Рішення № 83626587, 13.08.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/3551/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Захарчук О.В.

сторін:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача Пояркової К.М.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС України в Одеській області про визнання протиправним наказу та скасування податкових повідомлень- рішень,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області в якому позивач просить:

визнати протиправним наказ №9744 від 11.12.2018 року Головного управління ДФС в Одеській області про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ;

визнати незаконними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 04.03.2019 р. №0005384002 та №0005374002 про накладення фінансових санкцій на ФОП ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем та здійснюю підприємницьку діяльність.

На підставі наказу №9744 від 11.12.2018 року Головним управлінням ДФС в Одеській області «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 . РНОКПП НОМЕР_1 » проведена фактична перевірка за адресою: АДРЕСА_1 за результатами якої складений Акт від 21.12.2018 року № 1982/15-32-40- 02/2751920425.

04.03.2019 року на підставі акту перевірки Головним управлінням ДФС в Одеській області винесено податкове повідомлення-рішення №0005384002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10000,00 грн. та податкове повідомлення-рішення №0005374002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10376 грн.

Позивач вважає, наказ №9744 від 11.12.2018 року Головного управлінням ДФС в Одеській області та прийняті рішення про застосування фінансових санкцій протиправними та таким, що підлягають скасування з огляду на наступне.

По-перше: Фактична перевірка дотримання платниками податків законодавства у сфері розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів, може бути проведена податковим органом на підставі пп. 80.2.1 п. 80.2 ст. 80 або пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, проте, у наказі № 9744 від 11.12.2018 року зазначена не належна правова підстава (п.п.19-1.1.4 п. 19-1.1 ст.19-1, п.п. 19-1.1.14 п. 19-1 ст. 19-1, ст. 20, п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України) передбачена Податковим кодексом України, а тому він є незаконним та підлягає скасуванню.

По-друге: Посадові особи Головного управління ДФС в Одеській області прийшли до висновку, що ФОП порушені вимоги ч. 13 ст. 18 Закону України №481/95 від 04.03.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», проте, продаж тютюнових виробів за адресою: АДРЕСА_1 здійснювався за цінами не вищими, ніж ті, що вказані на відповідних пачках, а відтак, податкове повідомлення-рішення № 0005384002 від 04.03.2019 року є протиправним.

По-трете: Відповідачем встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 положень п.3 ст. 12, ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР.

Слід зазначити, що всі первинні документи на підакцизний товар є у наявності та можуть бути надані для огляду, всі підакцизні товари відображені в книзі обліку доходів і витрат.

Сама по собі відсутність на момент перевірки контролюючим органом накладних за місцем реалізації чи зберігання товарів, за умови, що ці товари належним чином обліковані, не є підставою для застосування фінансової санкції.

За таких обставини податкове повідомлення-рішення №0005374002 від 04.03.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 18.06.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження, з викликом сторін.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі отримано представником відповідача Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області 21.06.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії судового рішення, ухвали суду (а/с. 63).

04.07.2019 року за вх. №23886/19 представником відповідача Головного управління ДФС в Одеській області Поярковою К.М. (за довіреністю) надано відзив на адміністративний позов.

В обґрунтування відзиву зазначено наступне.

Порядком проведення фактичної перевірки, передбачено ст. 80 Податкового Кодексу України.

Відповідно до умов та порядку допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, посадовими особами ГУ ДФС в Одеській пред`явлено Продавцю ( ОСОБА_4 ) направлення на перевірку (№4874 та №4875 від 11.12.2018) та вручено копію наказу № 9744 від 11.12.2018 року, про що наявний підпис Продавця у вказаних направленнях.

В ході проведення перевірки, встановлено порушення вимог ч. 13 ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального».

В магазині встановлена реалізація тютюнових виробів (сигарет) за цінами вищими, ніж вказані на пачці виробника (або імпортером), а саме: сигарети «Парламент сильвер бюл» - реалізовані за ціною 46,00 грн., ціна на пачці виробника-41,90 грн.

Також, перевіркою встановлено порушення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», тобто в магазині не ведеться, у встановленому законодавством порядку, облік товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: не надані накладні на алкогольні напої згідно з додатками до акту перевірки.

З додатками до Акту перевірки від 21.12.2018 року № 1982/15-32-40- 02/2751920425. Продавець ( ОСОБА_4 ) ознайомлена, що підтверджено її підписом.

Акт перевірки був надісланий на адресу платнику податків поштою з повідомленням про вручення поштового відправлення (штрих кодовий ідентифікатор 6800105225910) та повернутий до Головного управління ДФС в Одеській області 20.02.2019 з відміткою поштового відділення «за закінченням встановленого строку зберігання».

За результатами Акту перевірки Головним управлінням ДФС в Одеській області винесені оскаржувані податкові повідомлення-рішення форми «С» №0005384002 від 04.03.2019 та № 0005374002 від 04.03.2019 на загальну суму 20 376,20 грн.

09.07.2019 року за вх. №24562/19 через канцелярію суду позивачем надано відповідь на відзив, зазначивши наступне.

Згідно Акту перевірки від 21.12.2018 року №1982/15-32-40-02/2751920425 фактична перевірка була розпочата 12.12.2018 року о 15:15 год. Відповідно до фіскального чека закупка була здійснена 12.12.2018 року о 15:38:58 год. Тобто, контрольна розрахункова операція була здійснена вже після початку перевірки, що суперечить п. 80.4 ст. 80 Податкового Кодексу України.

Посадовими особами ДФС України в Одеській області грубо порушено порядок оформлення контрольної розрахункової операції у зв`язку з чим, на теперішній час, неможливо встановити її результати.

Факт проведення 12.12.2018 року нібито контрольної розрахункової операції зазначено в Акті перевірки від 21.12.2018 року №1982/15-32-40-02/ НОМЕР_1 . Будь-які інші належні і допустимі докази про проведення та результати контрольної розрахункової операції відсутні.

Крім того, за результатами перевірки в магазині встановлена реалізація тютюнових виробів (сигарет) за цінами вищими, ніж вказані на пачці виробника (або імпортером), а саме: сигарети «Парламент сильвер блю» - реалізовані за ціною 46,00 грн., ціна на пачці виробника - 41,90 грн.

Вказана ціна не перевищує максимальну ціну встановлену виробником (або імпортером), оскільки згідно видаткової накладної № ОДІ 8-000184553 від 22.11.2018 року, по якій було придбано сигарети, максимальна ціна на них встановлена - 43,81 грн.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 ,. державну реєстрацію фізичної особи-підприємця здійснено 19.08.2015 року за №25560000000117584.

ФОП ОСОБА_1 здійснює наступні види економічної діяльності (за КВЕД): 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний); 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 47.22 Роздрібна торгівля м`ясом і м`ясними продуктами в спеціалізованих магазинах; 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах; 47.81 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами; 47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 56.30 Обслуговування напоями згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осі, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до Наказу Головного управління ДФС в Одеській області №9744 від 11.12.2018 року «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 », задля здійснення контролю за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, ведення касових операцій, ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців відповідно до закону, ліцензій, свідоцтв, на підставі п.п. 19-1. 1.4 п. 19-1.1, ст. 19-1, п.п. 19-1. 1.14 п. 19-1.1 ст. 19-1, ст. 20, п.п. 80.2.5. п. 80 ст. 80 Податкового Кодексу України призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 з 11.12.2018 року, тривалістю 10 діб (а/с. 75-76).

З направленнями на перевірку №4874, №4875 від 11.12.2018 року особисто ознайомлена продавець магазину (службова особа платника податків) ОСОБА_4 , що підтверджується її особистим підписом у вище зазначених направленнях.

12.12.2018 року особистим підписом продавця ОСОБА_4 підтверджено отримання копії наказу №9744 від 11.12.2018 року. (а/с. 77-78).

За результатами перевірки складено Акт, який зареєстровано у органі ДФС за місцем здійснення діяльності суб`єкта господарювання 21.12.2018 року №1982/15-32-40- 02/ НОМЕР_1 , яким встановлено наступні види порушень:

в ході проведення перевірки, встановлено порушення вимог ч. 13 ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального». В магазині встановлена реалізація тютюнових виробів (сигарет) за цінами вищими, ніж вказані на пачці виробника (або імпортером), а саме: сигарети «Парламент сильвер бюл» - реалізовані за ціною 46,00 грн., ціна на пачці виробника-41,90 грн.;

перевіркою встановлено порушення п. 12 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами га доповненнями), тобто в магазині не ведеться, у встановленому законодавством порядку, облік товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: не надані накладні на алкогольні напої згідно з додатками до акту перевірки (а/с. 68-71).

21.12.2018 року за №2191/15-32-40-02 складено Акт про відмову від ознайомлення та підписання Акта перевірки ФОП ОСОБА_1 (а/с. 72).

Акт про результати фактичної перевірки №1982/15-32-40-02/ НОМЕР_1 направлено на юридичну адресу ФОП ОСОБА_1 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення за трек-номером Чорноморськ-1 6800105225910 (а/с. 74).

16.02.2019 року відправлення за трек-номером 6800105225910 повернуто за зворотною адресою з відміткою «неповна адреса».

04.03.2019 року Головним управлінням ДФС в Одеській області складено податкове повідомлення-рішення Форми «С» № 0005384002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10000,00 грн. за порушення ч. 13 ст. 18 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального» та податкове повідомлення-рішення Форми «С» № 0005374002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10376 грн. за порушення п. 12 ст.3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (а/с. 15-16).

11.03.2019 року посадовими особами Головного управління ДФС в Одеській області складено Акт відмови від підписання податкового повідомлення-рішення №239/15-32-40-02, яким засвідчено, що ФОП ОСОБА_1 відмовилась від ознайомлення та підписання податкових повідомлень-рішень від 04.03.2019 року №0005384002 і №0005374002 (а/с. 73).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Стаття 19 Конституції України.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно з вимогами ст. 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до ч.75.1 ст.75 Податкового Кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Пунктом 75.1.3. ч.75.1 ст.75 Податкового Кодексу України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 ПК України встановлено порядок проведення фактичної перевірки.

Так, Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Згідно ч.82.3 ст.82 ПК України тривалість перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинна перевищувати 10 діб.

Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Статтею 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлюється певний порядок маркування тютюнових виробів та алкогольних напоїв.

Відповідно до абз 14 ч. 2 ст. 17 цього Закону, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб`єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначає Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР, дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Відповідно до п. 12 ст. 3 Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

- вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Порядок обліку товарних запасів встановлено виключно для юридичних осіб, оскільки відповідно до пункту 2 статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством.

Фізичні ж особи - суб`єкти підприємницької діяльності ведуть Книгу обліку доходів і витрат.

Відповідно до пункту 5 Порядку ведення книги обліку доходів і витрат, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 № 1269, до Книги заносяться такі відомості: порядковий номер запису; дата здійснення операції, пов`язаної з проведенням витрат і/або отриманим доходом; суми витрат за фактом їх здійснення, в тому числі заробітна плата найманого працівника; сума вартості товарів, отриманих для їх продажу (надання послуг); сума виручки від продажу товарів (надання послуг) - з підсумком за день. Також, у Порядку №1269 не визначено: які витрати повинні бути відображені в книзі обліку доходів та витрат, чи повинні понесені витрати підтверджуватися первинними документами, всі витрати повинні бути відображені або тільки ті, які безпосередньо пов`язані з отриманням цих доходів.

ВИСНОВКИ СУДУ.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України та ст. 5 КАС України в порядку адміністративного судочинства.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав.

Підставами юридичного спору в даній справі стало видання оспорюваного наказу відповідно до якого проведена фактична перевірка позивача та як результат встановлення порушень вимог Законів України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» і відповідно винесення оскаржуваних податкових повідомлень рішень.

Щодо вимоги про визнання протиправним наказу №9744 від 11.12.2018 року про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 слід зауважити наступне.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового Кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Як встановлено судом, направлення на перевірку №4875 та №4874 від 11.12.2018 року були пред`явлені службовій особі платника- продавцю ОСОБА_4 , на перевіряємому об`єкті - магазині за адресою: АДРЕСА_1 перед початком перевірки 12.12.2018 року, що підтверджено її особистим підписом.

Крім того, вручення копії наказу від 11.12.2018 року №9744 про проведення перевірки також підтверджено підписом продавця ОСОБА_4 .

Тобто, дії посадових осіб Головного управління ДФС в Одеській області повністю відповідали положенням Податкового Кодексу України.

Згідно ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, суд акцентує увагу позивача на правовій позиції Верховного Суду викладеній у Постанові від 13.03.2018 року у справі №804/1113/16 в якій зазначено наступне:

«Між тим, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки, зокрема виїзної, щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відтак, з огляду на наведене, позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, який полягає в тому, що позивач, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, тим самим втратив своє право на оскарження наказу про проведення виїзної перевірки, скасування якого за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав ТОВ «Гетьман-Агро», оскільки права останнього порушують лише наслідки проведення такої перевірки у вигляді податкового повідомлення-рішення від 09.02.2016 №0000122201».

Тобто, права позивача в даному випадку порушують лише наслідки проведення фактичної перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень, а підстави для скасування наказу №9744 від 11.12.2018 року відсутні в силу того, що його дія, як індивідуального акта вже вичерпана фактом проведеної перевірки, за результатом якої складено Акт.

Крім того, в судовому засіданні представник позивача наголошував, що в підставах видання наказу №9744 від 11.12.2019 року зазначена неналежна правова підстава проведення перевірки, а саме - пункт 80.2.5 ст. 80 Податкового Кодексу України. При цьому представник позивача акцентував увагу саме на викладенні положень даної норми в наступній редакції «фактична перевірка може бути проведена на наявності хоча б однієї з наступних обставин: отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків».

Але, вказана редакція пункту 80.2.5 ст. 80 Податкового кодексу України, існувала у редакції Податкового Кодексу України від 04.08.2011 року.

Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих норм Податкового Кодексу України» від 07.07.2011 року № 3609-VI внесено зміни до ст. 80 Податкового кодексу України, зокрема, пункт 80.2.5 доповнено словами "а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Відтак, станом на час виникнення спірних правовідносин пункт 80.2.5 ст. 80 Податкового кодексу України викладено наступним чином «фактична перевірка може бути проведена на наявності хоча б однієї з наступних обставин: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».

Так, при виданні оспорюваного наказу відповідачем цілком законно, саме в межах дискреційних повноважень застосовано підставу передбачену пунктом 80.2.5 ст. 80 Податкового кодексу України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Щодо вимог про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 04.03.2019 року №0005384002 та №0005374002 суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що податкове повідомлення-рішення Форми «С» № 0005384002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10000,00 грн. складено в порушення ч. 13 ст. 18 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального».

Відповідно до п. 80.4. ст. 80 Податкового Кодексу України, посадовими особами податкового органу перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу проведена контрольна розрахункова операція.

За результатами здійсненої контрольної розрахункової операції в магазині встановлена реалізація тютюнових виробів (сигарет) за цінами вищими, ніж вказані на пачці виробника (або імпортером), а саме: сигарети «Парламент сильвер бюл» - реалізовані за ціною 46,00 грн., ціна на пачці виробника-41,90 грн.

Згідно з пп.14.1.106 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України максимальні роздрібні ціни - це ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни. Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Максимальні роздрібні ціни є цінами, встановленими виробником або імпортером товарів (продукції), і, які, відповідно до статті 11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та пунктів 220.1, 220.11 статті 220 Податкового кодексу України, позначені на упаковці підакцизного товару.

Тобто, продаж підакцизних товарів не може здійснюватися за цінами, вищими за зазначені на упаковці цих товарів, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі даними товарами. Сума акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів відповідно до п.217.1 ст.217 та п.218.1 ст.218 Податкового кодексу України визначається платником податку самостійно, виходячи з об`єктів оподаткування, бази оподаткування та ставок цього податку, що діють на дату виникнення податкових зобов`язань.

Відповідно до п.29.1 ст.29 Податкового кодексу України обчислення суми податку здійснюється шляхом множення бази оподаткування на ставку податку із/без застосуванням відповідних коефіцієнтів.

Об`єктами оподаткування акцизним податком відповідно до пп.213.1.9 п.213.1 ст.213 Податкового кодексу України є операції з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів. Базою оподаткування акцизним податком відповідно до пп.214.1.4 п.214.1 ст.214 Податкового кодексу України є вартість (з податком на додану вартість) підакцизних товарів, що реалізовані суб`єктами господарювання вроздріб. Одиницею виміру бази оподаткування відповідно до пункту 24.1 статті 24 Податкового кодексу України визнається, зокрема, конкретна вартісна характеристика бази оподаткування або її частини щодо якої застосовується ставка податку. Ставки податку для зазначених товарів відповідно до пп.215.3.10 п.215.3 ст.215 Податкового кодексу України встановлюються у розмірі 5 відсотків.

Отже, сума акцизного податку, яка підлягає сплаті за реалізацію підакцизного товару, і на яку відповідно до пп.14.1.106 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України збільшується максимальна роздрібна ціна (сума, вказана на упаковці), обчислюється шляхом множення вартості цього товару (з податком на додану вартість) на ставку акцизного податку в розмірі 5 відсотків.

З Акту перевірки від 21.12.2018 року № 1982/15-32-40-02/ НОМЕР_1 встановлено, що посадові особи податкового органу при здійсненні контрольної розрахункової операції, а саме купівлі сигарет «Парламент сильвер блю» - за ціною 46,00 грн.

В підтвердження зазначеної операції надано копію фіскального чеко ФН 3000285095 від 12.12.2018 року, за яким придбані тютюнові вироби Сигарети Parlament Silver Blue за ціною 46,00 грн., так у чеку зазначено, що акцизний податок становить 5%, що дорівнює 2.19 грн.

В свою чергу судом встановлено наступне.

Так, в якості доказу, до суду надано видаткову накладну №ОД18-000184553 від 22.11.2018 року, у якій міститься наступна інформація щодо товару за кодом УКТ ЗЕД 2402209020 Сигарети Parlament Silver Blue: ціна з ПДВ 41,17 грн.; МРЦ (максимальна роздрібна ціна) 43,81 грн.

Проте, до матеріалів справи надані і інші видаткові накладні, зокрема:

видаткова накладна № ОД18-000155831 від 04.10.2018 року, у якій міститься наступна інформація щодо товару за кодом УКТ ЗЕД 2402209020 Сигарети Parlament Silver Blue: ціна з ПДВ 39,31 грн.; МРЦ (максимальна роздрібна ціна) 41,90 грн.

видаткова накладна № ОД18-00015970 від 11.10.2018 року, у якій міститься наступна інформація щодо товару за кодом УКТ ЗЕД 2402209020 Сигарети Parlament Silver Blue: ціна з ПДВ 39,31 грн.; МРЦ (максимальна роздрібна ціна) 41,90 грн.

видаткова накладна № ОД18-000172367 від 31.10.2018 року, у якій міститься наступна інформація щодо товару за кодом УКТ ЗЕД 2402209020 Сигарети Parlament Silver Blue: ціна з ПДВ 39,31 грн.; МРЦ (максимальна роздрібна ціна) 41,90 грн.

видаткова накладна № ОД18-000201111 від 20.12.2018 року, у якій міститься наступна інформація щодо товару за кодом УКТ ЗЕД 2402209020 Сигарети Parlament Silver Blue: ціна з ПДВ 41,17 грн.; МРЦ (максимальна роздрібна ціна) 43,81 грн.

видаткова накладна 22.11.2018 року, у якій міститься наступна інформація щодо товару за кодом УКТ ЗЕД 2402209020 Сигарети Parlament Silver Blue: ціна з ПДВ 41,17 грн.; МРЦ (максимальна роздрібна ціна) 43,81 грн.

Із зазначеного вбачається, що відсутня можливість ідентифікувати до якої саме партії придбаного товару за видатковими накладними ФОП ОСОБА_1 , відноситься саме придбаний товар Сигарети Parlament Silver Blue під контрольної розрахункової операції, оскільки до суду жодного доказу (придбаної пачки сигарет Parlament Silver Blue), окрім фіскального чеку не надано.

Разом з цим, акт перевірки не може вважатись належним доказом. На це, зокрема, звернув увагу Верховний Суд у постанові від 16.01.2018 року у справі №826/1398/14, зазначивши, що акт перевірки є неналежним доказом, виходячи з положень принципу допустимості доказів, закріпленого в ч.2 ст.74 КАС України, за якою обставини справи, які, за законом, мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими.

Відтак, суд не приймає доводи представника відповідача стосовно правомірності винесеного податкового повідомлення-рішення від 04.03.2019 року №0005384002.

Стосовно податкового повідомлення-рішення №0005374002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10376 грн. за порушення п. 12 ст.3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» слід зауважити наступне.

Згідно з вимогами п.п. 16.1.2, п.п. 16.1.12 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України, платник податків зобов`язаний: вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів; забезпечувати збереження документів, пов`язаних з виконанням податкового обов`язку, протягом строків, установлених цим Кодексом.

Пунктом 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України визначено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Тобто, показники, визначені п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України повинні підтверджуватись первинними документами, які податкові органи мають право вивчати і перевіряти під час проведення перевірок, що обумовлено пп. 20.1.8 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначено Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідно до статті 1 якого первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Аналіз вказаної норми дає підстави вважати, що первинний документ містить дві обов`язкові ознаки, а саме: він має містити відомості про господарську операцію, та підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Відповідно до п. 177.10 ст. 177 Податкового кодексу України фізичні особи - підприємці зобов`язані вести Книгу обліку доходів і витрат та мати підтверджуючі документи щодо походження товару. Форма Книги обліку доходів і витрат а порядок її ведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Як встановлено Актом перевірки: «Перевіркою встановлено порушення п. 12 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами га доповненнями), тобто в магазині не ведеться, у встановленому законодавством порядку, облік товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: не надані накладні на алкогольні напої згідно з додатками до акту перевірки».

Крім того, первинні документи (накладні на алкогольні напої) не надані позивачем ні з адміністративним позовом, ні в судовому засіданні, тобто не доведено факт протиправності податкового повідомлення рішення.

Однак, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (ч.1 ст.77 КАСУ).

В порушення вказаної норми, позивачем наявність накладних на алкогольні напої не доведено.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення №0005374002 про застосування фінансових санкцій у розмірі 10376 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 12, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 04.03.2019 року №0005384002

Відмовити в задоволенні вимог щодо:

визнання протиправним та скасування наказу №9744 від 11.12.2018 року Головного управління ДФС у Одеській області про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ;

визнання незаконним та скасування податкового повідомлення-рішення від 04.03.2019 р. № 0005374002 про накладення фінансових санкцій на ФОП ОСОБА_1 .

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_2 , електронна пошта:ІНФОРМАЦІЯ_1)

Головне управління ДФС України в Одеській області - адреса: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5, код ЄДРПОУ 39398646, телефон: (048) 725-83-58, електронна пошта: od.official@sfs.gov.ua

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.