Вирок № 83358557, 31.07.2019, Шевченківський районний суд міста Полтави (до 25.04.2025 - Октябрський районний суд м. Полтави)

Справа № 554/3133/18

Дата документу 31.07.2019

Провадження №1кп/554/110/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2019 року м.Полтава

Октябрський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого судді - Січиокно Т.О.

за участю секретаря - Ромахової В.В.

прокурора - Копитця О.О.

захисника- Пожидаєва В.О.

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170040004865 від 02.11.2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтави, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15.06.2012 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст.28, ч.2 ст.317, ст. 69, ч. 1 ст.70 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна. 04.07.2014 року звільнений по відбуттю покарання;

- 13.10.2017 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190, ч. 4 ст.358, ч. 1 ст.70 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850, 00 грн. 15.01.2019 року ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави несплачену суму штрафу замінено на 50 годин громадських робіт, покарання не відбуто,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,-

в с т а н о в и в:

06 березня 2018 року приблизно о 22 годині 10 хвилин ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307, перебував біля будинку № 4 , що по вул. Лесі Українки у м .Полтаві, де під час особистого обшуку, у кишені його штанів, було виявлено та вилучено полімерний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 2 мл. рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,048 г., яку той незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та показав суду, що працівники поліції 06 березня 2018 року, під час його затримання підкинули йому полімерний шприц з наркотичним засобом і помічені грошові кошти, тим самим сфальсифікувавши докази проти нього. Окрім того 25.02.2018 року, 06.03.2018 року він не придбавав у будь - яких осіб наркотичні засоби, а отже не міг зберігати їх при собі та не займався їх збутом, а тому всі докази стосовно нього також є сфальсифікованими. У вечірній час, 06 березня 2019 року за місцем його проживання прибув чоловік, який представився працівником поліції та вручив повістку про виклик до відділу поліції на цей же день. У призначений час приблизно о 21 годині 00 хвилин він вийшов з будинку та пішов до поліції. Однак, йдучи по вул. Лесі України у м.Полтаві на нього напали троє незнайомих чоловіків, які повалалили на землю, одягли наручники та повідомили про його затримання, представившись працівниками поліції. Під час проведення обшуку у кишені його штанів було виявлено підкинуті шприц із наркотичними засобами та помічені грошові кошти.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_1 , суд визнає неспроможними та такими, що спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні,його показання в частині незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений 307 цього Кодексу, так як його винуватість повністю підтверджується даними протоколу затримання, висновком судової хімічної експертизи, показаннями свідків, іншими письмовими доказами у їхній сукупності.

На а.с. 37 - 41 тому № 2 наявний протокол затримання особи від 06.03.2018 року, із якого слідує, що 06 березня 2018 року о 22 годині 10 хвилин під час затримання ОСОБА_1 працівниками поліції, у правій кишені його штанів чорного кольору, в які той був одягнутий, виявлено медичний шприц об`ємом 22 мл, заповнений рідиною коричневого кольору.

На відеозаписі, переглянутому у судовому засіданні зафіксовано хід проведення затримання обвинуваченого ОСОБА_1 та момент виявлення і вилучення у нього шприца з наркотичним засобом, яких знаходився у правій кишені штанів, у які він був одягнений. Сам факт випадання із кишені штанів полімерного шприца із наркотичною речовиною під час руху ОСОБА_1 не може свідчити про його підкинання працівниками поліції та будь - яких доказів з цього приводу на розгляд суду не надано.

Згідно висновку судової хімічної експертизи № 568 від 13.03.2018 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка була вилучена 06.03.2018 року в ході особистого обшуку ОСОБА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,048 г. (а.с.131 - 133 тому № 2).

Допитані свідки ОСОБА_2 і ОСОБА_3 показали суду, що були запрошені як поняті при проведенні обшуку затриманого ОСОБА_1 , який мав місце приблизно о 22 годині 00 хвилин 06 березня 2018 року на вул.Лесі Українки, 4 у м.Полтаві та підтвердили факт виявлення та вилучення у нього полімерного шприцп із наркотичною речовиною, із правої кишені штанів, у які він був одягнутий. Коли ОСОБА_1 заходив у під`їзд, то даний шприц випав із кишені, однак ніхто його не підкидав. Будь - яких незаконних заходів до ОСОБА_1 не застосовувалося, однак він заперечував свою причетність до вчинення кримінальних правопорушень.

Таким чином, досліджуючи обставини вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_1 , суд визнає кожний доказ належним, допустимим, достовірним, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення у справі поза розумним сумнівом.

При прийнятті даного рішення суд враховує позицію Європейського суду з прав людини у рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011, відповідно до якої при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків».

Окрім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він 25.02.2018 року, у невстановлений слідством час та місці, повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, та незаконно, зберігаючи його при собі, в цей же день приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи у парку «Воїнів Інтернаціоналістів», що по вул. 23 Вересня у м. Полтаві, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом продажу за 200,00 грн. (купюрами номіналом по 50 грн.: серії УБ 8202808, ВЧ 9738943, ФС 1427469, купюрами номіналом 20 грн.: серії ПИ 7563914, СЗ 9662478., купюрою номіналом 10 грн., серії ЦД 6580325), незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_4 » полімерний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 485 від 28.02.2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину становить 0,0306 г.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 , повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, 06.03.2018 року, у невстановлений слідством час та місці, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно, зберігаючи його при собі, в цей же день приблизно о 16 годині 20 хвилин, перебуваючи по вул. Героїв Сталінграду, 10 корпус 1 у м. Полтаві, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом продажу за 200, 00 грн. (купюрами номіналом по 20 грн.: серії ЧГ 0739452, ТИ 1464843, купюрою номіналом 10 грн., серії ХД 5956514, купюрами номіналом 50 грн.: серії РЄ 7441272, ТГ 2035561, НЖ 8937824), незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_4 » полімерний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 569 від 13.03.2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію - ацетильованого у перерахунку на суху речовину становить 0,035 г., чим вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК і рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Зі змісту ч. ч. 1, 2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно частин 1, 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас, виправдувальний вирок постановляється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).

Суд зазначає, що зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих його умов. (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту, наприклад, ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, а звідси випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

На недотримання судами цих вимог неодноразово звертав увагу Верховний Суд, в тому числі в постановах від 16.03.2017 № 5-364кс16, від 24.04.2018 року №462/5338/14-к, від 25.07.2018 року та від 16.01.2019 року).

Відповідно до ч.5 ст.246 КПК України, у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії обов`язково зазначається строк її проведення. Здійснення зазначених дій поза строком, визначеним в ухвалі слідчого судді, є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок їх проведення, недопустимими.

Крім того, відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їхніх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форму та методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст.8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їхніх результатів як джерела доказів.

Необхідність дослідження цих матеріальних носіїв інформації зумовлена не лише визначенням строку наданих дозволів, а й перевіркою щодо їх наявності, а також з`ясуванням того, чи належним суб`єктом подавалось клопотання.

Слід зазначити, що прокурор на власний розсуд може прийняти рішення про розсекречування, поряд із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, і ухвали слідчого судді, адже саме прокурор згідно з ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції, визнає необхідним використання тих чи інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після їх проведення, відповідно і доведення їх допустимості покладається на нього.

Прокурор, діючи в порядку, визначеному п. 5.9 Інструкції, має прийняти рішення щодо їх розсекречення, яке здійснюється у порядку, передбаченому розділом 5 Інструкції.

Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації, за клопотанням прокурора, вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення.

Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, зокрема ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК, вирішує питання їх допустимості.

При цьому слід враховувати положення ч.12 ст. 290 КПК України про те, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі.

За правилами ст.290 КПК України, обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз.2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляд в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперуваня судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презупції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ). (Ст.8 Конституції України, ст. 8 КПК України).

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини (справи «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас про Литви», «Банніков проти Росії» тощо).

Крім того, наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду з самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

У постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд вказав, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій та виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Тісно пов`язаним із критерієм об`єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

Також суд має встановлювати, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою з`ясуванню підлягають причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті поліції у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника.

Оскільки доводи заявника не повністю обґрунтовані, то саме прокурор має довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

У рішенні від 30 жовтня 2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» (пункти 54, 62) ЄСПЛ також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України прокурором надано суду матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), зокрема: протокол про помічення грошових коштів від 25.02.2018 року з додатками (а.с.3-6 тому № 2); протокол про хід проведення НС(Р) Д у формі оперативної закупки від 25.02.2018 року (а.с.7-8 тому № 2); протокол добровільної видачі від 25.02.2018 року (а.с.9 тому № 2); протокол про результати контролю за вчиненям злочину від 25.02.2018 року (а.с. 10 - 11 тому № 2); висновок судової хімічної експертизи № 485 від 28.02.2018 року (а.с.13- 17 тому № 2); постанову про проведення контролю за вчиненянм злочину від 12.02.2018 року; (а.с.18 - 19 тому № 2);протокол про помічення грошових коштів від 06.03.2018 року з додатками (а.с.20 -23 тому № 2); протокол про хід проведення НС(Р) Д у формі оперативної закупки від 06.03.2018 року (а.с.24-25 тому № 2); протокол добровільної видачі від 06.03.2018 року (а.с.26 - тому № 2); протокол про результати контролю за вчиненям злочину від 07.03.2018 року (а.с.27 - 28 тому № 2), висновок судової хімічної експертизи № 569 від 13.03.2018 року (а.с.31- 34 тому № 2); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.03.2018 року (а.с.35 - 36 тому № 1), протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.02.2018 року (а.с.54 - 56, 57 - 60 тому № 2), постанову про проведення освідування від 06.03.2018 року (а.с.42 тому № 2); протокол освідування особи від 06.03.2018 року (а.с. 43 -45 тому № 2).

При дослідженні та оцінці зазначених вище матеріалів, судом установлено, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 12.02.2018 року про надання відповідних дозволів на проведення у даному провадженні НСРД аудіо, - відеоконтролю особи не розсекречена та прокурором стороні захисту і суду не відкриті (а.с.52 тому № 2).

Таким чином стороні захисту і суду документів, які стали підставою надання відповідних дозволів на НСРД та контролю за вчиненням злочину (клопотання із додатками, тощо), у зв`язку з чим прокурором в установленому законодавством порядку не доведено законних підстав їх проведення та відсутності провокації злочину.

Залегендована особа « ОСОБА_4 » у своїх показаннях суду підтвердив, що у вказані дати купував у ОСОБА_6 наркотичний засіб - опій ацетильований «ширка» та самостійно прийняв рішення викрити того у незаконній діяльності, так як раніше він вже продавав йому неякісні наркотичні засоби, а далі діяв виключно за вказівкою працівників правоохоронних органів, зв`язуючись з тим по телефону, домовляючись про продаж наркотичних засобів та з цією метою приїздив двічі до нього для викриття у вчиненні злочинів.

Однак із переглянутих судом відеозаписів НСРД убачається, що поведінка свідка « ОСОБА_4 » була активна і ініціативна.

З урахуванням цього, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16.01.2019 року, суд задовольняє клопотання сторони захисту та визнає недопустимими доказами у виглядів матеріалів за результатами НСРД та похідні від них відомості (концепція «плодів отруєного дерева» - fruit of the poisonous tree):

-протокол про помічення грошових коштів від 25.02.2018 року з додатками (а.с.3-6 тому № 2); протокол про хід проведення НС(Р) Д у формі оперативної закупки від 25.02.2018 року (а.с.7-8 тому № 2); протокол добровільної видачі від 25.02.2018 року (а.с.9 тому № 2); протокол про результати контролю за вчиненям злочину від 25.02.2018 року (а.с. 10 - 11 тому № 2); висновок судової хімічної експертизи № 485 від 28.02.2018 року (а.с.13- 17 тому № 2); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.02.2018 року; (а.с.18 - 19 тому № 2);протокол про помічення грошових коштів від 06.03.2018 року з додатками (а.с.20 -23 тому № 2); протокол про хід проведення НС(Р) Д у формі оперативної закупки від 06.03.2018 року (а.с.24-25 тому № 2); ртокол добровільної видачі від 06.03.2018 року (а.с.26 - тому № 2); протокол про результати контролю за вчиненям злочину від 07.03.2018 року (а.с.27 - 28 тому № 2), висновок судової хімічної експертизи № 569 від 13.03.2018 року (а.с.31- 34 тому № 2); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.03.2018 року (а.с.35 - 36 тому № 1), протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.02.2018 року (а.с.54 - 56, 57 - 60 тому № 2); показання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які приймали участь у проведенні вказаних вище НСРД як поняті та підтвердили суду їх зміст та їх результати, а також показання свідка - залегендованої особи « ОСОБА_4 », постанову про проведення освідування від 06.03.2018 року (а.с.42 тому № 2); протокол освідування особи від 06.03.2018 року (а.с. 43 -45 тому № 2).

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході судового розгляду не надано суду доказів, які б забезпечили повне та достовірне встановлення всіх обставин, що становлять предмет доказування обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України, а тому останнього слід визнати невинуватим та виправдати за даним обвинуваченням, оскільки не доведено вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

Натомість, аналіз наведених вище доказів, яким судом надана відповідна оцінка, свідчить про доведеність у повному обсязі винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений 307 цього Кодексу.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_1 раніше засуджувався за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, однак органом досудового розслідування йому не вмінено таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений 317 цього Кодексу, то суд позбавлений можливості зазначити таку ознаку при винесенні даного вироку.

Обставиною, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , судом не встановлено.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , судом не встановлено.

Згідно ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також прийняти до уваги те, що згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У ході судового розгляду встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_1 вчинено злочин середньої тяжкості, він раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних заоібів, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря - невролога, лікаря - психіатра, перебував з 17.07.2002 року на обліку у лікаря - нарколога з приводу зловживання опіатами із шкідливими наслідками. З 12.07.2012 року знятий з обліку з причин неявки до лікаря більше року.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини та характер їх вчинення, характеристику його особи, молодий вік, а також його поведінку як під час скоєння злочину, так і після, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а тому приходить до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно призначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, обвинувачений ОСОБА_1 вчинив новий злочин.

При складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волії відповідають вісім годин громадських робіт. ( п.г ч.1 ст.72 КК України).

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експерта підлягають стягненню із обвинуваченого ОСОБА_1 в дохід держави.

Так як обвинувачений ОСОБА_1 засуджується до покарання у виді позбавлення волі, яке зобов`язаний відбувати реально, то суд з метою запобігання ризикам, зазначеним в статті 177 КПК України, а саме запобіганню можливості переховуватися від суду, ухилитися від відбування покарання, продовжити злочинну діяльність, вважає за необхідне до набрання вироком законної сили обраний щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК, суд,-

у х в а л и в:

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 13.10.2017 року, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) дні.

До набрання вироком законної сили обраний стосовно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 рахувати із 31 липня 2019 року.

Зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 час його затримання та перебування під вартою, у зв`язку із обранням стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні із 06 лютого 2018 року до 31 липня 2019 року.

Обвинуваченого ОСОБА_1 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Речові докази: наркотичні засоби, змиви з рук - знищити; грошові кошти, використані при проведенні оперативних закупок - звернути в дохід держави; диски з відеозаписами процесуальних дій - зберігати у матеріалах даного кримінального провадження.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 858, 00 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн.

Вирок може бути оскаржено до Полтавського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, прокурору.

СуддяТ.О. Січиокно