Рішення № 83510446, 08.08.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2003/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі позивача ОСОБА_1 (згідно паспорту),

за участі представника позивача ОСОБА_2 (згідно з ордером),

за участі представника відповідача Погожого Д.В. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області, за результатом розгляду якого позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення № 3 від 03.04.2019 року про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте головним спеціалістом Приморського РВ у м. Одеса ГУ ДМС України в Одеській області О.О. Єдниковим, затвердженого заступником начальника Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області Калашніковою Т.Б.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що 25.03.2019 року через контрольно-пропускний пункт «Кучурган» він по паспортному документу громадянина Республіки Узбекистан заїхав на територію України. Рішенням № 3 від 03.04.2019 року про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянину Республіки Узбекистан ОСОБА_1 скорочено термін тимчасового перебування на території України та зобов`язано покинути територію України у термін до 04 квітня 2019 року. При цьому, 18.03.2019 року ОСОБА_1 отримав дозвіл серії НОМЕР_1 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданого Одеським обласним центром зайнятості, і відповідно набув право на законне перебування на території України. На думку позивача, рішення № 3 від 03.04.2019 року є протиправним та належить до скасування, оскільки ОСОБА_1 отримав дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства та набув законні підстави для тимчасового перебування на території України.

Ухвалою суду від 05.04.2019 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 18.04.2019 року.

23.04.2019 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який ГУ ДМС України в Одеській області не визнає даний адміністративний позов, оскільки 03.04.2019 року під час спільних заходів УБЗПТЛ ГУ НП в Одеській області, разом з працівниками Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області був виявлений на ринку «Привоз», громадянин Республіки Узбекистан, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перевіркою документів було встановлено, що позивач порушив правил перебування іноземців в Україні, а саме - праця без дозвільних документів на право працевлаштування в Україні. Цим самим позивачем порушено ст. 42 «Про зайнятість населення». Позивач потрапив до України 25.03.2019 року, а дозвіл на застосування праці датований 18.03.2019 року.

Від представника позивача 19.06.2019 року надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов з огляду на яку, представник позивача вказує, що твердження відповідача про порушення позивачем правил перебування іноземців в Україні, а саме: праця без дозвільних документів на право працевлаштування в Україні є таким, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 має частку у статутному капіталі (10%) ТОВ «Світ Сухофруктів», також, ОСОБА_1 був виданий дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства від 18.03.2019 року дійсний до 17.03.2022 року, згідно даних паспорту НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_1 є відмітка прибуття до України: 07.01.2019 року (пункт пропуску аеропорт Бориспіль), далі стоїть штамп, датований 25.03.2019 року (пункт пропуску Кучургани). Крім цього, представник позивача вказує на те, що позивача примусили зазначити під час надання пояснення про те, що він не потребує перекладача, оскільки на першій сторінці пояснень він засвідчив своїм підписом бажання надавати пояснення рідною мовою.

Ухвалою суду від 16.07.2019 року, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 01.08.2019 року.

Під час судового розгляду справи позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення адміністративного позову з підстав, що наведені у відзиві на адміністративний позов.

Суд, вислухав пояснення представників сторін, дослідив матеріали справи, допитав свідка, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

07.01.2019 року громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 прибув до України на підставі паспортного документа типу Р № НОМЕР_6 від 10.06.2016 року через пункт пропуску аеропорт «Бориспіль».

25.03.2019 року позивач перетинав державний кордон в пункті пропуску «Кучургани».

Згідно з протоколом загальних зборів Учасників ТОВ «Світ сухофруктів» № 1 від 27.02.2019 року, ОСОБА_1 є учасником ТОВ «Світ сухофруктів» та має частку в статутному капіталі вказаного підприємства.

15.03.2019 року між ТОВ «Світ сухофруктів» та ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір терміном дії три роки з моменту його підписання.

18.03.2019 року ОСОБА_1 отримав дозвіл серії НОМЕР_7 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства терміном дії до 17.03.2022 року.

Суд встановив, що з огляду на заяву щодо скорочення строку перебування в Україні громадянину Республіки Узбекистан ОСОБА_1 від 03.04.2019 року № 15/850, 03.04.2019 року під час спільних заходів УБЗПТЛ ГУ НП в Одеській області разом з працівниками Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області виявлений громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 на ринку «Привоз» та перевіркою документів було встановлено, що вказаний громадянин працював на ринку «Привоз» без належного оформленого дозволу на працевлаштування в порушення ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення».

На підставі вказаної заяви, 03.04.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 3 про скорочення терміну тимчасового перебування на території України громадянину Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04.04.2019 року.

Суд зазначає, що в матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 від 03.04.2019 року, що надані посадові особі Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області. Проте, суд не приймає до уваги вказані пояснення, оскільки на першій сторінці пояснень позивач власним підписом зазначив, що бажає давати пояснення рідною мовою та потребує участі перекладача. На наступній сторінці пояснень, на запитання чи розуміє позивач перекладача наявний запис на російській мові: «Не нуждайус». Під час розгляду справи свідок ОСОБА_7 зазначив, що позивач надавав пояснення російською мовою, проте, посадовою особою Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області пояснення зі слів позивача записані українською мовою.

Свідок також пояснив суду, що під час рейду він с позивачем повідомляли, що позивач має дозвіл на працевлаштування в України, надавали цей дозвіл на огляд та повідомили, що паспорт ОСОБА_1 знаходиться в ДМС для оформлення продовження терміну перебування на території України, однак дозвіл та пояснення залишилися поза увагою осіб, які проводили рейд та відбирали пояснення.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст.24 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", якщо в іноземця або особи без громадянства немає підстав для тимчасового проживання, встановлених частинами четвертою-дванадцятою статті 4 цього Закону, або для тимчасового перебування на території України, строк їх перебування скорочується.

Рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, або органами Служби безпеки України.

Відповідно до ч. ч. 4-12 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для участі у реалізації проектів міжнародної технічної допомоги, зареєстрованих у встановленому порядку, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою проповідування релігійних віровчень, виконання релігійних обрядів чи іншої канонічної діяльності за запрошенням релігійних організацій та погодженням з державним органом, який здійснив реєстрацію відповідної релігійної організації, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період діяльності в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для участі у діяльності філій, відділень, представництв та інших структурних осередків громадських (неурядових) організацій іноземних держав, зареєстрованих у встановленому порядку, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період діяльності в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для роботи у представництвах іноземних суб`єктів господарювання в Україні, зареєстрованих у встановленому порядку, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для роботи у філіях або представництвах іноземних банків, зареєстрованих у встановленому порядку, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для провадження культурної, наукової, освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, а також іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою участі в міжнародних та регіональних волонтерських програмах чи участі в діяльності організацій та установ, що залучають до своєї діяльності волонтерів відповідно до Закону України "Про волонтерську діяльність", інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності, отримали посвідку на тимчасове проживання та здійснюють волонтерську діяльність на базі зазначених організацій та установ, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період провадження такої діяльності.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для роботи кореспондентом або представником іноземних засобів масової інформації та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які є засновниками та/або учасниками, та/або бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, зареєстрованої в Україні, та прибули в Україну з метою контролю за діяльністю таких юридичних осіб і отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період дії посвідки. Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому цією частиною, є наступне: 1) іноземець та особа без громадянства є засновником та/або учасником, та/або бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи, дані про яку внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) розмір частки власності іноземця або особи без громадянства, або іноземної юридичної особи, бенефіціаром (контролером) якої він є, у статутному капіталі української юридичної особи становить не менше 100 тисяч євро за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України на дату внесення іноземної інвестиції.

Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений постановою КМУ від 15.02.2012 року №150 (далі - Порядок №150).

Відповідно п.2 Порядку №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Згідно п.12 Порядку №150, строк тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України скорочується у разі, коли нема установлених частинами четвертою - дванадцятою статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підстав для їх тимчасового проживання або тимчасового перебування на території України.

Відповідно до п.13 Порядку №150, рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником або керівником органу СБУ в разі відсутності підстав для тимчасового перебування, а також заяви приймаючої сторони, органу Національної поліції чи органу охорони державного кордону.

Згідно ст.42 Закону України «Про зайнятість населення», роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців, за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі - дозвіл) на кожній посаді.

Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи.

Іноземний найманий працівник може суміщати роботу на посаді, визначену дозволом, з роботою на посаді тимчасово відсутнього працівника, за умови, що суміщення триває не більше 60 календарних днів протягом календарного року.

Іноземці та особи без громадянства мають право провадити в Україні інвестиційну, зовнішньоекономічну та інші види діяльності відповідно до законодавства.

Іноземці та особи без громадянства не можуть призначатися на посаду або займатися трудовою діяльністю у разі, коли відповідно до законодавства призначення на відповідну посаду або провадження відповідного виду діяльності пов`язане з належністю до громадянства України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Як встановлено судом, позивач 07.01.2019 року потрапив на територію України через пункт пропуску аеропорт «Бориспіль» та 18.03.2019 року отримав дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства серії НОМЕР_1 . Той факт, що позивач 25.03.2019 року перетинав державний кордон через пункт пропуску «Кучургани» не спростовує факту отримання ОСОБА_1 у встановленому законодавством порядку дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Таким чином, суд робить висновок про протиправність рішення № 3 від 03.04.2019 року про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки у позивача станом на час прийняття оскаржуваного рішення були підстави для тимчасового перебування на території України, що передбачені ч. 4 ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 3 від 03 квітня 2019 року «Про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , року народження » , прийняте головним спеціалістом Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, О.О.Єднаковим, затвердженого заступником начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, Т.Б.Калашніковою.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Республіки Узбекистан НОМЕР_2 ).

Відповідач - Головне управління Державної міграційної служби (65014, м. Одеса, вул. Преображенська, 44, код ЄДРПОУ 37811384).

Третя особа - Приморський РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області (65039, м. Одеса, вул. Канатна, 101-в).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 08.08.2019 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.