Рішення № 83463923, 01.08.2019, Сумський окружний адміністративний суд

С У М С Ь К И Й О К Р У Ж Н И Й А Д М І Н І С Т Р А Т И В Н И Й С У Д

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2019 р. Справа № 480/741/19

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шаповала М.М.,

за участю секретаря судового засідання - Є.А. Алексеєнко,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Д.Ю. Єрьоменка,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/741/19 за позовом ОСОБА_2 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання рішення неправомірним та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

28.02.2019 ОСОБА_2 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, у якій просив суд:

- визнати неправомірним рішення засідання атестаційної комісії Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2018 № 1 про відмову в розірванні з позивачем контракту і звільненні з військової служби через сімейні обставини, а саме: виховання малолітньої дитини, яка проживає з ним без матері;

- зобов`язати начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України провести звільнення позивача з військової служби через сімейні обставини, а саме: виховання малолітньої дитини, яка проживає з ним без матері відповідно до вимог діючого законодавства.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач 14.04.2017 уклав контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній служби України строком на три роки. У зв`язку із розірванням шлюбу та потребою виховувати малолітню доньку 21.11.2018 позивач звернувся до відповідача із рапортом про розірвання контракту та звільнення з військової служби через сімейні обставини. Лише після адвокатського запиту від 25.01.2019 відповідач надав відповідь від 04.02.2019 та витяг з рішення засідання атестаційної комісії, відповідно до якого позивача рекомендовано не звільняти через відсутність підстав. На думку позивача, дата засідання - 09.01.2018 зазначена у витязі для створення перешкод щодо оскарження. Вважає вказане рішення неправомірним, у зв`язку з чим звернувся до суду із вказаним позовом.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 позовну заяву залишено без розгляду.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 скасовано ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 по справі № 480/741/19 про залишення позовної заяви без розгляду та справу направлено до Сумського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 справу прийнято до свого провадження та призначено до судового розгляду.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, підтримав доводи, викладені в письмовому відзиві на позов (а.с. 38-43) та додаткових поясненнях до відзиву (а.с. 104-106), та зазначив, що рекомендація посадових осіб прикордонного загону, включених до складу атестаційної комісії, яка відображена в протоколі від 09.01.2019 № 1 щодо неможливості звільнення позивача з військової служби є обґрунтованою та прийнятою на підставі наданих позивачем документів. Надані до позовної заяви документи не підтверджують факт виховання їх неповнолітньої дитини одним із батьків без участі другого. Під час розгляду рапорту до позивача було доведене рішення комісії. У подальшому, на усне прохання, позивачу було надано копію службової записки групи правового забезпечення щодо роз`яснення питання можливості звільнення військовослужбовця з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин. Зазначеним доводиться, що фактично позивач не скористався з невідомих причин своїм правом на отримання відповіді за результатом розгляду його рапорту та обмежився лише роз`ясненням. Після отримання копії службової записи позивач до відповідача не звертався. Вважає, що законодавством безумовного обов`язку щодо надання відповіді на рапорти командуванням військових частин не встановлено. Крім того, пояснив, що дата оскаржуваного протоколу - "09.01.2018" помилково зазначена, а тому слід вважати вірною - "09.01.2019".

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, оцінивши наявні докази в їх сукупності, суд визнає, що позов підлягаю частковому задоволенню з таких підстав.

У судовому засіданні встановлено, що 14.04.2017 між ОСОБА_2 та начальником Сумського прикордонного загону полковником ОСОБА_3 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки (а.с. 9). Відповідно до п. 3 вказаного контракту він може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

21.11.2018 позивач звернувся до заступника начальника загону-коменданту прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації населений пункт Шостка) підполковнику ОСОБА_4 із рапортом (копія на а.с. 48), у якому просив клопотати перед командуванням загону про звільнення його з військової служби в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини віком до 18 років, яка з ним проживає, без матері. До рапорту були додані копії: свідоцтва про народження дитини від 09.11.2011 серії НОМЕР_1 (а.с. 14), рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23.04.2014 у справі № 577/5067/14-ц про розірвання шлюбу (а.с. 10).

У зв`язку з тим, що позивач так і не отримав рішення за результатом розгляду його рапорту, 25.01.2019 адвокат Наталич Г.В., яка представляла інтереси позивача, звернулась до начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з адвокатським запитом (а.с. 26-27), у якому адвокат, зокрема просив надати копію витягу з протоколу засідання атестаційної комісії Сумського прикордонного загону стосовно результатів прийнятого рішення щодо звільнення ОСОБА_2 з військової служби.

На адвокатський запит листом № 1026 від 04.02.2019 (а.с. 28-30) відповідач направив на адресу адвоката копію витягу з протоколу засідання атестаційної комісії Сумського прикордонного загону від 09.01.2019 № 1 (а.с. 31-32), відповідно до якого начальнику Сумського прикордонного загону не рекомендовано звільняти військовослужбовця ОСОБА_2 у зв`язку з відсутністю підстав.

Загальне правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах:

а) у зв`язку із закінченням встановлених строків військової служби - у строки, визначені Указом Президента України;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби;

в) за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати;

г) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).

Пунктами 26, 267 Положення № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII.

Пунктом 288 Положення № 1115/2009 визначено, що в разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Пунктом 37 Положення № 1115/2009 встановлено, що за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

Дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у місячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 48), позивач подав рапорт у порядку підпорядкування заступнику начальника загону-коменданту прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації населений пункт Шостка) підполковнику ОСОБА_4 , який звернувся до начальника Сумського прикордонного загону із відповідним клопотанням по суті рапорту позивача.

Однак, начальник Сумського прикордонного загону так і не прийняв рішення щодо розгляду рапорту позивача в місячний строк, як це передбачено пунктом 37 Положення № 1115/2009.

Посилання відповідача на протокол атестаційної комісії від 09.01.2019 № 1 суд вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до Положення про атестаційну комісію Сумського прикордонного загону, затвердженого наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13.12.2018 № 1444-ол (а.с. 109-111) атестаційна комісія не наділена правом приймати рішення за результатами розгляду рапортів військовослужбовців, рішення цієї комісії мають рекомендаційний характер і не є рішенням суб`єкта владних повноважень, наділеного правом приймати на військову службу та звільняти з неї військовослужбовців.

Аналізуючи вищевикладене, суд визнає, що відповідач - начальник Сумського прикордонного загону, не прийняв рішення за результатом розгляду рапорту військовослужбовця ОСОБА_2 від 21.11.2018 про звільнення з військової служби.

Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Приймаючи до уваги норми ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 9 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправною бездіяльність відповідача стосовно нерозгляду рапорту військовослужбовця ОСОБА_2 від 21.11.2018 про звільнення з військової служби та зобов`язати начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України розглянути цей рапорт, прийнявши рішення відповідно до діючого законодавства.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання рішення неправомірним та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України стосовно нерозгляду рапорту військовослужбовця ОСОБА_2 від 21 листопада 2018 року про звільнення з військової служби, та зобов`язати начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України розглянути цей рапорт і прийняти рішення відповідно до діючого законодавства.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 06.08.2019.

Суддя М.М. Шаповал