Ухвала суду № 83194702, 23.07.2019, Шполянський районний суд Черкаської області

Справа № 710/585/19

Провадження № 1-кс/710/236/19

УХВАЛА

23.07.2019 м. Шпола

Слідчий суддя Шполянського районного суду Черкаської області Побережна Н.П.

за участі:

секретаря судового засідання Ткаченко В.Б.,

представника скаржника - Цибульського В.В.,

розглянувши скаргу директора ТОВ «ЛОТО - ПЛЮС» ОСОБА_1 на бездіяльність слідчого

ВСТАНОВИВ:

27.06.2019 до Шполянського районного суду Черкаської області надійшла скарга на бездіяльність слідчого Шполянського відділу поліції Смілянського ВП ГУНП у Черкаській області щодо визнання бездіяльності слідчого Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області Макаренко О.Ю., яка полягає у не поверненні тимчасово вилученого майна під час обшуку, що мав місце 03.06.2019 року, за адресою: АДРЕСА_1 ; та зобов`язання слідчого СВ Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області Макаренко О.Ю., повернути ТОВ «ЛОТО - ПЛЮС» вилучене майно 03.06.2019, в результаті проведеного обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до протоколу обшуку, а саме: гроші у сумі 2 475,00 грн., чотири зошити з записами, системні блоки в кількості 10 штук, монітори у кількості 10 штук, клавіатури у кількості 10 шт., комп`ютерні мишки у кількості 10 штук, ноутбук «Sonik» серійний номер №545/20630000868.

В обґрунтування скарги зазначено, що 11.05.2019 слідчим суддею Шполянського районного суду Черкаської області Побережною Н.П. постановлено ухвалу відповідно до якої надано дозвіл на проведення обшуку слідчими в нежитловій будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_2 . Згідно до протоколу обшуку було вилучено наступне майно: гроші у сумі 2 475,00 грн., чотири зошити з записами, системних блоків у кількості 10 шт., монітори у кількості 10 шт., клавіатури у кількості 10 шт., комп`ютерні мишки у кількості 10 шт., ноутбук «Sonik»серійний номер № 545/20630000868. Під час проведення обшуку, у працівників правоохоронних органів була можливість ознайомитися з документами підтверджуючими ведення законної господарської діяльності ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС», оскільки в ухвалі слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку за конкретною адресою, а не в суб`єкта господарювання ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС», більше того слідчим суддею було надано дозвіл саме на відшукання знарядь вчинення кримінального правопорушення, а не вилучення грального обладнання, персональні комп`ютери, за допомогою який здійснюється гра, документація на які відображена діяльність грального закладу, носії електронної інформації, грошові кошти отримані від злочинної діяльності що мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду в кримінальному провадженні, до якого діяльність ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» не має жодного відношення. Також, слід зазначити, що під час проведення обшуку, в порушення вимог КПК України, в протоколі обшуку не вказано особу спеціаліста, з чого можна припустити, що обшук проводився взагалі без спеціаліста/експерта який міг би встановити, чи належить лотерейні термінали або їх частини, які були вилучені до обладнання, за допомогою якого можливе вчинення кримінального правопорушення. Оскільки ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на відшукання знарядь вчинення даного кримінального правопорушення, а саме: грального обладнання, персональні комп`ютери, за допомогою яких здійснюється гра, документація на якій відображена діяльність грального закладу, носії електронної інформації, грошові кошти отримані від злочинної діяльності що мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду, а під час проведення обшуку не було встановлено та доведено, що вилучене майно, являється таким, що порушує норми закону, то таким чином, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України слідчий був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 05.06.2019. У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативні вимоги положень статей 169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення обшуку 03.06.2019 року, підлягає поверненню особі, в якої було вилучено. ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» зверталось до Начальника СВ Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області із письмовим клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, однак на час звернення до суду із вказаною скаргою ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» майно не повернуто.

Представник скаржника в судове засідання з`явився, надав пояснення аналогічні до змісту скарги.

Слідчий Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області для розгляду скарги не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, причин неявки не повідомив.

Заслухавши учасників та дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Згідно ч.3 ст.306 КПК України розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Неявка слідчого не перешкоджає розгляду даної скарги.

Слідчим суддею встановлено:

Відповідно до ухвали судді Шполянського району Черкаської області від 11.05.2019 справа №710/585/19 про дозвіл на проведення обшуку було надано дозвіл слідчим СВ Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області Задорожній В.О., Макаренко О.Ю., Шудрову Є.О. на проведення обшуку по кримінальному провадженню №42019251230000064 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 19.04.2019, на першому поверсі (під вивіскою «Космолот») в приміщені колишнього гуртожитку (ПМК), який розташований за адресою: АДРЕСА_1, що на праві приватної власності належить ОСОБА_2 - комп`ютерної техніки чи інших пристроїв пристосованих для надання послуг для зайняття гральним бізнесом та бухгалтерських чи інших документів щодо обліку вказаної діяльності. Надано дозвіл для проведення в ході обшуку огляду будь - яких документів (в разі їх наявності), що посвідчують право власності на вказані вище предмети та речі.

Згідно протоколу обшуку від 03.06.2019, який було проведено за адресою : АДРЕСА_1 , було виявлено 10 комп`ютерів, 1 ноутбук, кошти в сумі 2475 грн., робочі зошити 4 штуки, та картки. Перераховані предмети було вилучено.

Згідно договору суборенди приміщення №10433/1 від 11 грудня 2018 року суборендодавець ОСОБА_3 надає, а суборендар отримує в тимчасове користування приміщення за адресою: АДРЕСА_1 площею 100 (сто) метрів квадратних. Термін дії договору з 11 грудня 2018 по 08 грудня 2019 року.

Відповідно до договору поставки №11/12/18 від 11 грудня 2018 року укладеного ТОВ «Техніко - Сервіс -Юа» (постачальник) зобов`язалося здійснити поставку комп`ютерного обладнання протягом 3 календарних днів з моменту підписання Договору ТОВ «Лото -Плюс». Поставка комп`ютерного обладнання здійснюється відповідно до специфікації.

Відповідно до додаткової угоди №1 до Договору №11/12/18 від 11 грудня 2018 року (специфікація) найменування продукції (лотерейний термінал, який складається з системного блоку та монітору, кількість 20 штук, вартість 1 одиниці - 2500,00 грн. загальна вартість обладнання за цією угодою складає 50 000,00 грн. (п`ятдесят тисяч гривень).

Згідно акту приймання - передачі від 11 грудня 2018 року ТОВ «Техніко - Сервіс -Юа» передало, а ТОВ «Лото- Плюс» прийняло наступний товар: (системний блок - 20 штук вартістю 1500,00 грн., за одну одиницю товару, монітор -20 штук, вартістю 800,00 грн., за одну одиницю товару, клавіатура - 20 штук, вартістю 120,00 грн., за одну одиницю товару, комп`ютерна мишка вартістю 80,00 грн., за одну одиницю товару).

Відповідно до акту виконаних робіт від 05.03.2019 укладеного між ТОВ «Техніко - Сервіс -Юа» та ТОВ «Лото- Плюс», сторони підтвердили виконання таких робіт: встановлення та перевірка функціонування програмного комплексу забезпечення проведення державних лотерей « CL _LOTO», лотерейні термінали, на яких було встановлено ПК « CL _LOTO». Місцезнаходження лотерейних терміналів: АДРЕСА_1.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 29.10.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Лото - Плюс», зареєстроване як юридична особа 10.04.2018 номер запису 1 071 102 0000 040624, основний вид діяльності: 46.18 - діяльність посередників, що спеціалізується в торгівлі іншими товарами.

Згідно ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Відповідно до ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.7 ст.236 КПК України, при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

За змістом ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно ч.2 ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Слідчим не надано доказів щодо звернення до суду з клопотання про арешт тимчасово вилученого майно.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст. 170 КПК України, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Як передбачено ч.10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештоване майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно ч.1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Статтею 169 ЦПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Згідно до ч.1 ст.1 Протоколу першого до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, (захист власності), кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» №30352/03 п.31 рішення від 06.11.2008, Суд наголошує таке. Перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Конвенції передбачає, що будь-яке втручання органу влади у мирне володіння майном повинно бути «законним»: у п. 2 встановлено, що держави мають право контролювати використання майна шляхом введення «законів». Крім того, принцип верховенства права - одна з підвалин демократичного суспільства - закріплений в усіх статтях Конвенції. Питання, чи було досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним (див.: п. 39 рішення від 9 червня 2005 р. № 68443/01 у справі «Бакланов проти Росії»; п. 33 рішення від 24 березня 2005 р. № 58254/00 у справі «Фрізен проти Росії»).

У рішенні Європейського суду з прав людини від у справі «Смірнов проти Росії» заява № 71362/01, п.57 рішення від 07.06.2008 Європейським Судом було висловлено правову позицію про те, що утримання владою речових доказів може виявитися необхідним в інтересах належного відправлення правосуддя, що є «правомірною метою» в «загальних інтересах» населення. При вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Згідно п.1.ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Згідно ч.1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Тимчасове вилучення майна, зазначеного у скарзі, було здійснено 03.06.2019. Протягом 48 годин після вилучення даного майна, ні слідчим, ні прокурором не заявлялося клопотання про його арешт.

Згідно ст. 307 КПК України, за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Таким чином слідчий суддя дійшов висновку про задоволення скарги в частині зобов`язання повернення тимчасово вилученого майна, оскільки арешт на тимчасово вилучене майно ухвалою слідчого судді не накладався, отже дане майно підлягає поверненню його власнику (володільцю).

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 16, 24, 26, 98 100,167-169,170-174, 236, 303 - 307, 309, 532, КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого СВ Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області Макаренко О.Ю. негайно повернути тимчасово вилучене майно, вказане в протоколі обшуку від 03.06.2019, а саме: гроші у сумі 2 475,00 грн., чотири зошити з записами, системні блоки в кількості 10 штук, монітори у кількості 10 штук, клавіатури у кількості 10 шт., комп`ютерні мишки у кількості 10 штук, ноутбук «Sonik» серійний номер №545/20630000868, їх власнику ТОВ «Лото Плюс» (вул. Верхній Вал, буд.16, м. Київ, код ЄДРПОУ 42059580).

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Н.П. Побережна