Окрема ухвала № 83216682, 16.07.2019, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_______________

_________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, http://zt.arbitr.gov.ua

ОКРЕМА УХВАЛА

"16" липня 2019 р. Справа № 906/138/19.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Лозинської І.В., розглянувши справу

за позовом: Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (м. Київ)

2) Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області (м. Житомир)

до: 1) Левківської сільської ради Житомирська область, Житомирський район, с. Левків)

2) Фізичної особи - підприємця Саргсян Асмік Смбатівни (Житомирська область , Житомирський район, с . Троянів )

про визнання недійсними договорів підряду

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Левківської сільської ради Житомирського району та ФОП Саргсян А. С. про визнання недійсними договорів підряду, укладених між відповідачами, на капітальний ремонт в с. Левків Житомирського району: №6 від 18.10.2018 - вул. Донецька - на суму 1180737,40грн. без ПДВ; №12 від 06.11.2018 - вул. Донецька (від церкви до буд. №37) - на суму 649405,54грн. без ПДВ.

Позовні вимоги обгрунтовані, зокрема, порушенням Левківською сільською радою порядку проведення публічних закупівель; допущення необгрунтованої класифікації закупівлі як роботи, а не послуги; включення до вартості проведених робіт (послуг) 313900,00 грн. на відшкодування ПДВ, чим порушено принципи максимальної економії та ефективності, відкритості, недискримінації учасників.

Рішенням господарського суду від 16.07.2019 у позові відмовлено.

Разом з тим, при розгляді цієї справи судом встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області допущено здійснення неналежного контролю за дотриманням Левківською сільською радою вимог Закону України "Про публічні закупівлі" виходячи з такого.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами).

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абзацами 7,8 п. 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550:

- планова виїзна ревізія - ревізія у підконтрольних установах, яка, серед іншого, передбачена у плані проведення заходів державного фінансового контролю і проводиться не частіше ніж один раз на календарний рік;

- позапланова виїзна ревізія - ревізія, яка не передбачена в планах проведення заходів державного фінансового контролю і проводиться за наявності обставин, визначених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" .

Пунктом 28 Порядку №550 передбачено, що у разі ненадання правоохоронним органом рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії, але за наявності у зверненні правоохоронного органу фактів, що свідчать про порушення вимог законів, контроль за дотриманням яких віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, можливе включення ревізії об`єкта контролю до плану проведення заходів державного фінансового контролю на наступний плановий період за умови, що така установа не ревізувалася органами державного фінансового контролю у плановому порядку протягом поточного календарного року.

Аналогічна норма міститься у п. 2.6 Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом Головного Контрольно - ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 №346/1025/685/53, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 за №1166/13040, якою, крім того, передбачено, що ревізії за такими зверненнями можуть включатися в плани роботи органу ДКРС в порядку черговості їх надходження та в залежності від важливості порушених питань.

У п. 2 Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно - ревізійного управління в Україні від 26.10.2005 №319, в редакції наказу Державної аудиторської служби України від 09.11.2018 №261 визначено, що плановий період - період, який дорівнює, зокрема, кварталу, для планів проведення ДФК.

Разом з тим, не отримали відповідного реагування з боку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області станом на 16.07.2019 - дату винесення рішення у даній справі, виявлені прокуратурою та зазначені в листі від 22.01.2019, вих. №32-84-420вих-19 такі порушення, вчинені Левківською сільською радою під час укладення спірних договорів:

1) Щодо здійснення Левківською сільською радою поділу предмету закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів.

З огляду на обставини справи, суд дійшов висновку, що існувала потреба у здійсненні ремонту однієї вулиці Донецької в с. Левків загальною вартістю 1830142, 94 грн. (1180737,40+649405,54). Тому предмет закупівлі робіт чи послуг слід було визначати за цим одним об`єктом.

За таких обставин суд погодився з доводами прокурора щодо того, що спірні договори підряду передбачають ідентичні за своїм змістом роботи (не залежно від того, поточний це ремонт чи капітальний) стосовно одного й того ж об`єкта інженерно - транспортної інфраструктури - вул. Донецької, тому поділ предмету закупівлі суперечить вимогам ч. 7 ст. 2 Закону "Про публічні закупівлі", якою визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Тому укладенням двох спірних договорів Левківською сільською радою уникнуто проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги вказаного Закону України.

2) Щодо визначення того, що виконувалось за спірними договорами: роботи чи послуги, поточний чи капітальний ремонт.

Наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства від 23.09.2003 №154, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.02.2004 за №189/8788 затверджено Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів (далі - Порядок №154), який є нормативно-правовим актом, що встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України (далі - об`єкти благоустрою).

Відповідно до літ. г) підпункту 1.21.1 п. 1.2 Порядку №154 до об`єктів благоустрою належать, серед іншого, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди.

Згідно з п. 1. Порядку №154 роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою поділяють, зокрема, на капітальний ремонт та поточний ремонт.

За п. 1.4 Порядку №154 до капітального ремонту об`єктів благоустрою належать роботи, зокрема, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об`єктів і окремих їх частин у межах норм.

Номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою наведена в додатку № 3 вказаного Порядку.

Відповідно до п.1.11 Порядку №154 ремонт і утримання доріг у населених пунктах здійснюється відповідно до вимог нормативно-правових актів з організації експлуатаційних робіт на вулицях та дорогах, проектно-кошторисної документації, технологічних карт на окремі види робіт.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507 (діє з 01.01.2001) вулиці та дороги міст і населених пунктів під кодом №2112.1 відносяться до споруд - клас - інженерні споруди (вулиці та дороги).

Пунктом 17 вищезазначених Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві визначено, що строки виконання робіт встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення; невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

У зв`язку з відсутністю такого календарного графіку виконання робіт суд під час розгляду справи прийшов до висновку, що не можливо встановити, капітальний чи поточний ремонт проводився на вул. Донецькій у с. Левків.

Крім того, проведення оплати за спірними договорами підряду, відповідно, від 18.10.2018 - через сім днів після його укладення, а від 06.11.2018 - в день його укладення, викликає сумнів щодо здійснення будь-яких робіт за вказаним об`єктом.

Тому відсутність належного реагування на очевидні порушення, інформацію про які було надано позивачу прокуратурою разом із доказами їх вчинення, є бездіяльністю. Крім того, правильність визначення вартості та достовірність обсягів фактично виконаних ремонтних робіт ФОП Саргсян А.С. на підставі вищезазначених спірних договорів, можливо лише в результаті проведення контрольних обмірів та обстежень, які могли б здійснити фахівці позивача під час проведення позапланової виїзної ревізії.

Разом з тим, належних доказів щодо її проведення за час розгляду справи, або відповідне планування її проведення суду не надано.

Господарський суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню (ч. 1, 6 ст. 246 ГПК України).

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку про надіслання позивачу окремої ухвали з метою усунення виявлених судом недоліків та недопущення їх повторенню подальшому.

Згідно із ч. 7 ст. 246 ГПК України, з метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

Керуючись ст. ст. 233 ,234, 235, 246 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Направити вказану окрему ухвалу на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12).

2. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

- розглянути окрему ухвалу в місячний термін від дати її отримання; вжити відповідних заходів для усунення недоліків, виявлених в результаті розгляду справи №906/138/19;

- про результати розгляду окремої ухвали повідомити господарський суд Житомирської області.

3. Окрему ухвалу може бути оскаржено в установленому Господарським процесуальним кодексом порядку (ч. 15 ст. 255 ГПК України).

Окрема ухвала набирає законної сили з дати її прийняття.

Окрема ухвала підписана 23.07.2019.

Суддя Лозинська І.В.

Друк:

1 - в справу

2 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12) (реком. з повід.)