Вирок № 83504977, 05.08.2019, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/6585/16-к

Провадження № 1кп/712/38/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого: судді Бащенка С.М.

при секретарі Ляховецькій Ю.Л.

з участю: прокурорів Макаренка А.І., Якушиної О.В.,

Чепурної Т.В.

захисників Демчика В.І., Хвостика О.І.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 42016250000000082 відносно ОСОБА_1 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Косарі Кам`янського району Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником навчально-методичного відділу Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому що він, відповідно до наказу № 15 від 22.01.2015, перебуває на посаді начальника навчально-методичного відділу Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України.

У відповідності до посадової інструкції начальника навчально-методичного відділу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, затвердженої 02.04.2014 т.в.о. проректора Національного університету - начальника Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, начальник навчально-методичного відділу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, наділений наступними повноваженнями: здійснення керівництва діяльністю навчально-методичного відділу, несе відповідальність за організацію та планування навчального процесу, реалізацію навчальних планів і програм, планування роботи відділу, дотримання законодавства при проведенні навчально-виховного процесу, забезпечення дисципліни, порядку і організованості серед підлеглих, визначає ступінь їх відповідальності, проводить з ними індивідуальну виховну роботу; контролює виконання співробітниками відділу вимог наказів та документів, які поступають із вищестоящих органів, рішень та вказівок, які приймаються на оперативних нарадах при начальнику інституту, особисто начальником; особисто готує наказ про організацію навчально-виховного процесу в інституті; організовує своєчасну і якісну розробку розкладів навчальних занять, графіків показових та відкритих занять на семестр, графіків проведення консультацій науково-педагогічним складом, контрольного відвідування занять керівництвом інституту, виділення автотранспорту та спеціальної техніки для проведення практичних занять та вносить до них, у разі потреби, необхідні доповнення та зміни; у визначенні терміни контролює підведення підсумків успішності курсантів, аналізує і узагальнює стан успішності за семестр, навчальний рік, розробляє практичні заходи щодо її покращення; вирішує питання про термін перескладання незадовільних оцінок, отриманих курсантами на семестрових та річних екзаменах, вносить на розгляд вченої ради інституту пропозиції щодо надання дозволу курсантам останнього курсу навчання на перескладання екзаменів, з яких раніше ними були отриманні оцінки «задовільно» або «добре», але не більше двох; організовує та проводить засідання комісії з аналізу успішності курсантів, які не встигають у навчанні за підсумками семестру, навчального року тощо; здійснює контроль за відвідуванням занять та організацією самопідготовки курсантів, вживає термінові і дієві заходи щодо усунення виявлених недоліків; бере участь в організації та проведенні вступних, семестрових, перевідних та державних екзаменів в інституті; очолює комплексні перевірки кафедр інституту; вживає заходи, які спрямованні на підвищення кваліфікації підлеглих; вивчає психологічний мікроклімат в колективі, проводить індивідуально-виховну роботу спрямовану на виявлення та попередження конфліктних ситуацій серед особового складу відділу; розробляє плани індивідуальної виховної роботи; організовує та здійснює контроль за роботою підлеглих, з своєчасним наданням, у разі необхідності, методичної допомоги, узагальнює та аналізує результати контролю, обговорює їх на нараді відділу та визначає заходи щодо усунення виявлених недоліків; вносить пропозиції щодо заохочення підлеглих і притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Отже, будучи начальником навчально-методичного відділу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, ОСОБА_1 є особою, яка постійно обіймає в державній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому, відповідно до п. 1 Примітки ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду ОСОБА_1 є службовою особою.

Так, 10.03.2016, начальник навчально-методичного відділу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України ОСОБА_1 зустрівся із начальником кафедри будівельних конструкцій Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України ОСОБА_2 в приміщенні службового кабінету № 248, який знаходиться на другому поверсі Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, розташованого за адресою: вул. Онопрієнка, 8, м. Черкаси, Черкаської області.

У ході зустрічі ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1 , що у низки слухачів відділення заочного навчання виникають проблеми із допуском та здачею екзаменаційної сесії, в тому числі у слухача 1 -го курсу (термін навчання 1 рік 9 місяців) освітнього рівня «магістр» за спеціальністю 8.17020301 «Пожежна безпека» відділення заочного навчання Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України ОСОБА_3 зі складання іспиту з дисципліни «Економіка цивільного захисту».

В ході розмови у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 про те, що він виконає дії, спрямовані на успішне складання ОСОБА_3 екзамену, лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень. При цьому ОСОБА_1 дав зрозуміти, що без надання неправомірної вигоди ОСОБА_3 не складе екзамен, що призведе до не здачі сесії.

У подальшому 16.03.2016 о 11 годині 21 хвилині ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення під час зустрічі із ОСОБА_2 , в приміщенні службового кабінету № 248, який знаходиться на другому поверсі Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, розташованого за адресою: вул. Онопрієнка, 8, м. Черкаси, Черкаської області, шляхом вимагання, одержав неправомірну вигоду у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень, за вплив на завідувача кафедри управління у сфері цивільного захисту (економіки та управління) Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України ОСОБА_4 на прийняття позитивного рішення на користь ОСОБА_3 за результатами складання іспиту з дисципліни «Економіка цивільного захисту».

Крім того, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення 16.03.2016 року о 15 годині 00 хвилині ОСОБА_1 під час зустрічі із ОСОБА_2 , в приміщенні службового кабінету № 248, який знаходиться на другому поверсі Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, розташованого за адресою: вул. Онопрієнка, 8, м. Черкаси, Черкаської області, одержав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень, за вплив на працівників Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України на прийняття позитивних рішень на користь слухача 1-го курсу (термін навчання 2 роки) освітнього рівня «бакалавр» за спеціальністю 6.170203 «Пожежна безпека» відділення заочного навчання Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України ОСОБА_5 під час здачі екзаменаційної сесії.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що працював в інституті пожежної безпеки з 1996 року на різних посадах. В березні 2016 року працював на посаді начальника навчально-методичного відділу і в його обов`язки входило складання розкладів занять та організаційна робота. Він не мав впливу на здачу сесій та на викладачів, кожний викладач несе персональну відповідальність за навчальний процес. Він ніколи не отримував від ОСОБА_2 грошові кошти за вирішення питань, щодо успішної здачі екзаменів слухачами інституту, в тому числі ОСОБА_3 і ОСОБА_5 . Відповідно відомості та журналу, ОСОБА_3 здав іспит 04.03.2016 року, а розмова з ОСОБА_2 про начебто вирішення цього питання відбулась 10 березня. З ОСОБА_2 у нього були дружні відносити, він допомагав йому, позичав гроші, брав у нього в борг на поховання бабусі. В зв`язку з надходженням скарг курсантів ОСОБА_2 . відсторонили від посади і він написав заяву про пониження в посаді. Вважає, що ОСОБА_2 обмовив його з метою сприяння своєму безпосередньому керівнику начальнику факультету пожежної безпеки інституту ОСОБА_6 , а також з метою перешкоджання призначення ОСОБА_1 на вищу посаду. ОСОБА_2 вважав, що його пониження відбулось з вини ОСОБА_1 . Крім того, ОСОБА_2 по домовленості з ОСОБА_7 обмовили в.о. начальника Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля НУЦЗ України ОСОБА_8 в тому, що він у змові з ОСОБА_1 вимагали грошові кошти за сприяння у здачі екзаменів. З цього приводу 8.12.2015 року УСБУ в Черкаській області була відкрита кримінальна справа за ч. 3 ст. 368 КК України за фактом хабарництва, з якої були виділені матеріали відносно ОСОБА_1 Кримінальна справа відносно ОСОБА_8 була закрита за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Розглянувши кримінальне провадження, з`ясувавши обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінивши їх відповідно до ст. 94 КПК України, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 , у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України, сторона обвинувачення послалася на такі докази:

- заява ОСОБА_2 від 10.03.2016 року про вчинення кримінального правопорушення;

- протоколи обшуку від 30.03.2016 року;

- протоколи огляду документу від 31.03.2016 року;

- постанова про визнання речовими доказами від 01.04.2016 року;

- протокол огляду документу від 12.04.2016 року;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.03.2016 року;

- протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 16.03.2016 року;

- протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва від 16.03.2016 року;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.03.2016 року;

- протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 16.03.2016 року;

- протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 42015250000000354 від 16.03.2016 року.

- протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 42015250000000354 від 31.03.2016 року.

Під час судового слідства були досліджені перелічені вище документи, а також оглянутий DVD-R диски з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Також, в ході судового розгляду судом допитані свідки сторони обвинувачення, які в судовому засіданні дали наступні покази:

-свідок ОСОБА_3 пояснив, що з ОСОБА_1 не знайомий, ніяких грошей йому за вплив на працівників Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля НУЦЗ України з метою успішної здачі екзаменаційної сесії та екзаменів не давав. Були перемови лише з ОСОБА_2 який пообіцяв допомогти в здачі сесії. Він взяв 1500 гривень та залікову книжку, але потім гроші повернув і сказав, що проблему вирішено. Для кого брав гроші ОСОБА_2 не сказав. З ОСОБА_2 у нього були дружні відносини.

-свідок ОСОБА_5 пояснив, що навчався на заочному відділенні і не був допущений до зимової сесії, тому звернувся до ОСОБА_2 і він пообіцяв допомогти. ОСОБА_2 сказав, що потрібно 1500 гривень, однак потім їх повернув і сказав, що все вирішив без грошей. Оскільки був добре знайомий з ОСОБА_2 , то відправляв йому на електронну адресу контрольні роботи, а він здавав. Перемов щодо вирішення будь-яких питань з ОСОБА_1 за сприяння здачі екзаменів не вів, оскільки не знав його. Щодо переписки на комп`ютері ОСОБА_4 по електронній почті нічого пояснити не зміг.

-свідок ОСОБА_2 пояснив, що 16.03.2016 року був задіяний працівниками ВБКОЗ УСБУ в якості співробітництва з метою контрольованого вручення ОСОБА_1 грошових коштів за вплив з метою успішного складання екзаменів ОСОБА_3 та ОСОБА_5 . Передачу коштів ОСОБА_1 було зафіксовано технічними засобами відео та аудіо фіксації, які були вручені ОСОБА_2 працівниками СБУ. З ОСОБА_5 був знайомий ще до його вступу в інститут, однак контрольні роботи від ОСОБА_5 не отримував та не здавав.

-свідок ОСОБА_9 пояснив, що працював в Черкаському інституті пожежної безпеки. З ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у нього були робочі відносини, крім того ОСОБА_2 є його кумом. Він був свідком, того як ОСОБА_3 спілкувався з ОСОБА_2 , однак безпосередньо передачу грошей не бачив. Знає, що ОСОБА_1 давав вказівки викладачам, яку оцінку необхідно поставити курсантам.

Крім того, в судовому засіданні було допитано свідків захисту:

-свідок ОСОБА_10 пояснив, що був свідком того, як на комп`ютері ОСОБА_11 була виявлена електронна переписка ОСОБА_5 , в якій говорилось про наклеп на ОСОБА_1 . Вони зробили скріншот цієї переписки, але тексту переписки він вже не пам`ятає.

-свідок ОСОБА_11 пояснив, що до нього зайшов ОСОБА_5 , точної дати не пам`ятає, і попросив зайти з його комп`ютера на електронну почту. Він дозволив, а коли наступного дня хотів зайти на свою електронну пошту, побачив, що відкрита сторінка ОСОБА_5 на якій велась переписка про знайомі прізвища. Він зробив скріншот цієї переписки.

-свідок ОСОБА_12 пояснив, що працює в Черкаському інституті пожежної безпеки і з ОСОБА_1 у нього робочі відносини. Посадові обов`язки ОСОБА_1 , як начальника навчально-методичного відділу, не дозволяють впливати на викладачів інституту. В лютому 2016 року їх зібрав начальник та повідомив, що ОСОБА_2 неправомірно виставляє оцінки курсантам. Було проведено багато перевірок і виявлено безліч проблем в роботі ОСОБА_2

-свідок ОСОБА_13 дав аналогічні покази та зазначив, що ОСОБА_2 брав гроші з курсантів і був знятий з посади. ОСОБА_1 знає з 1999 року, він не мав ніякого впливу ані на офіцерів, ані на курсантів інституту.

-допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 завідувач кафедри управління у сфері цивільного захисту Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля НУЦЗ України, яка безпосередньо приймала екзамен пояснила, що ОСОБА_3 успішно склав екзамен з дисципліни «Економіка цивільного захисту» 4.03.2016 року, про що була відповідна відмітка в екзаменаційній відомості. В цей же день була оформлена відомість обліку успішності №235 з результатами та здана особисто ОСОБА_4 до відділення заочного навчання інституту. ОСОБА_1 ніколи не впливав на ОСОБА_4 з метою позитивного оцінювання знань курсантів і за своєю посадою та обов`язками не міг цього зробити, так як по підпорядкуванні вона не була його підлеглою.

Крім того, в судовому засіданні було безпосередньо досліджені докази, надані стороною захисту, а саме скріншот електронної переписки ОСОБА_5 .

За результатами судового розгляду суд, безпосередньо дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, з точки зору достатності та взаємозв`язку приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України, не доведена і підтверджена дослідженими в ході судового слідства доказами.

Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1.2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку » вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Відповідно ч. 2, 3 ст. 369 - 2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Згідно примітки до даної статті особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Даний Закон втратив свою чинність 01.09.2016 року, але ст. 369-2 КК України змін не зазнала, отже примітка до цієї статті посилається на неіснуючий закон України, що вказує на відсутність з 01.09.2016 року законодавчо визначеного переліку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначених зазначеним законом, а аналогія в кримінальному праві не допускається.

Разом з тим, в зазначених пунктах ст.4 цього Закону визначено вичерпний перелік суб`єктів відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно сформульованого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_1 , він одержав винагороду за вплив на працівників Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля НУЦЗ України про прийняття позитивних рішень на користь слухачів інституту ОСОБА_3 та ОСОБА_5 під час здачі екзаменаційної сесії. Однак в даному обвинуваченні не зазначено коло осіб, які мають відповідати критеріям, визначеним в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Також не зазначено, чи мають не визначені слідчим та прокурором працівники чи викладачі інституту повноваження як особи, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або чи є вони особами, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону.

Тобто, в обвинуваченні не зазначені і фактично не описані об`єкт та об`єктивна сторона складу злочину за ч. 2, ч. 3 ст. 369 - 2 КК України.

Також стороною обвинувачення не підтверджена та не доведена вина ОСОБА_1 у формі прямого умислу у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ч. 3 ст. 369-2 КК України, що є обов`язковим елементом при такій кваліфікації, тобто відсутня і суб`єктивна сторона складу злочину.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.2 КПК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення , якщо їх неможливо усунути , повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд, дослідивши протоколи про тимчасовий доступ до речей і документів, протоколи про проведення негласної слідчої дії, матеріальні носії інформації, на яких зафіксовано аудіо та відеозаписи щодо проведення негласних слідчих (розшукових дій), надані стороною обвинувачення та надавши їм оцінку, дійшов до висновку, що вони є недопустимими доказами з огляду на наступне.

Правовою підставою для проведення негласних слідчо-розшукових дій відносно ОСОБА_1 є ухвала апеляційного суду Черкаської області, в якій зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цього документа суд може дійти висновку, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальному провадженні. Однак, при виконанні стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України ухвала апеляційного суду Черкаської області, на підставі якої проводилися негласні слідчо-розшукові дії у вигляді аудіо, відео контролю та спостереження за ОСОБА_1 , а також постанови процесуального прокурора про проведення спеціального експерименту передачі грошових коштів ОСОБА_1 , що є різновидом негласних слідчо-розшукових дій в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України не відкривалися, тому суд позбавлений можливості встановити чи вчинялися дані процесуальні дії в порядку, визначеному в ухвалах, у визначені строки, визначеною особою.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к зазначено, що відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. А отже в даному випадку дані докази є недопустимими з вищенаведених підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення. В даному кримінальному провадженні суд позбавлений можливості встановити, чи було отримано попередній дозвіл суду на проведення процесуальної дії, адже прокурором не надано ухвали апеляційного суду.

Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява № 22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у Постанові від 31.05.2018 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

За таких обставин, суд не може допустити відомості, що містяться в наданих стороною обвинувачення матеріалах кримінального провадження, як докази вини обвинуваченого.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 369-2 КК України, сторона обвинувачення також посилається на покази свідків, однак жоден із свідків не вказав суду про можливі вимагання ОСОБА_1 грошових коштів та намагання ОСОБА_1 щодо надання будь-яких пільг студентам ОСОБА_5 та ОСОБА_3 при здачі заліків та екзаменів.

Факт успішної здачі екзамену ОСОБА_3 04.03.2016 року спростовує показання ОСОБА_2 про те, що він 10.03.2016 року домовлявся з ОСОБА_1 про вплив за винагороду вирішити питання про успішну здачу екзамену ОСОБА_3 , при цьому ОСОБА_2 заявив, що ОСОБА_3 , звертався до нього 10.03.2016 року. Отже свідчення ОСОБА_2 носять упереджений характер, і його поведінка може бути розцінена, як провокація.

Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні : володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Загалом про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, як в даному випадку ОСОБА_2 вирішив звернутися саме до ОСОБА_1 , який ніякого відношення до проходження служби та навчання курсантами інституту не мав ( див. рішення ЄСПЛ у справі « Ванян проти Росії » ). Саме ОСОБА_2 в своїх розмовах з ОСОБА_1 за власною ініціативою просив допомоги, записуючі розмови на заздалегідь отриманий спеціальний технічний пристрій для приховуваного запису.

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п.1 ст.6 Конвенції.

Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Таким джерелом права зокрема є постанова ЄСПЛ від 4 листопада 2010 р. у справі « Баннікова (Bannikova) проти Російської Федерації » (скарга № 18757/06). Заявниця Баннікова у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента - провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (надалі - Конвенція) , на відміну від застосування законних агентурних методів при розслідуванні кримінальних справ. Європейський Суд ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви», п. 51).

Безпосередньо, для відмежування провокації злочину від передбачених методів розслідування Європейський Суд розробив наступні критерії.

У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у вказаній вище Постанові Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви» (див. п. 55), говорить наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування » .

При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», Європейський Суд розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. Європейський Суд буде опиратися на те, чи були об`єктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.

У справі Малінінас (Malininas ) ЄСПЛ установив, що оперативно-розшуковий захід мав на увазі провокацію злочину з метою його викриття: «ЄСПЛ відзначає, що ініціатива належить співробітникові поліції В., коли той уперше звернувся до заявника з питанням про те, де він може придбати заборонені наркотики. Потім заявниця сама запропонувала постачати їм наркотики. У ході операції заявникові запропонували значну грошову суму - 3000 дол. США - за поставку великої кількості наркотиків, що явно являє собою підбурювання до постачання товарів. Суд першої інстанції визнав визначальну роль поліції… У цій справі дані елементи, на думку ЄСПЛ, розширили роль поліції від рамок таємних агентів до «агентів - провокаторів». Поліція не просто «приєдналася» до вчиненого злочину, а спровокувала його. Необхідний висновок з даних обставин: поліція не обмежила себе розслідуванням злочинної діяльності заявника у фактично пасивній манері, а вжила вплив, такий, як підбурювання до вчинення злочину ».

Детальний аналіз доказів, які зібрані по даному кримінальному провадженню, дає підстави вважати, що в даному випадку є факт підбурювання обвинуваченого ОСОБА_1 зі сторони працівників правоохоронних органів до отримання неправомірної вигоди, оскільки будь-яких об`єктивних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_1 систематично займається вчиненням в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії, з використанням наданого йому службового становища, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди - правоохоронних органів не було, а є лише заява ОСОБА_2 , який є певною мірою зацікавленою особою.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи. Особа не може піддаватися кримінальному покаранню доки не буде визнана винною в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

Стаття 29 Конституції України регламентує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність.

Статтею 91 КПК України передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

В той же час, статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи вимоги положень ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, а саме після засудження судом.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення - вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Ключовими принципами статті 6 Конвенції є - верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України - не доведена.

Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження не заявлявся. Судові витрати відсутні.

Вирішуючи питання, які відповідно до положень п.п. 1 п. 4 ст. 374 КПК України повинен вирішити суд при ухваленні вироку, в тому числі щодо запобіжного заходу, встановивши невинуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд не вбачає підстав для застосування відносно нього запобіжного заходу, тому вважає, що діючий відносно обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання підлягає скасуванню.

Накладений арешт на майно, у відповідності до ст.174 КПК України, слід скасувати після набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

Визнати ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Виправдати ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.

По набуттю вироком чинності, скасувати арешт на майно ОСОБА_1 , а саме: на ј частину житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та на 1/3 частину квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.11.2016 року.

Речові докази:

-документи в кількості 170 аркушах, серед яких списки слухачів 1 курсу ОКР «Бакалавр» (2р.т.н.) сесія за 2-й семестр 29.02.2016 по 19.03.2016 та списки слухачів 1 курсу ОКР «Магістр» (1,9р.т.н.) сесія за 2-й семестр з 29.02.2016 по 19.03.2016; записник синього кольору, на якому наявний напис та логотип «Черкасиобленерго» і на 61 аркуші якого барвником синього кольору виконано напис «Магістр 1 курс, ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ); зелений блокнот на якому наявний напис та логотип «Київський національний економічний університет», приєднані до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

-грошові кошти номіналом 50 грн. в кількості 4 шт., які вилучено у ході обшуку службового кабінету № 248, по вул. Онопрієнка, 8 в м. Черкаси - передати за належністю до Управління Служби безпеки України в Черкаській області;

-грошові кошти в сумі 9611 грн., які вилучено в ході проведення обшуку автомобіля марки «Toyota Corolla», номерний знак НОМЕР_1 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 - повернути за належністю ОСОБА_1 ;

-залікові книжки, приєднані до матеріалів кримінального провадження - повернути за належністю до Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля НУЦЗ України.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до Черкаського апеляційного суду.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий