Рішення № 83566651, 07.08.2019, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2019 Справа № 914/2471/17

місто Львів

За позовом:товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" (далі - Укр-газ-транс),до відповідача:акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - Львівгаз),про: скасування оперативно-господарської санкції,за зустрічним позовом про:стягнення 100'000,00 грн.Суддя Рим Т.Я.Секретар судового засідання Кушта А.М.Представники:позивача:Браташ Петро Романович - керівник,відповідача:Козич Володимир Любомирович - адвокат.СУДОВІ ПРОЦЕДУРИ.

1. На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Укр-газ-трансу до Львівгазу про скасування застосованої оперативно-господарської санкції. Ухвалою суду від 01.12.2017 порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 13.12.2017. В ході розгляду справи відповідач змінив свою назву на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз".

2. На розгляд Господарського суду Львівської області подано зустрічний позов Львівгазу до Укр-газ-трансу про стягнення 100'000,00 грн. Ухвалою суду від 14.12.2017 зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.

3. Суд ухвалив відхилити клопотання Львівгазу у справі про залучення третьою особою ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад", що відображено в протоколі судового засідання від 10.01.2018 (том 1, а.с. 125). Зазначене мотивовано тим, що не доведено, яким чином рішення у справі вплине на його права та обов`язки.

4. Укр-газ-транс подав до суду заяву про забезпечення позову (том 1, а.с. 147-149). Суд ухвалою від 09.02.2018 повернув заявнику цю заяву (том 1, а.с. 199).

5. Суд за клопотанням Укр-газ-трансу (том 1, а.с. 153-155) призначив судову експертизу, про що постановив ухвалу від 14.02.2018 (том 1, а.с. 226-232). Після повернення матеріалів справи та висновку експертизи суд ухвалою від 20.05.2019 поновив провадження у справі та призначив підготовче засідання.

6. Львівгаз подав клопотання про призначення додаткової експертизи. Ухвалою від 05.06.2019 суд викликав судового експерта в підготовче засідання для вирішення питання про необхідність призначення додаткової експертизи. Ухвалою від 17.07.2019 (том 2, а.с. 144-145) суд відмовив в задоволенні клопотання Львівгазу про проведення додаткової експертизи.

7. У підготовчому засіданні 24.07.2019, враховуючи виконання завдань підготовчого провадження, сплив строків підготовчого провадження, вирішення судом усіх заявлених клопотань, суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 07.08.2019.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Правова позиція позивача (том 1, а.с. 9-13, том 2 а.с. 83-84).

8. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що Львівгаз безпідставно застосував оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення від 29.09.2017, яким донарахував об`єм природного газу за період з 02.08.2016 по 02.08.2017 на суму 5'223'470,11 грн.

9. Підставою застосування оперативно-господарської санкції є висновок Львівгазу про несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (надалі - ЗВТ), про що свідчить наскрізний отвір у корпусі лічильного механізму під правим нижнім гвинтом бірки лічильника.

10. Комісія Львівгазу не досліджувала питання про те, яким є механізм виникнення отвору в лічильнику; чи містить лічильник сліди несанкціонованого втручання у роботу його механізмів та який механізм цього втручання; не перевірено та не витребувано документи на відповідний ЗВТ; не досліджувалось чи наявний отвір впливав на роботу ЗВТ, на покази відлікового механізму.

11. Комісією не враховано повідомлення представника заводу-виробника лічильника, який стверджував, що наявність наскрізних отворів сама по собі не впливає на роботу лічильника, хоч ці отвори і можуть використовуватися для несанкціонованого впливу на результати вимірювань.

12. Цілісність конструкції лічильника порушено працівниками Львівгазу внаслідок викручування гвинтів та зняття пломб (до цього доступ до механізму лічильника був заблокований гвинтами, головки яких разом з корпусом лічильника було замальовано фарбою під час модернізації лічильника заводом-виробником у 2016 році), активних дій зі сторони Укр-газ-трансу для доступу до механізму лічильника не вчинено, іншого в акті про порушення не виявлено.

13. Актом експертизи лічильника газу № 1046 від 30.08.2017 не підтверджено ні факту пошкодження лічильника, ні факту втручання в роботу, конструкцію чи складові лічильника, ні викривлення даних обліку природного газу, ні того, що витрата (споживання) природного газу лічильником не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства).

14. З 13.09.2016 по 30.03.2017 Укр-газ-транс перебував у стані простою, ведення господарської діяльності було тимчасово зупинено, а постачання та розподіл природного газу не здійснювалось.

15. Наведені у позові обставини підтверджуються висновком експерта № 1164 від 15.04.2019. Зокрема, в ході судової експертизи будь-яких слідів стороннього втручання у роботу облікового механізму лічильника, які були б спрямовані на зміну показників обліку споживання газу чи спотворення його показників, не було виявлено.

Заперечення відповідача (том 1 а.с. 41-47, том 2 а.с. 91-93).

16. У лічильнику ЛГ-К-150, який належить позивачу, отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою глухі, наскрізних отворів не передбачено. У порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем здійснено несанкціоноване втручання в роботу лічильника. При цьому відповідач вказує на виявлений наскрізний отвір в корпусі лічильника, розташований під біркою.

17. Згідно з повідомленням представника заводу-виробника лічильника, на який посилається Укр-газ-транс, наявність наскрізних отворів сама по собі не впливає на роботу лічильника, але ці отвори можуть використовуватися для несанкціонованого впливу на результати вимірювання. Зокрема, за результатами повірки ДП "Львівстандартметрологія" встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Р 50-071-98 МП-ф52 784.000ДІ та визнано його непридатним.

18. Зважаючи на те, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ було здійснено Укр-газ-трансом шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ, але не більше 12 місяців.

19. Донарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 02.08.2016 по 02.08.2017 є відшкодуванням збитків, а не оперативно-господарською санкцією.

20. Щодо висновку експерта № 1164 від 15.04.2019, то Львівгаз вважає, що експерт фактично встановив факт втручання (наявність подряпин внаслідок дії стороннього предмету) через отвори на лічильнику для блокування передачі обертового моменту.

Зустрічний позов.

Правова позиція Львівгазу (том 1, а.с. 101-107).

21. Аналогічні доводи (пункти 16-20 цього рішення) стали підставою для звернення Львівгазу із зустрічним позовом, у якому він просить стягнути частину вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 100'000,00 грн. В судовому засіданні 07.08.2019 Львівгаз зазначив, що вказана сума є збитками.

Заперечення Укр-газ-трансу проти зустрічного позову (том 1, а.с. 214-218).

22. Укр-газ-транс заперечив аргументи Львівгазу з підстав, якими обґрунтований первісний позов.

23. Укр-газ-транс звернув увагу, що за період роботи Укр-газ-трансу з 29.03.2017 по 02.08.2017 було спожито 0392496 м3 природного газу.

24. Донарахування Львівгазом газу, починаючи з 02.08.2016 є безпідставним та перевищує встановлений кодексом ГРС 6-місячний строк. Нарахування повинно здійснюватися за період, починаючи з дня останнього контрольного зняття показів лічильника.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

25. Укр-газ-транс, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (том 1, а.с. 73-79) на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http:www.lv.104.ua, та в друкованому виданні "Львівська газета Вісник міста" від 31.12.2015 № 51 (856), що публікується в межах території ліцензованої діяльності Львівгазу, 01.01.2016 приєднався до договору № 094212IHNXHP016 (далі - Договір) (том 1, а.с. 134).

26. Згідно з Договором оператор газорозподільної системи (ГРМ) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

27. Облік спожитого Укр-газ-трансом природного газу фіксувався лічильником ЛГ-К-150 (типорозмір G650, 2005 р.в.) (надалі - Лічильник ЛГ-К-150) зі встановленим коректором Універсал (заводський номер 9458).

28. Згідно з актом від 13.09.2016 (том 1, а.с. 16) Лічильник ЛГ-К-150 демонтовано працівниками Львівгазу та скеровано на повірку. Відповідно до акту від 19.10.2016 (том 1, а.с. 17) вказаний лічильник встановлено на підприємстві працівниками Львівгазу та визнано придатним для експлуатації. Покази лічильника 0000581 м3.

29. У зв`язку з неповним та несвоєчасним розрахунком Укр-газ-трансу за спожитий у серпні 2016 року природний газ, ТОВ "Стандарт газ" (постачальник газу) звернулося до Львівгазу (як оператора ГРМ) для здійснення заходів з припинення газопостачання Укр-газ-трансу з подальшою забороною відновлення газопостачання до моменту повного розрахунку за спожитий природний газ з ТОВ "Стандарт газ". Зазначена обставина підтверджена копією листа ТОВ "Стандарт газ" № 03 від 14.09.2016 (том 1, а.с. 35) та копією доручення № 1 на відключення від газопостачання Укр-газ-трансу та пломбування вхідної запірної арматури від 14.09.2016 (том 1, а.с. 36).

30. У зв`язку з укладенням між Укр-газ-трансом і ТОВ "Стандарт газ" мирової угоди від 28.03.2017, газопостачання позивачу було відновлено 29.03.2017, що підтверджується копією доручення № 1 на включення газопостачання Укр-газ-трансу за спожитий природний газ від 28.03.2017 (том 1, а.с. 37). Зважаючи на зазначене, Львівгаз провів перевірку системи газопостачання приміщень позивача, що підтверджується копією акта № 1103-03/17 від 29.03.2017 (том 1, а.с. 38), копією акта перевірки технічного стану вузла обліку № 104-03/17 від 29.03.2017 ( том 1, а.с. 39-40). Згідно з актом перевірки технічного стану вузла обліку № 104-03/17 від 29.03.2017 монтаж лічильника виконано з порушенням вимог настанови з експлуатації заводу-виробника, але відповідно до проектної документації. Показання лічильника 0000581 м3.

31. Управління метрології Львівгазу 22.08.2017 провело перевірку Лічильника ЛГ-К-150, про що складено акт про порушення №17-155/02 (том 1, а.с. 18). Покази Лічильника - 0392496 м3. За результатами перевірки виявлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (Лічильника ЛГ-К-150) через наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки лічильника газу, яка вказує на тип лічильника та його характеристики, заводський номер та рік випуску.

32. Представниками Львівгазу також складено протокол № 17-155/01 від 22.08.2017 про направлення ЗВТ на експертизу (том 1, а.с. 19-20). Згідно з цим протоколом у зв`язку з виявленими порушеннями лічильник демонтовано, запаковано в пакет, який опломбований, номерною пломбою № 20901134 та направлений для проведення експертизи за адресою: м. Львів , вул. Золота, 42 ПАТ "Львівгаз". Експертиза буде проведена о 12:00 год. 29 серпня 2017 року за вказаною адресою. Транспортування лічильника до місця проведення експертизи буде здійснено Львівгазом.

33. Листом № 289 від 14.07.2017 (том 1, а.с. 59) публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" повідомило, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою згідно з конструкторською документацією на лічильник ЛГ-К-Ех глухі. Лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускаються.

34. Листом № 79-376 від 07.09.2017 (том 1, а.с. 60) публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" повідомило, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою Лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитися в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

35. У присутності споживача (Укр-газ-трансу), представника ДП "Львівстандартметрологія", комісія Львівгазу провела експертизу Лічильника ЛГ-К-150, що підтверджується копією акта експертизи лічильника газу № 1046 від 30.08.2017 (том 1, а.с. 21). Цілісність пломб на упаковці не порушена. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму - обліковий механізм не оглядався, оскільки корпус облікового механізму не розбирався, пломби ПАТ "Львівгаз", ДП "Держстандарсту" не порушено; механічні пошкодження та інше - виявлено, що один з технологічних отворів кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного. Виявлені механічні пошкодження є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

36. Зазначений акт експертизи не є висновком експерта в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України.

37. Укр-газ-транс не погодився з висновком експертизи та заперечив доводи, зазначені в акті експертизи Лічильника ЛГ-К-150, про що складено додаток 1 до акта (том 1, а.с. 22-23). Згідно з додатком 1 до акту від 30.08.2017:

37.1. При огляді зафіксовано наявність усіх пломб як виробника, так і встановлених представниками Львівгазу і їх непорушність.

37.2. Сам обліковий механізм не оглядався і обстеженню не піддавався.

37.3. Експертиза є винятково припущенням, оскільки вказувалось, що отвір є доказом несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ і не передбачений заводом виробника. Однак не встановлено чи цей отвір мав місце за наслідками протиправних дій споживача, оскільки такий міг бути допущений заводом, який виготовляв лічильник. Документи на лічильник не перевірялись і не витребовувались у споживача, відсутні будь-які відомості з цього приводу і у виробника.

37.4. Комісія вказала про втручання в роботу ЗВТ, проте цього факту не встановлювала і не досліджувала, оскільки лічильник не розбирався. Дана обставина підтверджується відеозйомкою, яка проводилась як представниками Львівгазу, так і споживачем та вказали, що даний факт можна встановити і зафіксувати виключно при розбиранні механізму.

37.5. Не досліджували при експертизі, що за наявності отвору споживач впливав на роботу ЗВТ. З огляду на викладене, висловив думку про проведення експертизи Лічильника ЛГ-К-150.

38. Отже, при проведенні експертизи обліковий механізм не досліджувався, а висновок про несанкціоноване втручання зроблено лише на підставі виявленого отвору в корпусі лічильника, який не передбачено заводом-виробником.

39. У додатку 2 до акту від 30.08.2017 ( том 1, а.с. 24) представник Укр-газ-трансу вказав на те, що лічильник, який був вилучений Львівгазом на експертизу представлений не герметично запакований та пошкоджений.

40. Окрім того, за результатами повірки ДП "Львівстандартметрологія" встановлено, що Лічильник ЛГ-К-150 не відповідає вимогам Р 50-071-98 МП-ф52 784.000ДІ та визнано його непридатним, що підтверджується копією довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/17-5583 від 30.08.2017 (том 1, а.с. 61). Цей висновок зроблено у зв`язку із наявністю наскрізного отвору у непризначеному для цього місці. Метрологічні характеристики Лічильника при цьому не перевірялися (не досліджувалися).

41. Укр-газ-транс звернувся до Львівгазу із заявою від 08.09.2017 № 116/09-17 ( том 1, а.с. 25), в якій просить видати Укр-газ-трансу демонтований лічильник для проведення незалежної експертизи. Доказів надання Львівгазом відповіді на вказану заяву суду не представлено.

42. Супровідним листом від 12.10.2017 (том 1, а.с. 26) Львівгаз на адресу Укр-газ-трансу скерував рахунок на оплату № 000260570 від 11.10.2017 (том 1, а.с. 28), повідомлення про припинення газопостачання № 000260570 від 11.10.2017 (том 1, а.с. 29) та акт-розрахунок від 29.09.2017 ( том 1, а.с. 27).

Судова експертиза.

43. Висновком експерта № 1164 судової трасологічної експертизи Лічильника ЛГ-К-150 від 15.04.2019 (том 2, а.с. 56-68) встановлено таке:

43.1. З технічної точки зору наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський № 9458, 2005 року відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

43.2. Характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3. На внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу.

43.3. Встановити час утворення наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними у корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський № 9458, 2005 року не видається можливим з причин відсутності в експертній практиці науково-обгрунтованих методик із визначення абсолютного часу події.

43.4. Оскільки конструктивно відліковий пристрій (лічильний механізм) ізольований від порожнин лічильника, через які протікає газ, а головка гвинта кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними не пломбується, в такому випадку механічне "видавлювання" залишків матеріалу стінки корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу могли бути утворені без демонтажу, під час експлуатації лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський № 9458, 2005 року, а також без порушення цілісності наявних навішаних запірно-пломбувальних пристроїв (пломб).

43.5. На елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) за допомогою мікроскопа Stemi 508 із збільшенням до 50х (умови вказані вище) будь-яких істотних пошкоджень на їх елементах (викришення або деформації зубців пластмасових зубчастих коліс) або специфічних слідів (слідів ковзання на поверхнях зубчастих коліс, магнітних дисків, валів, а також внутрішніх поверхнях корпусу), які б указували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямованого на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму, не виявлено. На поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету.

44. В судовому засіданні 10.07.2019 судовий експерт ОСОБА_1 надав пояснення, з яких убачається, що перегородка з прозорого полімерного матеріалу, на якій зафіксовані подряпини (пункт 45.5 цього рішення) є нерухомою і не є елементом кінематичної схеми, за допомогою неї неможливо здійснити втручання у кінематичну схему. Водночас на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) не було виявлено пошкоджень, які б свідчили про стороннє втручання у кінематичну схему.

45. В судовому засіданні 07.08.2019 суд дослідив CD-диск (том 2, а.с. 127), наданий позивачем в ході підготовчого провадження. Позивач за допомогою цього доказу намагався доказати, що подряпини на поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу виникли внаслідок протиправних дій представників Львівгазу, які були зафіксовані за допомогою засобів відеофіксації. З відеозапису вбачається, що невстановлена особа під час експертизи лічильника (пункт 37 цього рішення), декілька разів просунула в отвір під гвинтом (правий нижній) бірки Лічильника ЛГ-К-150 предмет з невідомого матеріалу, схожий на дріт. Суд не вважає такий доказ допустимим та достатнім, а тому відсутні підстави вважати встановленою обставину того, що наведені подряпини виникли саме в цей момент.

ОЦІНКА СУДУ.

46. Між сторонами у справі виникло цивільно-правове зобов`язання з розподілу природного газу на підставі укладеного Договору в силу пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України.

47. Відносини між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем (надалі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015.

48. Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Щодо визначення способу захисту прав і законних інтересів.

49. Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом відшкодування збитків, застосування оперативно-господарських санкцій, іншими способами, передбаченими законом.

50. Згідно з частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Положеннями частини 2 статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

51. Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання. Пунктом 1 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України передбачені види оперативно-господарських санкцій. Однак частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України передбачено, що сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

52. Згідно з положеннями статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

53. Відповідно до пункту 8.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

54. Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

55. Можливість судового оскарження об`єму та вартості донарахованого природного газу передбачена абзацом 2 пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

56. Зважаючи на вищезазначені норми, донарахування об`ємів природного газу на суму 5'223'470,11 грн. є оперативно-господарською санкцією, що спростовує заперечення відповідача в цій частині (пункти 19, 21 цього рішення). Аналогічна позиція відображена в постановах Верховного Суду від 24.10.2018 № 914/2384/17 (пункт 5.2.4 постанови), від 27.06.2019 № 922/4735/16 (розділ 5 постанови). Крім того, таке заперечення не може бути підставою для відмови в задоволенні позову, про що зазначено постановах Верховного Суду від 09.04.2019 № 903/853/17 (пункт 29 постанови), від 18.06.2019 № 922/1573/18 (пункт 28 постанови).

Щодо підстав скасування оперативно-господарської санкції

57. Виходячи з положень статті 237 Господарського кодексу України, оперативно-господарські санкції можуть бути застосовані стороною договору за порушення умов укладеного договору іншою стороною в порядку, визначеному цим договором. Отже, оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню у випадку її застосування:

57.1. За відсутності порушення умов Договору, а також (або)

57.2. З порушенням узгодженої сторонами Договору процедури.

При з`ясуванні факту можливого порушення Договору позивачем суд керувався такими міркуваннями.

58. За загальним правилом, визначеним як статтею 614 Цивільного кодексу України, так і статтею 218 Господарського кодексу України, відповідальність боржника настає за наявності його вини, якщо інше не встановлено договором або законом. Однак в силу пункту 3 статті 235 Господарського кодексу України оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання. Крім того, відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Таким чином, уклавши Договір, позивач погодився із можливістю застосування до нього оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування недоврахованого обсягу природного газу у випадку порушення ним договору.

59. Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та є порушенням, внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

60. Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

61. З наведеного вбачається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

61.1. Наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу).

61.2. Наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються (спотворюються) дані обліку газу.

62. За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими. Зазначений висновок відображено в постановах Верховного Суду від 24.10.2018 № 914/2384/17 (пункт 5.2.2 постанови), від 18.06.2019 № 922/1573/18 (пункти 24-26 постанови), від 02.04.2019 № 903/885/17. Вказане спростовує аргументи Львівгазу щодо того, що сама лише наявність втручання в роботу або конструкцію лічильника неодмінно свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (пункт 16 цього рішення).

63. Як установлено судом, внаслідок проведеного огляду та експертизи Лічильника ЛК-Г-150 (пункти 31, 35 цього рішення) виявлено, що один з технологічних отворів кріплення бірки (нижній правий) подовжений до наскрізного. Зазначене не відповідає конструкторській документації та стало єдиною причиною для висновку про непридатність цього лічильника для подальшої експлуатації (пункт 40 цього рішення). Отже, судом установлено першу обставину, яка необхідна для виявлення порушення (пункт 61.1 цього рішення).

64. З метою з`ясування другої обставини (пункт 61.2 цього рішення), суд за клопотанням позивача призначив судову експертизу. Адже експертизою, проведеною Львівгазом, відповідна обставина не досліджувалася (пункт 35 цього рішення).

65. Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

66. Згідно з Настановою з експлуатації Лічильника (том 2, а.с. 9-31) Лічильник складається з трьох основних вузлів: корпуса, вимірювача і відлікового пристрою. Вимірювач і відліковий пристрій зв`язані між собою магнітною муфтою (пункт 1.3.1). Потік газу, який проходить через лічильник, приводить в обертання турбінне колесо, число обертів якого в робочому діапазоні вимірювання витрати пропорційне об`єму газу, що пройшов через лічильник. Обертання турбінного колеса за допомогою зубчастої передачі і магнітної муфти передається на вісь барабанів відлікового пристрою (пункт 1.3.6).

67. Як установив суд (пункти 43-44 цього рішення) на підставі висновків судової експертизи та усних пояснень експерта, наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою Лічильника ЛГ-К-150 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу. Вказаний наскрізний отвір дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

68. Водночас, судовий експерт не виявив на елементах кінематичної схеми будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б указували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямованого на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму (пункт 43.5 цього рішення).

69. Щодо перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій зафіксовані подряпини, то така є нерухомою і не є елементом кінематичної схеми, за допомогою неї неможливо здійснити втручання у кінематичну схему (пункт 44 цього рішення). Вказане спростовує аргументи Львівгазу щодо того, що такі подряпини підтверджують факт втручання через отвори на лічильнику для блокування передачі обертового моменту (пункт 20 цього рішення).

70. Отже, ані експертизою лічильника газу (проведеною Львівгазом), ані судовою експертизою не встановлено факту викривлення (спотворення) результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Зважаючи на це, суд не встановив другої обставини, яка необхідна для виявлення порушення (пункт 61.2 цього рішення). Виявлене втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу) не мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу. Вказане спростовує аргументи Львівгазу, викладені у пункті 17 цього рішення - щодо можливості за допомогою виявленого наскрізного отвору впливати на результати вимірювання обсягів використаного газу. Зазначене заперечення ґрунтується на припущенні.

71. Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 02.04.2019 у справі № 903/885/17, обставини якої є аналогічними обставинам справи № 914/2417/17. Зокрема, у вказаній справі експертиза відповідача встановила механічні пошкодження та наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму. Водночас, цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ та цілісність відлікового механізму не було порушено. Судовою експертизою на внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу, будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту, не було виявлено. Верховний Суд зазначив у постанові, що лише один факт наявності наскрізного отвору під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму, який відповідач кваліфікує як приховане втручання в роботу ЗВТ, що дає підстави, за його доводами, на донарахування рішенням комісії об`єму газу є безпідставним та недоведеним, а ймовірне втручання в роботу лічильника за висновком експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, виключає наявність вини та безпосередню участь споживача та покладення на споживача обов`язку щодо сплати донарахованого обсягу газу.

72. Щодо аргументів відповідача про встановлення ДП "Львівстандартметрологія" невідповідності Лічильника вимогам Р 50-071-98 МП-ф52 784.000ДІ та визнання його непридатним (пункт 17 цього рішення), то такі не доводять факту викривлення результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Адже, як зазначено у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, такий висновок (про непридатність) зроблено у зв`язку із наявністю лише наскрізного отвору у непризначеному для цього місці. Метрологічні характеристики Лічильника при цьому не перевірялися.

ВИСНОВКИ.

73. Згідно з положеннями Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу) та наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються (спотворюються) дані обліку газу.

74. Суд встановив лише одну з двох необхідних обставин - наявність втручання в конструкцію лічильника газу (пункт 63 цього рішення). Однак не встановив другої необхідної обставини - наявність наслідку такого втручання у вигляді не обліковуваного споживання природного газу (обліковуваного частково чи з порушенням законодавства), або викривлення іншим чином (спотворення) даних обліку газу (пункт 70 цього рішення). Указане виключає можливість кваліфікувати дії позивача як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

75. Зважаючи на зазначене, факт порушення Договору позивачем не доведено, а відтак відсутня можливість для законного застосування Львівгазом оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування об`ємів природного газу. Отже, застосована Львівгазом оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню.

76. Щодо встановлення періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу (аргументи сторін, викладені у пунктах 18, 24 цього рішення), то, у зв`язку з наявністю підстав для скасування оперативно-господарської санкції, необхідність визначати такий відсутня.

77. Оцінюючи всі наявні в матеріалах докази у сукупності, суд дійшов висновку про те, що відповідач не спростовав доводів позовної заяви, а суд не виявив на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, відтак вважає, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню. З огляду на задоволення первісного позову зустрічний позов не підлягає задоволенню.

Судові витрати.

78. Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно задоволених позовних вимог. Відтак судовий збір за розгляд судом первісного та зустрічного позовів покладається на Львівгаз.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 13, 73, 74, 81, 104, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення Акту про порушення № 002422 від 22.08.2017 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 по 11:00 02.08.2017 на суму 5'223'470,11 грн.

3. Стягнути з акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (адреса: вулиця Золота, 42, місто Львів, 79039; ідентифікаційний код 03349039) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" (адреса: проспект В. Чорновола, будинок 67, офіс 311, Шевченківський район, місто Львів, Львівська область, 79058; ідентифікаційний код 38665861) 1'600,00 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору.

4. Відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 12.08.2019.

Суддя Рим Т.Я.