Рішення № 83236476, 22.07.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року Справа № 160/5643/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Захарчук - Борисенко Н.В.

при секретарі судового засідання - Пухловій Ю.С.

за участю:

представника позивача - Доненко О.В.

представника відповідача - Онасенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

19.06.2019 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Виконуючого обов`язки голови Державної фіскальної служби України Власова Олександра Сергійовича, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. голови Державної фіскальне служби О.Власова № 466 від 14.06.2019 року «Про проведення службового розслідування»;

- визнати протиправними дії в.о. голови Державної фіскальної служби О. Власова, які полягають у виданні ним протиправного наказу від 14.06.2019 № 466 «Про проведення службового розслідування» та зобов`язати утриматися від вчинення протиправних дій.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що всупереч вимогам частини 9 статті 71 Закону України «Про державну службу» оскаржуваний наказ від 14.06.2019 № 466 не містить посилань на жодні виявлені факти дій або бездіяльності, вчинені ОСОБА_1 , що містять ознаки дисциплінарного проступку, відтак, даний наказ позивач вважає безпідставним та безпредметним. Позивач вказує, що всупереч вимогам частини 5 статті 72 Закону України «Про державну службу» на момент винесення рішення відповідачем про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків не було забезпечено перебування позивача на робочому місці у зв`язку з його перебуванням у щорічній відпустці, що у підсумку обмежило позивача у реалізації його прав, передбачених частиною 8 статті 71 та частиною 7 статті 74 Закону України «Про державну службу». Оскаржуваним наказом від 14.06.2019 № 466 не було зазначено жодної передбаченої частиною 2 статті 72 Закону України «Про державну службу» підстави для відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків. При винесенні оскаржуваного наказу від 14.06.2019 № 466 в.о. голови ДФС України Власов О. діяв всупереч вимогам Закону України «Про державну службу», ухвалив безпідставне та безпредметне рішення про проведення службового розслідування відносно позивача, неправомірно відсторонив його від виконання посадових обов`язків, а отже, його дії в цій частині мають бути визнані протиправними.

Ухвалою суду від 20.06.2019 позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху із встановленим строком для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 26.06.2019 було відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.

16.07.2019 в судовому засіданні представником відповідача було заявлено клопотання про перехід розгляду справи в загальне позовне провадження та заміни неналежного відповідача виконуючого обов`язки голови Державної фіскальної служби України Власова Олександра Сергійовича на належного Державну фіскальну службу України.

Ухвалою суду від 16.07.2019 клопотання представника відповідача про перехід розгляду справи в загальне позовне провадження було задоволено та призначено підготовче засідання на 22.07.2019.

Ухвалою суду від 16.07.2019 було змінено неналежного відповідача виконуючого обов`язки голови Державної фіскальної служби України Власова Олександра Сергійовича на належного Державну фіскальну службу України.

22.07.2019 суд закінчив розглядати справу в підготовчому засіданні та перейшов до розгляду справи по суті.

22.07.2019 на адресу суду від представника відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній в задоволенні позовних вимог просив відмовити повністю виходячи з наступного.

Представник відповідача зазначив, що спірні правовідносини між позивачем та Державною фіскальною службою України виникли з питань, пов`язаних із здійсненням дисциплінарного провадження. З метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, на підставі подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС, керуючись статтею 71 Закону № 889, ДФС видано наказ № 466, відповідно до якого Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ ДФС зобов`язана провести у місячний термін службове розслідування стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 та заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 та для недопущення впливу посадових осіб на здійснення службового розслідування, пунктом 2 зазначеного наказу на підставі частини першої статті 72 Закону відсторонено заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 та заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 від виконання службових обов`язків за посадами на час проведення стосовно них службового розслідування. Представник відповідача зазначив, що згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на обставини, наведені у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив суд у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, наказом ДФС України від 22.05.2017 року № 1183-о на ОСОБА_1 було покладено виконання обов`язків заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області. Наказом ДФС України від 19.10.2017 року № 2506-о позивача було переведено на посаду заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області/, яка відповідно до статті 6 Закону України «Про державну службу», віднесена до категорії «Б» посад державної служби.

14.06.2019 Виконуючим обов`язки голови Державної фіскальної служби О.Власовим було видано наказ № 466 «Про проведення службового розслідування», відповідно до якого: 1.Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС наказано провести у місячний термін службове розслідування стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 , у тому числі за час виконання обов`язків начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області, заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_5 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 , та заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7. 2.На підставі частини першої статті 72 Закону України «Про державну службу» відсторонити заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_4 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 , та заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 від виконання службових обов`язків за посадами на час проведення стосовно них дисциплінарних проваджень.

Позивач, не погодившись з вказаним наказом від 14.06.2019 № 466, оскаржив його до суду, разом з цим позивачем також оскаржуються дії в.о. голови Державної фіскальної служби України О. Власова, які полягають у виданні ним протиправного наказу та протиправному відстороненні позивача від виконання службових обов`язків.

Вирішуючи адміністративний спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно ч. 1 ст. 64 Закону України «Про державну службу» за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби;5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Частиною 1 статті 68 Закону України «Про державну службу» передбачено, що дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 2 Закону «Про державну службу», суб`єкт призначення - це державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Як підтверджується матеріалами справи, позивач на момент винесення оскаржуваного наказу від 14.06.2019 № 466 обіймав посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

Головне управління ДФС у Дніпропетровській області є територіальним органом Державної фіскальної служби України, який утворений згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 «Про утворення територіальних органів ДФС та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» та діє на підставі Положення про Головне управління ДФС у Дніпропетровській області, затвердженого наказом ДФС від 01.02.2019 № 80.

Відповідно до абзацу 3 пункту 10 Положення про Головне управління ДФС у Дніпропетровській області, затвердженого наказом ДФС від 01.02.2019 № 80, заступники начальника ГУ ДФС призначаються та звільняються з посади Головою ДФС у визначеному порядку.

Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.09.2018 № 627-р, тимчасово, до призначення в установленому порядку Голови Державної фіскальної служби України, виконання обов`язків Голови ДФС України покладено на начальника Одеської митниці Державної фіскальної служби України Власова Олександра Сергійовича.

Таким чином, суб`єктом призначення, який відповідно до положень частини 1 статті 68 Закону України «Про державну службу» мав право ініціювати дисциплінарне провадження стосовно позивача, був в.о. голови ДФС України Власов О.С .

Як вбачається з преамбули оскаржуваного наказу від 14.06.2019 № 466, підставою для винесення даного наказу зазначені «подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС» від 14.06.2019 № 1025/99/99-00-ДК-18, від 14.06.2019 №1026/99/99-00-ДК-18, від 14.06.2019 №1027/99/99-00-ДК-18, від 14.06.2019 №1028/99/99-00-ДК-18, від 14.06.2019 №1025/99/99-00-ДК-18, від 14.06.2019 №1025/99/99-00-ДК-18.

Відповідно до ч.1 ст. 69 Закону України «Про державну службу» дисциплінарна комісія створюється та існує з метою здійснення дисциплінарного провадження.

Відповідно до частини 9 статті 69 Закону України «Про державну службу» до повноважень дисциплінарної комісії віднесено розгляд дисциплінарних справ державних службовців, сформованих в установленому цим Законом порядку.

Відповідно до ч. 10 ст. 69 Закону України «Про державну службу» пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії є результатом розгляду дисциплінарної справи, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 68 Закону України «Про державну службу» інші види дисциплінарних стягнень накладаються (застосовуються) на державного службовця суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

З системного аналізу викладених положень законодавства вбачається, що дисциплінарна комісія державного органу не наділена повноваженнями на вчинення будь-яких дій до моменту порушення дисциплінарного провадження стосовно державного службовця на підставі рішення про ініціювання службового розслідування суб`єктом призначення.

Відповідно до ч.1 ст. 71 Закону України «Про державну службу» з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Відповідно до частини 9 ст. 71 Закону України «Про державну службу» за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, статтею 71 Закону України «Про державну службу» встановлено, що предметом дослідження в рамках службового розслідування дисциплінарною комісією є правомірність/законність конкретних дій та/або бездіяльності державного службовця.

Відтак, виходячи з системного аналізу законодавства вбачається, що підставою для проведення службового розслідування відносно державного службовця можуть бути:

- наявність ініційованого в передбаченому законом порядку дисциплінарного провадження;

- наявність фактів протиправної поведінки державного службовця, виявлені обставини, які мають об`єктивний вираз у вигляді вчиненої таким службовцем дії, допущеної бездіяльності чи прийнятому рішенні.

Як вбачається із матеріалів справи та наданих представниками сторін пояснень, відповідачем не надано жодних доказів стосовно наявності факту ініціювання дисциплінарного провадження як такого, так і в передбаченому законом порядку, оскільки єдиним належним способом ініціювання дисциплінарного провадження, як однієї із обов`язкових передумов проведення службового розслідування, є рішення суб`єкта призначення, яке може бути оформлене виключно у вигляді відповідного наказу (розпорядження), на підставі наявності обставин, що свідчать про наявність ознак дисциплінарного проступку, які можуть бути викладені у службових та доповідних записках, актах ревізій, перевірок тощо. Відсутність наказу (розпорядження) суб`єкта призначення щодо ініціювання дисциплінарного провадження відносно державних службовців, зазначених в наказі від 14.06.2019 № 466, виключає можливість проведення по відношенню до позивача службового розслідування як такого, та ставить під сумнів наявність будь-яких повноважень у Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС.

Оскаржуваний наказ від 14.06.2019 № 466 не містить жодної інформації стосовно того, які саме дії, бездіяльність чи прийняте рішення позивача стало підставою для ініціювання дисциплінарного провадження та визначається предметом для дослідження в рамках призначеного майбутнього службового розслідування.

Всупереч вимогам статті 71 Закону України «Про державну службу» наказ від 14.06.2019 № 466 не містить посилань на виявлені факти дій або бездіяльності позивача, що містять ознаки дисциплінарного проступку.

Наведені обставини та норми чинного законодавства України дають підстави для висновку, що призначення проведення службового розслідування відносно позивача, оформлене наказом від 14.06.2019 № 466, вчинене відповідачем з порушенням вимог статті 71 Закону України «Про державну службу», що є підставою для визнання такого наказу протиправним, в частині позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 72 Закону України «Про державну службу» на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків.

Відповідно до ч.5 ст. 72 Закону України «Про державну службу» під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відповідно до ч.8 ст. 71 Закону України «Про державну службу» державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: 1) надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; 2) порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи; 3) бути присутнім під час виконання відповідних заходів; 4) подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.

В силу ст. 71 Закону України «Про державну службу», з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково. Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців. До участі у проведенні службового розслідування суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, можуть залучатися відповідні фахівці.

З огляду на правовий зміст ст. 71 Закону України «Про державну службу», суб`єкт призначення службового розслідування, у своєму рішенні про проведення службового розслідування має навести підстави для проведення такого розслідування, тривалість якого не може перевищувати сумарний строк не більш як до двох місяців.

Відповідно до ст. 72 Закону України «Про державну службу», на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків. Невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення.

З правової конструкції ст. 71 Закону України «Про державну службу» випливають підстави для відсторонення державного службовця від виконання ним посадових обов`язків, які, відповідно, мають бути наведені керівником державної служби або суб`єктом призначення у наказі.

Разом з тим, суд підкреслює, що необхідність правового врегулювання забезпечення службової дисципліни обумовлена потребою реалізації основних принципів державної служби (верховенства права, законності, професіоналізму, патріотизму, доброчесності, ефективності тощо), визначених у статті 4 Закону України «Про державну службу». Дисциплінарна відповідальність є одним із найефективніших засобів забезпечення службової дисципліни, а відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків - оперативною реакцією щодо тих порушників службової дисципліни, які продовжують становити небезпеку для інтересів державної служби.

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків на підставі статті 72 Закону України «Про державну службу», може мати місце лише за сукупності трьох обов`язкових умов:

1. Державний службовець здійснив вчинок, який за попередньою оцінкою підпадає під ознаки дисциплінарного проступку (частина друга статті 65 Закону). Так, у частині першій статті 72 Закону зазначено, що «на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків». Із цього випливає логічний висновок про те, що базовою умовою для застосування такого заходу є вчинення державним службовцем вчинку, який підпадає під ознаки дисциплінарного проступку. Отже, рішення про застосування чи незастосування такого заходу приймається суб`єктом призначення за результатами оцінки всіх обставин справи, та має бути вмотивоване. При цьому у частині другій вказаної статті визначено, що «невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків». Цю норму слід розуміти як своєрідну рекомендацію законодавця, яка полягає в тому, що під час встановлення зазначеного в ній факту відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків, за загальним правилом, є обґрунтованим та бажаним. Проте таке відсторонення в жодному разі не можна вважати обов`язковим (імперативним), адже з положень коментованої статті така обов`язковість не випливає. Для застосування аналізованого заходу у такому випадку мають бути встановлені всі інші умови, підстава, а сам захід має переслідувати відповідну мету.

2. Цей дисциплінарний проступок нерозривно пов`язаний із безпосередніми (посадовими) обов`язками такого службовця (як правило, цей проступок має бути обумовлений ними). Іншими словами, відстороняти від виконання посадових обов`язків слід тоді, коли певні повноваження службової особи дали можливість чи зумовили вчинення нею відповідного дисциплінарного проступку.

3. Стосовно державного службовця вже ініційовано, але ще не завершено дисциплінарне провадження за зазначеним вище фактом.

У контексті приписів статті 72 Закону України «Про державну службу» це означає, що таке рішення, яке, в силу приписів ст. ст. 4, 71, 72 Закону, має бути обґрунтоване, може бути прийняте суб`єктом призначення: а) одночасно з ініціацією дисциплінарного провадження (окремим пунктом у рішенні про ініціацію службового розслідування чи в межах «спеціального» рішення про відсторонення відповідної особи від виконання посадових обов`язків); б) в період здійснення службового розслідування шляхом прийняття «спеціального» рішення про відсторонення відповідної особи від виконання посадових обов`язків.

Відсутність хоча б однієї з наведених вище умов виключає можливість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків на підставі статті 72 Закону України «Про державну службу».

В судовому засіданні представник відповідача, зазначив, що прийняття оскаржуваного наказу є дискреційними повноваженнями відповідача, а тому суд повинен відмовити позивачу в задоволені його позовних вимог, що відповідає позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Суд не погоджується з думкою представника відповідача виходячи з наступного.

Проаналізувавши постанови Верховного Суду, на які представник відповідача посилається у своєму відзиві, суд зазначає, що дані рішення стосуються дискреційних повноважень саме Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції, коли суди закривають провадження в справах про адміністративне правопорушення, що належить до компетенції органу, що приймав рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності і жодним чином не стосуються предмету спору в даній справі, оскільки оскаржуваний наказ в.о. голови Державної фіскальне служби О.Власова № 466 від 14.06.2019 року «Про проведення службового розслідування», зокрема, стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 порушує особисті права, свободи та інтереси саме позивача, підриває авторитет державної служби, перешкоджає повноцінному та якісному виконанню функцій та задач, покладених законом безпосередньо на державний орган, оскільки він є публічною особою, та може призвести до спричинення шкоди інтересам держави.

Так, Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року №-рп/2003, зазначив, правосуддя за своєю суттю визнається лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

На цій підставі суди, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріплених статтею 2 КАС України критеріям, не втручаються у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Окрім того, Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії підлягають частковому задоволенню, а саме щодо визнання протиправним та скасування наказу в.о. голови Державної фіскальне служби О.Власова № 466 від 14.06.2019 року «Про проведення службового розслідування» в частині заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 та щодо визнання протиправними дії в.о. голови Державної фіскальної служби О. Власова, які полягають у виданні ним протиправного наказу від 14.06.2019 № 466 «Про проведення службового розслідування» в частині заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 , оскільки позивачем в даній справ є саме ОСОБА_1 і суд не може вирішувати правомірність прийняття оскаржуваного наказу щодо інших осіб, відповідно до яких також було прийнято даний наказ.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Отже, з аналізу викладених обставин справи в аспекті вказаних нормативних положень, керуючись наведеними концептуальними позиціями Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку про очевидність протиправності наказу №466 від 14.06.2019 в контексті недотримання критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема, обґрунтованості, тобто прийняття цього наказу з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та пропорційності, а саме винесення такого наказу з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, виходячи з таких мотивів:

- по-перше, відсутність викладення у наказі №466 від 14.06.2019 будь-якого мотивування підстав відсторонення державних службовців від виконання службових обов`язків за посадами, з огляду на вимоги ч. ч. 1, 2 ст. 72 Закону України «Про державну службу», в частині як обґрунтування потенційної загрози виконання останніми службових обов`язків за посадою, так і наведення виявлених ознак вини, характеру та тяжкості дисциплінарного проступку; а також не зазначення наявності обставин призведення або можливості призведення через невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків Позивачем до людських жертв, заподіяння значної матеріальної чи моральної шкоди фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді;

- по-друге, відсутність наведення будь-яких фактів вчинення позивачем дій з метою впливу на здійснення дисциплінарних проваджень чи належно обґрунтованих мотивів для висновку про існування реальної загрози такого впливу, як підстави для рішення про необхідність недопущення впливу позивача на здійснення дисциплінарних проваджень саме шляхом відсторонення останнього від виконання службових обов`язків за посадою.

Поряд з цим, очевидно, що відсторонення позивача від виконання обов`язків буде мати наслідком створення останньому перешкод у захисті власних прав та ускладнення подальшого виконання обов`язків на посаді, у тому числі у аспекті питання її персональної відповідальності за організацію та результати діяльності в Головному управлінні ДФС у Дніпропетровській області під час такого відсторонення.

Як підтверджується матеріалами справи, станом на день винесення відповідачем наказу від 14.06.2019 № 466 про проведення службового розслідування стосовно позивача та про відсторонення позивача від виконання службових обов`язків за посадою на час проведення стосовно нього дисциплінарного провадження - позивач перебував у щорічній відпустці на підставі наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 20.05.2019 №189-в, наданій йому на період з 04 по 19 червня 2019 року.

Наведені обставини дають підстави зробити висновок про те, що винесення оскаржуваного наказу від 14.06.2019 № 466 стосовно відсторонення позивача за умов його відсутності на робочому місці у зв`язку з об`єктивними обставинами позбавило позивача можливості реалізувати свої права, передбачені ч.8 ст. 71 Закону України «Про державну службу». Зокрема, позивач був позбавлений права та можливості вчасно оскаржити дії осіб, що проводять службове розслідування; вчасно подати власні пояснення та докази власної невинуватості; був позбавлений права та можливості належно виконати обов`язок щодо сприяння здійсненню дисциплінарного провадження тощо.

Частиною 2 статті 72 Закону України «Про державну службу» в якості підстав для відсторонення державного службовця від посади передбачено невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді.

Оскаржуваний наказ від 14.06.2019 № 466 не містить обґрунтування та зазначення конкретних підстав щодо необхідності відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків на час службового розслідування, не містить фактів та доказів протиправної поведінки позивача, а також доказів наявності наслідків такої протиправної поведінки.

Конституційний Суд України в рішенні від 08.04.2015 року № 3-рп/2015 зазначив про те, що складовою принципу верховенства права є принцип пропорційності. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Відсторонення позивача, який займає керівну посаду в ГУ ДФС у Дніпропетровській області, несе відповідальність за виконання завдань структурними підрозділами даного територіального управління ДФС України, від стабільної праці якого залежить господарська діяльність великої кількості суб`єктів господарювання в регіоні, від виконання службових обов`язків за наказом № 466 від 14.06.2019, є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке не відповідає вимогам пропорційності.

З урахуванням наведених фактів та обставин, суд приходить до висновку про те, що наказ відповідача № 466 від 14.06.2019 був прийнятий без достатніх підстав, не ґрунтується на вимогах Закону України «Про державну службу», а тому з зазначених підстав підлягає скасуванню судом в частині заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області Кирпи С.В.

Відповідно до пункту 2 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 236 (далі - Положення про ДФС), ДФС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до пункту 9 Положення про ДФС, ДФС в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання.

Пунктом 10 Положення про ДФС встановлено, що ДФС очолює Голова, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, внесеним на підставі пропозицій Міністра фінансів.

Відповідно до підпункту 10 пункту 11 Положення про ДФС, Голова ДФС вирішує в установленому порядку питання щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців та працівників апарату ДФС, керівників її територіальних органів, присвоює їм спеціальні звання, ранги державних службовців (якщо інше не передбачено законом).

З обставин, встановлених судом вище, вбачається, що виконуючим обов`язки голови ДФС Власовим О.С . не було дотримано установленого Законом України «Про державну службу» порядку ініціювання дисциплінарного провадження відносно позивача, не було дотримано установленого Законом України «Про державну службу» порядку відсторонення позивача від виконання службових обов`язків на час проведення відносно нього дисциплінарного провадження, а відтак, позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними дії відповідача та зобов`язанні утриматись від вчинення протиправних дій підлягають частковому задоволенню, а саме: визнанні протиправними дії в.о. голови Державної фіскальної служби О. Власова, які полягають у виданні ним протиправного наказу від 14.06.2019 № 466 «Про проведення службового розслідування» в частині заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 . Щодо вимоги позивача про зобов`язання утриматись від вчинення протиправних дій в.о. голови Державної фіскальної служби О. Власова суд зазначає, що вона є передчасною та суд не може вирішувати спір на майбутнє, а тому в цій частині позовних вимог суд вважає за необхідне відмовити.

Як встановлено частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку суду, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову повністю.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що даний адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно частин 1, 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем при зверненні до суду з даною позовною заявою понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 1536,80 грн., що документально підтверджується квитанцією № 0.0.1388742981.1 від 21.06.2019, яка міститься в матеріалах справи.

Враховуючи, що позовну заяву задоволено частково, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача судовий збір у розмірі 768,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 9, 77, 139, 242-243, 245-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська пл., 8, код ЄДРПОУ 39292197) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. голови Державної фіскальної служби О.Власова № 466 від 14.06.2019 року «Про проведення службового розслідування» в частині заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 .

Визнати протиправними дії в.о. голови Державної фіскальної служби О. Власова, які полягають у виданні ним протиправного наказу від 14.06.2019 № 466 «Про проведення службового розслідування» в частині заступника начальника Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 .

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська пл., 8, код ЄДРПОУ 39292197) судовий збір у розмірі 768, 40 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 25 липня 2019 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко