповідних витрат (зокрема, не є транспортними квитками, рахунками щодо проїзду автомобільним транспортом загального користування). Крім того, з фіскальних чеків на придбання пального неможливо встановити для яких цілей дизельне пальне було придбане позивачем.

З урахуванням наведеного суд зазначає, що підстави для відшкодування позивачеві судових витрат, пов`язаних з прибуттям позивача та її представника до суду, відсутні.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 9, 14, 73-77, 139, 242 - 246, 255, 295, підпунктом 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної міграційної служби України від 28.03.19 № 4-дв "Про оголошення зауваження".

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 );

2) відповідач - Державна міграційна служба України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, код ЄДРПОУ 37508470).

Рішення складене у повному обсязі та підписане 14.08.2019.

Суддя В.О. Гаврилюк