Ухвала суду № 83545699, 08.08.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1058/19

УХВАЛА

08 серпня 2019 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Бутенко А.В., розглянувши заяву про відвід судді у справі за позовом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6,) до ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ), за участю 3-х осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 ) та ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ) про зобов`язання знести самочинно збудований об`єкт,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6,) до ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) та ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) про зобов`язання знести самочинно збудований об`єкт.

Ухвалою суду від 01.04.2019 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

18.04.2019 року, на підставі клопотання представника відповідача ОСОБА_2 , судом, ухвалено розглядати справу в порядку загального позовного провадження.

02.08.2019 р. за вхід. №27820/19 через канцелярію суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід судді Токмілової Л.М., яка обґрунтована наступним.

30.07.2019 р. при ознайомленні з матеріалами справи №420/1058/19 в Одеському окружному адміністративному суді стало відомо, що суддею Токміловой Л.М. проводились судові засідання 09.07.2019 р. та 16.07.2019 р. за відсутності ОСОБА_1 та його представника - адвоката Грушанського А.В., належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.

Таким чином судом першої інстанції було незаконно позбавлено ОСОБА_1 та його представника - адвоката Грушанського А.В., прав, гарантованих статтями 44, 166, 209, 211, 224 КАС України, зокрема: 1) брати участь у судових засіданнях; 2) брати участь у дослідженні доказів; 3) ставити питання іншим учасникам справи; 4) виступити з вступним словом, надавати усні, в тому числі додаткові, пояснення суду; 5) наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб та порушено принципи щодо рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, передбачені ч. З статті 2 КАС України.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім викладеного, ОСОБА_1 дізнався, що у судовому засіданні 16.07.2019 р. було здійснено допит інспектора, який складав акт, який викликався за ініціативою судді, за ініціативою судді витребовувались документи, які були підставою для укладення договору купівлі - продажу та вирішено питання за ініціативою судді Токміловой Л.М. про призначення додаткової комплексної перевірки об`єкту, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , із зобов`язанням Відповідача - надати доступ контролюючому органу до об`єкту.

Відповідно до статті 40 КАС України, питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Ухвалою суду від 05.08.2019 р. провадження по справі зупинено та передано справу для визначення у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу судді Токмілової Л.М. за заявою відповідача ОСОБА_1 .

Згідно з Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено для розгляду цього питання судді Бутенко А.В.

На підставі ч. 8 ст. 40 КАС України, заяву про відвід судді Токмілової Л.М. розглянуто в порядку письмового провадження.

Надаючи правову оцінку заяві про відвід судді Токмілової Л.М. у справі №420/1058/19, з урахуванням наявних доказів та норм Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.

За приписами ст.ст.126, 129 Конституції України, судді при здійсненні правосуддя є незалежні і підкоряються тільки закону, вплив на них у будь-який спосіб забороняється.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Проте, відповідач дізнався про обставини, які у нього викликали сумніви у неупередженості 30.07.2019 року, про що зазначив у заяві, але заява про відвід подана до суду 02.08.2019 року, тобто з пропущеним строком встановленим для подання заяви про відвід судді.

При цьому, відповідач достовірно знав, що при наявності підстав для відводу судді, він має подати заяву у встановлені КАС України строки.

Підстави для відводу судді визначені частиною 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, яка передбачає, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 6 КАС України є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Вирішуючи питання про відвід, суддя враховує мотиви, з яких відповідач ОСОБА_1 подав заяву щодо можливої упередженості судді, що полягає у перекладанні на себе обов`язків, які кореспондують процесуальним правам сторони позивача, без клопотань та заяв сторін вчинення процесуальних дій зі збирання доказів, які повинні надаватись стороною позивача, порушення принципу рівності усіх учасників судового процесу, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин справи.

З вказаних мотивів відповідач вважає, що такі дії свідчать про передбачуваність судового рішення, з цього складається необ`єктивність та зацікавленість в оцінці доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Суд не приймає вказані доводи заявника з огляду на наступне.

Ключовими положеннями статті 6 Европейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ) є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов`язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Виходячи з наявної практики Европейського суду з прав людини (ЄСПЛ), визначені концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб`єктивну та об`єктивну сторони.

Так, у справі "П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.

З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних суб`єктивних та об`єктивних критеріїв, зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо.

В інакшому випадку особиста безсторонність суду резюмується.

У заяві про відвід судді Токмілової Л.М. відповідні суб`єктивні та об`єктивні критерії не доведено. Отже, її особиста безсторонність резюмується, а тому підстави для відводу відсутні.

Щодо твердження заявника, що суддею Токміловою Л.М., проводились судові засідання 09.07.2019 р. та 16.07.2019 р. за відсутності ОСОБА_1 та його представника - адвоката Грушанського А.В., належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, суд критично відноситься, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Відповідач на 09.07.2019 року не був повідомлений належним чином, поштове відправлення судової повістки повернуто суду з інших причин, що не дали змоги його виконати, проте суд зазначає, що крім виклику свідка (інспектора, який складав акт) за ініціативою суду та зобов`язання відповідача ОСОБА_2 надати суду докази підстав для укладення договору купівлі-продажу, інших процесуальних питань судом не вирішувалось.

Також, як вбачається з журналу судового засідання, жодна присутня сторона не заперечувала щодо продовження розгляду справи, в тому числі, другий відповідач, який знаходиться за однією адресою із заявником, в зв`язку з неявкою заявника.

Крім того, щодо виклику у судове засідання, ОСОБА_1 на 16.07.2019 року, як вбачається із матеріалів справи, 10.07.2019 року, секретарем судового засідання було здійснено виклик ОСОБА_1 у судове засідання на 16.07.2019 року за допомогою телефону, що допускається за правилами КАС України.

Відповідно до ст. 41 КАС України, учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Разом з тим, учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки, однак заявник до суду 16.07.2019 року не прибув, повідомлень про причини неявки не надав.

Крім того, відповідачем у заяві про відвід судді зазначено про те, що ухвала від 16.07.2019 року оскаржена в апеляційному порядку в частині зупинення провадження у справі.

Незгода із процесуальним рішенням судді під час розгляду справи не є підставою для відводу.

Так, частиною 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу, зокрема, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма є імперативною, тобто має категоричні розпорядження держави, чітко позначені дії й не допускає відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків учасників справи.

Отже, незгода із вирішенням суддею процесуальних питань, які відповідають принципу офіційного з`ясування обставин справи, не може бути підставою для відводу судді.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 року по справі №855/35/19 сформував таку ж правову позицію, яка застосована і при розгляді заяви про відвід судді.

Крім того, ч. 2 ст. 44 КАС України визначено, що учасники справи зобов`язані добросовісно користуватись належними їм правами.

Разом з цим, ч. 3 п. 9 ст. 2 КАС України встановлює, що однією із основних засад адміністративного судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Частиною 3 статті 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, якщо він вважає, що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви.

Таким чином, посилання заявника в заяві про відвід судді Токмілової Л.М., щодо прийняття суддею процесуальних рішень, з якими він не згодний, не можуть свідчити про необ`єктивність та упередженість судді у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 36 КАС України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність заяви відповідача ОСОБА_1 про відвід судді Токмілової Л.М. у справі № 420/1058/19, у в`язку з чим зазначена заява задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 7, 36, 39-40, 44, 45, 166-167, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 за вхід. №27820/19 від 02.08.2019 р. про відвід судді Токмілової Л.М.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 256 КАС України.

Суддя Бутенко А.В.