Рішення № 83436739, 25.07.2019, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.002007

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Клименко О.М., за участю секретаря судового засідання Колодій О.Р., та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник - ОСОБА_1 .

відповідача: представник - Зла А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправним та скасування припису та постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ФОП ОСОБА_2 звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області (Відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року;

- визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу № ЛВ 3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року;

- судові витрати стягнути з відповідача.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що 20 листопада 2018 року проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 за фактичною адресою: АДРЕСА_1 . В ході проведення інспекційного відвідування відповідачем було складено Акт інспекційного відвідування № ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року та Припис про усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року.

На підставі Акту № ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року та Припису № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018, заступником начальника ГУ Держпраці у Львівській області Стецько А.Я. було винесено Постанову про накладення штрафу № ЛВ 3116/451/АВ/ФС від 11 грудня 2018 року у розмірі 223 380 (двісті двадцять три тисячі триста вісімдесят) гривень.

Позивач вважає такі рішення протиправними і просить врахувати, що інспекційне відвідування проводилось з грубим порушенням Порядку державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, оскільки відповідач за відсутності об`єкта відвідування отримав письмові пояснення в ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Зазначає, що акт інспекційного відвідування № ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року позивач отримала поштовим відправленням та підписала 28.11.2018 р. Не погоджуючись з актом інспекційного відвідування позивачем 30.11.2018 року було направлено поштовим відправленням зауваження до акту, в яких позивач вказала, що згідно укладеного між сторонами 23.11.2018 року Акту приймання-передачі наданих послуг: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в повній мірі виконали умови Договору підряду та отримали винагороду за виконану роботу. Через збільшення обсягів роботи у підприємницькій діяльності, за результатами відповідального ставлення Виконавців до отриманого завдання та проведеної співбесіди, позивачем в той самий день було вирішено прийняти на роботу згідно трудового законодавства ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . На підставі цього робітниками було подано відповідну заяву про прийняття на роботу, а позивач надіслала Повідомлення про прийняття на роботу до територіального органу ДФС, видала наказ про прийняття на роботу вказаних осіб та відповідно внесла зміни до штатного розпису. Також позивач зауважила, що її представниками під час інспекційного відвідування додано пояснення від ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , в яких зазначено, що вони виконують свої обов`язки на підставі договору укладеного з ФОП ОСОБА_2 та попередні пояснення просили не брати до уваги, оскільки такі були написані ними помилково, не розуміючи юридичної термінології.

В іншій частині порушень, вказаних в п.2 та п.3 акту інспекційного відвідування, позивач не заперечувала.

Щодо Припису про усунення виявлених порушень №ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року, позивач зауважила, що нею було виконано вимоги зазначені в ньому 06.12.2018 року шляхом надсилання повідомлення про виконання припису та доданих до повідомлення матеріалів.

Також позивач зазначає, що її не було повідомлено про розгляд постанови про накладення штрафу 11.12.2018 року, через що нею не було реалізовано права на захист своїх законних прав та інтересів. Стверджує, що оскаржувана Постанова винесена з порушенням Постанови Кабінету Міністрів України № 509 17.07.2013 року «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення», оскільки письмового повідомлення про розгляд справи не отримувала, про прийняття та зміст рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу не була обізнана.

11.06.2019 року представником позивача подано відповідь на відзив, у якому наголосив, що відповідачем було винесено припис про усунення виявлених порушень № ЛВ 3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року, тобто ще до підписання позивачем акта інспекційного відвідування №ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року та до розгляду зауважень, які позивачем були надіслані листом від 30.11.2018 року. З цього слідує, що відповідачем, при прийнятті оскаржуваного припису № ЛВ 3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року, фактично було порушено Порядок № 295, яким передбачено процес прийняття рішення суб`єктом владних повноважень.

Також, представник позивача зазначив, що відповідачем не надано доказів про те, що на момент розгляду справи про накладення штрафу та складення постанови №ЛВ3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 р. позивачу було відомо про час і місце розгляду справи.

Крім цього, вказав, що із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у трудових відносинах в розумінні КЗпП України позивач не перебувала, натомість вони надавали послуги відповідно до укладених між ними цивільно - правових угод. Як підтверджується умовами укладених договорів, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не були допущенні до роботи, що пов`язана з продажем кондитерських виробів, оскільки останні виконували роботу передбачену в Договорах підряду, а саме: отримували інформацію з аналізу ситуації на ринку та її прогнозування у сфері діяльності у сфері реалізації хлібобулочних, кондитерських виробів та інших груп продовольчих товарів не менше як від 250 осіб. Зважаючи на те, що позивач не допускала ОСОБА_4 та ОСОБА_3 здійснювати продаж кондитерських виробів, такі дії були вчинені з їх ініціативи вважає, що не було підстав притягати ОСОБА_2 до відповідальності.

18.07.2019 року представником позивача подано письмові пояснення, в яких просить врахувати правову позицію Верховного Суду у справі №813/3415/18 від 12 червня 2019 року.

Саме тому просить визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року та постанову про накладення штрафу № ЛВ 3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задоволити.

Відповідач у поданому на позовну заяву відзиві проти позову заперечив з підстав, що відповідно до наказу № 2763-П від 19.11.2018 року та направлення № 2567 від 19.11.2018 року, інспектора праці Жовнерович О.І. направлено провести інспекційне відвідування на предмет дотримання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин з найманим працівником, тривалості робочого часу, часу відпочинку, оплати праці, праці неповнолітніх, гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків у ФОП ОСОБА_2 .

За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року. У зв`язку з виявленням порушень вимог ч. 1. ч. 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413 внесено припис № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року. Акт інспекційного відвідування супровідним листом від 22.11.2018 року скеровано на адресу позивача.

11.12.2018 року на адресу Управління надійшло повідомлення про виконання припису і усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року позивача, до якого долучено документи, які свідчать про виконання вимог припису у повному обсязі зокрема, надано копію наказу про прийняття на роботу № 23/11-1 від 23.11.2018 року (прийнято на роботу на посаду продавця - консультанта ОСОБА_3 ), наказу № 23/11-2 від 23.11.2018 року (прийнято на роботу на посаду продавця - консультанта ОСОБА_4 ), копію повідомлення про прийняття працівника на роботу від 23.11.2018 року.

Щодо застосування абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, відповідач зазначив, що в ході проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_2 встановлено двох працівників за виконанням трудової функції - продажем кондитерських виробів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що зафіксовано засобами відеофіксації.

ОСОБА_3 20.11.2018 року в ході інспекційного відвідування надала письмові пояснення: «працюю в магазині на УПА 76 у ОСОБА_5 на підміні, по трудові угоді».

ОСОБА_4 20.11.2018 року в ході інспекційного відвідування надала письмові пояснення: «стажуюся в Ложкіної на посаді пекаря з 20.11.2018 р.».

Натомість, під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 не надано жодних документів (наказів про прийняття на роботу, трудових договорів, повідомлення про прийняття на роботу, табелів обліку робочого часу та ін.) щодо працевлаштування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , ведення яких передбачено законодавством про працю при використанні найманої праці. Таким чином, працівники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували трудову функцію, а саме: здійснювали реалізацію кондитерських виробів покупцям, що є підставою для укладання трудового договору відповідно до ч.1 та ч.3 ст.24 КЗпП України.

На виконання вимог суду щодо подання доказів відносно повідомлення позивача про дату і час розгляду справи про накладення штрафу та складення постанови №ЛВ3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 р., представником відповідача 04.07.2019 року подано письмові пояснення, в яких зазначено, що із системного аналізу норм Порядку №509 слідує, що обов`язок органів Держпраці повідомити суб`єкта господарювання про розгляд справи обмежується надісланням рекомендованим листом виклику на розгляд справи. Законодавством не передбачено обов`язку відповідача вживати заходів спрямованих на встановлення факту одержання суб`єктом господарювання адресованого їм виклику.

05.12.2018 року рекомендованим листом Головним управлінням Держпраці у Львівській області надіслано позивачу виклик на розгляд справи на юридичну адресу у строк та спосіб встановлений законодавцем, а саме: рекомендованим листом за шість днів до дати розгляду, що підтверджується квитанцією поштового відправлення. Постанова про накладення штрафу №ЛВ3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року скеровано рекомендованим листом 14.12.2018 року, яка була повернута на адресу відповідача із відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання».

В судовому засіданні представник відповідача вказувала на те, що доводи позовної заяви не визнає та вважає, що оскаржувані припис та постанова про накладення штрафу відповідають критеріям доказування, що встановлені КАС України та винесені з дотриманням вимог Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 та Порядку накладення штрафів а порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509.

Саме тому відповідач вважає вимоги позивача, викладені в позовній заяві необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила, просила в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою судді від 24 квітня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження і призначено підготовче судове засідання.

20.06.2019 року ухвалою суду, що занесена в протокол судового засідання для належної підготовки справи для розгляду судом продовжено строк проведення підготовчого провадження в порядку ч.4 ст.173 КАС України до 04.07.2019 року, з метою подання відповідачем доказів відносно повідомлення позивача про дату і час розгляду справи про накладення штрафу та складення постанови №ЛВ3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року.

В судовому засіданні 04.05.2019 року, проведеному за участю представника позивача та представника відповідача, ухвалою суду, яка занесена в протокол судового засідання було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 25.07.2019 року під час розгляду справи по суті представником відповідача заявлено клопотання щодо допиту в якості свідків громадянок ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також клопотання щодо долучення до матеріалів справи витягу з мережі Інтернет щодо відстеження поштового відправлення на підтвердження повідомлення позивача про дату і час розгляду справи про накладення штрафу. Судом відмовлено у задоволенні даних клопотань відповідно до вимог ст. 204 КАС України із урахуванням відсутності поважних причин щодо їх незаявлення у підготовчому судовому засіданні та заперечень представника позивача.

Суд заслухав пояснення представників позивача та відповідача, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Головним управлінням Держпраці у Львівській області видано наказ від 19.11.2018 № 2763-П на проведення інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин з найманим працівником, тривалість робочого часу, часу відпочинку, оплати праці, праці неповнолітніх, гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків у ФОП ОСОБА_2 : юридична адреса: АДРЕСА_2 , фактична адреса: АДРЕСА_1 (кіоск).

19.11.2018 Головним управлінням Держпраці у Львівській області на підставі наказу від 19.11.2018 №2763-П видано направлення №2567 для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 в період з 20.11.2018 по 21.11.2018.

21.11.2018 відповідач склав акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЛВ3116/451/АВ, в якому зафіксовані порушення:

- пункт 1 (ч. 1, ч. 3. ст. 24 КЗпП України, Постанова КМУ №413): «З метою проведення інспекційного відвідування 20.11.2018 р. здійснено вихід за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 (кіоск з випічкою), у ході якого встановлено, що на робочому місці при виконанні трудових функцій, а саме продаж кондитерських виробів, знаходилось два працівники - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Головним державним інспектором здійснено відеозйомку вказаних працівників на їх робочих місцях при виконанні ними трудової функції - продажу кондитерських виробів.

20.11.2018 року працівники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надали письмові пояснення з приводу їх працевлаштування у ФОП ОСОБА_2 .

З пояснення ОСОБА_4 , наданих головному державному інспектору встановлено, що вона «стажується в ФОП ОСОБА_2 посаді кухаря з 20.11.2018 р.»; з пояснення ОСОБА_3 встановлено, що вона «працює в магазині на УПА,76 у ОСОБА_5 на підміні по трудовій угоді».

Довіреною особою (довіреність від 19.11.2018 року) ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , у ході інспекційного відвідування надано договір підряду № б/н від 30.10.2018 року, укладений між ФО-П ОСОБА_2 (Замовник) та ОСОБА_4 (Виконавець). Предметом даного договору є кількісний результат дій Виконавця, а саме отримання інформації не менше як від 250 осіб.

Згідно п.2.2 зазначеного договору «Виконавець зобов`язується виконати роботи по вивченню кон`юктури ринку, з метою аналізу ситуації на ринку та її прогнозування у сфері реалізації хлібобулочних, кондитерських виробів та інших продовольчих товарів».

Також, представником ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , у ході інспекційного відвідування надано договір підряду № б/н від 01.11.2018 року, укладений між ФО-П ОСОБА_2 (Замовник) та ОСОБА_3 (Виконавець). Предметом даного договору є кількісний результат дій Виконавця, а саме отримання інформації не менше як від 250 осіб.

Згідно п.2.2 зазначеного договору «Виконавець зобов`язується виконати роботи по вивченню кон`юктури ринку, з метою аналізу ситуації на ринку та її прогнозування у сфері реалізації хлібобулочних, кондитерських виробів та інших продовольчих товарів».

Однак, вказаними договорами не передбачено та не врегульовано обов`язків Виконавців щодо здійснення продажу кондитерських виробів у магазині, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 .

Таким чином, в порушення вимог ч.1, ч.3 ст. 24 КЗпП України, ФОП ОСОБА_2 допущено до роботи працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом, розпорядженням власника та уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з забезпечення формування та реалізації державної політики адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України»;

- пункт 2 (ч.4 ст.79 КЗпП України): «Черговість надання відпусток визначена графіком, затвердженим власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), але не доведений до відома всіх працівників. Станом на день проведення інспекційного відвідування (21.11.2018 року), не надано підтверджуючих документів, які б свідчили про ознайомлення з графіком щорічних відпусток працівниками підприємця»;

- пункт 3 (ч.4 статті 96 КЗпП та ч.4 статті 6 ЗУ «Про оплату праці»): «Тарифна сітка Підприємця сформована без урахування міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень, розмірів тарифних ставок (посадових окладів), а саме: згідно штатного розкладу введеного в дію з листопада 2018 року у адміністратора, бухгалтера та продавця посадовий оклад встановлено в однаковому розмірі - 3800 грн.».

Акт інспекційного відвідування №ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року супровідним листом №11473/4/04.3-09 від 22.11.2018 року скеровано на адресу позивача. Зазначений акт підписано фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 28.11.2018 року. Також позивач засвідчила своїм підписом отримання примірника акту на 11 аркушах.

Не погоджуючись з актом інспекційного відвідування позивачем 30.11.2018 року було направлено поштовим відправленням зауваження до акту.

29.11.2018 року відповідач виніс припис про усунення виявлених порушень №ЛВ3116/451/АВ/П, який також підписано фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 30.11.2018, та отримано примірник, що підтверджується підписом позивача.

Згодом, 06.12.2018 року на адресу відповідача направлено повідомлення про виконання припису і усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року позивача, до якого долучено документи, які свідчать про виконання вимог припису у повному обсязі.

05.12.2018 на адресу позивача відповідач направив виклик на розгляд справи про накладення штрафу.

11.12.2018 Головним управлінням Держпраці у Львівській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ3116/451/АВ/ФС у розмірі 223380 грн.

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач не погоджується з оскаржуваними рішеннями Головного управління Держпраці у Львівській області, вважає їх протиправними, тому звернулася до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частиною 4 статті 2 вищезгаданого Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (діяв на момент виникнення спірних правовідносин), який визначав процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (п.8 Порядку №295).

Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування (п.11 Порядку №295).

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування (пункти 19, 20 Порядку №295).

Припис є обов`язковим для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування (пункти 23, 24 Порядку №295).

Пунктами 27-29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Щодо процедурних порушень допущених в ході інспекційного відвідування відповідачем, суд зазначає.

Доводи позивача, що відповідач за відсутності об`єкта відвідування отримав письмові пояснення в ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , суд не враховує, оскільки в акті №ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року відображено присутність довіреної особи позивача, яким у ході інспекційного відвідування надано договори підряду.

Твердження позивача, що відповідачем було винесено припис про усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року до підписання позивачем акта інспекційного відвідування №ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року та до розгляду зауважень, які позивачем були надіслані листом від 30.11.2018 року, суд вважає необґрунтованими.

Як встановлено судом, акт інспекційного відвідування №ЛВ3116/451/АВ від 21.11.2018 року супровідним листом 22.11.2018 року скеровано на адресу позивача. Зазначений акт підписано фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 28.11.2018 року. Слід зазначити, що Порядком №295 не встановлено заборони щодо надсилання акту інспекційного відвідування поштовим зв`язком.

В той же час, відповідно до 24 Порядку №295, припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Отже, із урахуванням наведених норм, 29.11.2018 року, тобто не пізніше наступного робочого дня після підписання акта (28.11.20198 року) відповідач виніс припис про усунення виявлених порушень №ЛВ3116/451/АВ/П, який підписано фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 30.11.2018 року. Одночасно, 30.11.2018 року позивачем було направлено поштовим відправленням зауваження до акту, які фізично не могли бути предметом розгляду відповідачем до винесення припису від 29.11.2019 року.

З цього слідує, що відповідачем, при прийнятті оскаржуваного припису № ЛВ 3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року було дотримано порядок прийняття рішення, передбаченого Порядком № 295.

Щодо наявності порушень позивачем ФОП ОСОБА_2 вимог трудового законодавства, які описані в Акті інспекційного відвідування від 21.12.2018 року, як підстави для прийняття Припису №ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 р., суд звертає увагу на наступне.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено, крім Конституції України, Кодексом законів про працю України. Так, частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

За змістом статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Тобто, забороняється, а також є підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України. При цьому, відносини між сторонами фактично є такими, що регулюються законодавством про працю, сторони розуміють цей факт, але жодним чином не оформляють своїх відносин, у першу чергу, з мотивів ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Матеріалами справи підтверджується, що під час проведення інспекційного відвідування відповідач встановив порушення ФОП ОСОБА_2 вимог законодавства України про працю, що описані в Акті від 21.11.2018 року. Зокрема, встановлено, що на робочому місці знаходились працівники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Головним державним інспектором здійснено відеозйомку вказаних працівників на їх робочих місцях при виконанні ними трудової функції - продажу кондитерських виробів.

20.11.2018 року працівники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надали письмові пояснення з приводу їх працевлаштування у ФОП ОСОБА_2 . З пояснення ОСОБА_4 , наданих головному державному інспектору встановлено, що вона «стажується в ФОП ОСОБА_2 посаді кухаря з 20.11.2018 р.»; з пояснення ОСОБА_3 встановлено, що вона «працює в магазині на УПА,76 у ОСОБА_5 на підміні по трудовій угоді».

Судом досліджено в якості доказу матеріали відеофікасації, які були здійснені відповідачем під час інспекційного відвідування, які повністю підтверджують надані пояснення працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та зафіксовано факт їх перебування на робочих місцях при виконанні трудової функції - продажу кондитерських виробів, тому, суд відхиляє доводи позивача, що такі пояснення не слід брати до уваги.

Із системного аналізу наведених вище норм КЗпП України та ЦК України слідує, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно - правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Довіреною особою позивача в ході інспекційного відвідування надано договір підряду № б/н від 30.10.2018 року, укладений між ФО-П ОСОБА_2 (Замовник) та ОСОБА_4 (Виконавець). Предметом даного договору є кількісний результат дій Виконавця, а саме отримання інформації не менше як від 250 осіб.

Згідно п.2.2 зазначеного договору «Виконавець зобов`язується виконати роботи по вивченню кон`юктури ринку, з метою аналізу ситуації на ринку та її прогнозування у сфері реалізації хлібобулочних, кондитерських виробів та інших продовольчих товарів».

Також, представником ФОП ОСОБА_2 . в ході інспекційного відвідування надано договір підряду № б/н від 01.11.2018 року, укладений між ФОП ОСОБА_7 Ю. (Замовник) та ОСОБА_3 (Виконавець). Предметом даного договору є кількісний результат дій Виконавця, а саме отримання інформації не менше як від 250 осіб.

Згідно п.2.2 зазначеного договору «Виконавець зобов`язується виконати роботи по вивченню кон`юктури ринку, з метою аналізу ситуації на ринку та її прогнозування у сфері реалізації хлібобулочних, кондитерських виробів та інших продовольчих товарів».

З даного приводу, суд зазначає, що умовами вказаних договорів не передбачено та не врегульовано обов`язків Виконавців щодо здійснення продажу кондитерських виробів у магазині, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 .

Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів відповідача щодо допущення позивачем до роботи з продажу кондитерських виробів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Слід зазначити, що зауваження до акту надіслані позивачем 30.11.2018 року, жодним чином не спростовують виявлені відповідачем порушення ч. 1, ч. 3. ст. 24 КЗпП України.

Більше того, не можна залишити поза увагою той факт, що позивачем 06.12.2018 року направлено на адресу відповідача повідомлення про виконання припису і усунення виявлених порушень № ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2018 року, до якого долучено документи, які свідчать про виконання вимог припису у повному обсязі, що свідчить про згоду позивача із виявленими порушеннями та спірним приписом, отже правові підстави для його скасування у суду відсутні.

Відносно інших, описаних в Акті інспекційного відвідування від 21.11.2018 року та Приписі №ЛВ3116/451/АВ/П від 29.11.2019 року порушень ч.4 ст.79 КЗпП України та ч.4 статті 96 КЗпП та ч.4 статті 6 Закону України «Про оплату праці», позивач не заперечує та не спростовує, тому суд не здійснює їх правову оцінку.

Щодо прийняття відповідачем Постанови про накладення штрафу № ЛВ 3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року, суд враховує наступне.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначається Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013 ( далі - Порядок № 509).

Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Згідно з п. 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Відповідно до п. 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Згідно з п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Ключовим правовим питанням у справі є застосування п. 6 Порядку № 509, а саме зміст обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, а також правові наслідки неповідомлення.

Відповідно до п. 9 ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Насамперед, суд звертає увагу на те, що штраф у розмірі 223380 грн., який було застосовано до позивача, є суттєвим. Особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

Положення п. 6 Порядку № 509 покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

Відповідно до п. 7 Порядку 509 справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.

З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Таке тлумачення п. 6 Порядку № 509 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист права та інтереси фізичних та юридичних осіб.

З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.

Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.

Відповідно до п. 5 Порядку № 509 у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.

Якщо особа з`явилася на засідання, взяла у ньому участь і не клопотала про відкладення, то несвоєчасність отримання повідомлення (порушення п`ятиденного строку) не є підставою для визнання постанови протиправною.

Із урахуванням наведеного, суд вважає помилковими доводи відповідача, що обов`язок органів Держпраці повідомити суб`єкта господарювання про розгляд справи обмежується надісланням рекомендованим листом виклику на розгляд справи.

Матеріалами справи підтверджено, що 05.12.2018 року рекомендованим листом Головним управлінням Держпраці у Львівській області надіслано позивачу виклик на розгляд справи на його юридичну адресу, що підтверджується квитанцією поштового відправлення.

Суд звертає увагу відповідача, що належним доказом є поштове повідомлення про вручення, що повернулося на адресу відповідача із відміткою про його отримання, в той же час докази отримання такого повідомлення позивачем у матеріалах справи відсутні.

Тобто, лист із викликом про розгляд справи скеровано позивачу завчасно до дати розгляду, а інформація про отримання виклику уповноваженим представником позивача або самим позивачем відсутня. Обставин, які б свідчили про ухилення від отримання повідомлення ФОП ОСОБА_2 судом не встановлено.

Отже, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином. За таких обставин, постанова про накладення штрафу№ЛВ3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року є протиправною і підлягає скасуванню.

Вказана правова позиція суду узгоджується із постановою Верховного Суду від 12 червня 2019 року по справі №813/3415/18, яка в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховується судом під час вирішення наведеного спору.

Відповідно до частин першої другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до вимог ч. 1, п.2 ч.2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Відповідно до правил ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до квитанції №ПН873633 від 22.04.2019 року позивачем сплачено судовий збір у розмірі 4154,80 грн., відтак за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 слід стягнути 2233,80 грн. сплаченого судового збору.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 ) до Головного управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, пл. Міцкевича, 8) про визнання протиправними і скасування припису та постанови про накладення штрафу - задоволити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ЛВ3116/451/АВ/ФС від 11.12.2018 року.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, пл. Міцкевича, 8, код ЄДРПОУ 39778297) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 2233,80 грн. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Повне рішення складено 05.08.2019 року.

Суддя Клименко О.М.