Ухвала суду № 83134375, 11.07.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/159/19 Справа № 712/13770/16-к Категорія: ст.364, ст.366, ст.368КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Рябуха Ю. В. Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Поєдинка І. А. Ятченка М. О., Биби Ю. В. Наконечній М. М.з участю прокурораРідзель О.В.,Павленко О.А.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вергуни, Черкаського району Черкаської області; громадянин України, українець, з вищою освітою, не працюючий, не одружений; учасником бойових дій, депутатом, інвалідом, учасником ліквідації наслідків на ЧАС не являється, зареєстрований та фактично проживаючий: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, та виправдано його у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.366, ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання :

визнано винним за ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн., з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк один рік;

визнано винним за ч.1 ст.368 КК України призначено покарання у виді 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч 500) грн., з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч 500) грн., з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки.

Цивільний позов ОСОБА_2 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди 5000грн.

Цивільний позов ОСОБА_3 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у відшкодування моральної шкоди 5000грн.

В інших вимогах відмовлено за неогрунтовністю.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати у сумі 2704,98грн.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Черкаській області № 2428/к від 19.12.2012 призначений на посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, та займаючи посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області і у відповідності до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу України» постійно здійснював функції представника влади та у відповідності до ст. 6 являвся державним службовцем, який наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, тобто являвся службовою особою відповідно до Закону України «Про державну службу».

Так, ОСОБА_1 , будучи відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» спеціально уповноваженою особою та службовою особою відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, здійснював виконавчі дії у зведеному виконавчому провадженні № 45765795 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 заборгованості в сумі 37 726,53 (тридцять сім тисяч сімсот двадцять шість) грн. 53 (п`ятдесят три) коп., та стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованості в сумі 25 424,73 (двадцять п`ять тисяч чотириста двадцять чотири) грн. 73 (сімдесят три) коп., на загальну суму 63 151,26 (шістдесят три тисячі сто п`ятдесят одна) грн. 26 (двадцять шість) коп. і у зведеному виконавчому провадженні № 47408814 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 заборгованості в сумі 60 007 (шістдесят тисяч сім) грн. 00 коп., та стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованості в сумі 45 147 (сорок п`ять тисяч сто сорок сім) грн. 00 коп., на загальну суму 105 154 (сто п`ять тисяч сто п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.

Під час здійснення виконавчого провадження ОСОБА_1 , у відповідності до вимог Закон України «Про виконавче провадження», на автомобіль боржника ОСОБА_4 Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_5 , було накладено арешт та заборонено здійснювати його відчуження.

У ході проведення виконавчих дій, ОСОБА_1 , від невстановленої досудовим розслідуванням особи, отримав пропозицію щодо незаконного зняття арешту транспортного засобу, у зв`язку із чим приблизно у березні 2015 року у нього виник умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб та шляхом службового підроблення.

У подальшому приблизно у березні 2015 року, будучи державним виконавцем у зведеному виконавчому провадженні № 45765795, ОСОБА_1 , умисно, з метою одержання неправомірної вигоди отримав у постійне користування банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 зареєстровану на ім`я ОСОБА_6 , який не усвідомлював злочинний намір першого.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 , діючи з корисливим мотивом, з метою одержання неправомірної вигоди службовою особою, знаходячись у м. Черкаси, більш точне місце у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, 24.03.2015 отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, на розрахунковий рахунок№ НОМЕР_2 , який раніше отримав з метою укриття від кримінальної відповідальності, грошові кошти в сумі 8500 грн., які знаходячись на території відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», яке розташоване по вул. Смілянській, 99 у м. Черкаси, зняв із банкомату, та в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Він же, діючи всупереч зазначених вище нормам законодавства, являючись службовою особою та державним службовцем, будучи державним виконавцем у зведеному виконавчому провадженні № 47408814, у період часу з 26.05.2015 по 03.06.2015, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у не встановленому слідством місці та спосіб, без внесення відомостей до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень виготовив постанову про звільнення майна з під арешту від 27 травня 2015 року з відтиском гербової печатки державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області та супровідний лист до неї, в який власноручно вніс рукописний текст (03.06.15 № 7911\5) з неіснуючим вихідним номером та датою складання вказаного листа, постанову про звільнення майна з під арешту від 27 травня 2015 року з відтиском гербової печатки державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області та супровідний лист до неї, в який власноручно вніс рукописний текст (03.06.15 № 3474/5) з неіснуючим вихідним номером та датою складання вказаного листа.

В подальшому, ОСОБА_1 , знаходячись поблизу приміщення відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, що за адресою: м. Черкаси, вул. Вернигори, 4 надав вказані підроблені документи ОСОБА_4 , який в свою чергу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_5 , який 20.06.2016 надав їх до Черкаського ВРЕР при УДАІ УМВС, на підставі яких службовими особами ВРЕР було знято арешт та заборону відчуження автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , а 23.06.2015 було зареєстровано право власності на вказаний автомобіль за ОСОБА_7 , що унеможливило в подальшому реалізацію арештованого майна автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року та відшкодування боргу ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в загальній сумі 105 154 грн.

Він же, у період часу з 26.05.2015 по 03.06.2015, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у не встановленому слідством місці та спосіб, виготовив завідомо підроблені документи, а саме: супровідний лист від 03.06.2015 № 7911/5 та супровідний лист від 03.06.2015 № 3474/5, в які власноручно вніс рукописний текст з неіснуючим вихідним номером та датою складання вказаних листів, а також постанови від імені державного виконавця відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Миколенка В.М про звільнення майна з під арешту, а саме автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 від 27 травня 2015 року, з відтиском гербової печатки державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області та підписом від імені ОСОБА_8 в графі «Затверджую», котрий не належить останньому.

Своїми дії ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене, ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 також кваліфіковані за ч.1 ст364 КК України – зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Не погоджуючись з вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінального процесуального закону.

Судом не враховано, що ОСОБА_1 своїми умисними діями, які повністю судом підтверджено і засудженно останнього за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 1 ст. 368 КК України, унеможливив реалізацію арештованого майна автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року та відшкодування боргу ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 В результаті чого борг перед потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 продовжує існувати і на даний час.

Крім того, судом не враховано показання потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які вказали, що і на час судового розгляду існує борг перед ними, і своїми діями ОСОБА_1 унеможливив відшкодування боргу перед ними.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364 КК України на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

З огляду на викладене у судовому рішенні про виправдання ОСОБА_1 вбачається упередженість суду в наданні оцінки письмовим доказам, оскільки вони наведені вибірково та неповно, з метою уникнення формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість обвинуваченого, що суперечить чинному кримінальному процесуальному закону.

Тому просив, повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, встановлені під час досудового розслідування, дослідити письмові матеріали кримінального провадження та характеризуючі дані обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 368 КК України і призначити покарання: за ч. 1 ст. 364 КК України - 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки та штрафом 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 366 КК України - штраф у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади чи займатись певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк і рік, за ч. 1 ст. 368 КК України - штраф у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади чи займатись певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки та штрафом 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК Умкраїни. Цивільний позов потерпілих залишити без розгляду. В решті вирок залишити без змін.

Разом з цим місцевий суд в мотивувальній частині вироку вибірково послався на деякі з вказаних документів, однак зміст цих письмових доказів не розкрив, не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, таким чином допустив неповноту судового розгляду та порушення вимог КПК України щодо оцінки доказів.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції допущено не тільки неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, але й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, незастосування норм кримінального закону, який підлягав застосуванню, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість прийнятого судового рішення, і є безумовною підставою для його скасування.

Оскільки судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального права, щодо аналізу та оцінки доказів у справ, а також допущено неповноту судового розгляду, вважає що його клопотання про повторне дослідження вищевказаних доказів під час апеляційного розгляду підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скарг, а проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 заперечував, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_1 виконані в повному об`ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованого злочину за ч.1 ст.364 КК України не знайшла свого підтвердження.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України не визнав. Пояснив, що він дійсно працював у ВДВС з 2012 по 2015 роки. В кінці 2014 року надійшло виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_11 боргу. Було відкрито виконавче провадження, зроблено всі запити, коли прийшли відповіді з земельного кадастру, В ДАІ, було накладено арешти на три автомобілі ОСОБА_4 і оголошено розшук. Через 2 місяці під час виконавчих дій на Золотоніському КП було затримана т/з Фольксваген Пассат. Він зв`язався із стягувачем, приїхав ОСОБА_3 щоб поїхати забрати автомобіль і поставити на штраф майданчик. Потім автомобіль був описаний, переданий на реалізацію. Але коштів з продажу автомобіля не вистачило. Про два інші автомобіля відомостей не було. Через деякий час до нього прийшов ОСОБА_12 з ОСОБА_4 , питали про заборгованість, він сказав, що як погасять борг, то провадження закриється, і тоді зніметься арешт з інших автомобілів, належних ОСОБА_4 ОСОБА_12 з ОСОБА_4 сказали, що там де вони живуть не має відділення ПриватБанка, тоді домовилися, що вони візьмуть у нього номер його картки ПриватБанка, яка була в його користування і належала іншій особі, а саме ОСОБА_13 , вони нею спільно користувалися. В подальшому на картку було перераховано 8500грн., а на наступний день кошти були перераховані на рахунок ДВС. Але оскільки він назвав їм не точну суму, то залишилася певна сума коштів. Він зателефонував ОСОБА_12 і сказав, щоб той забрав залишок коштів. Останній повідомив, що кошти позичав ОСОБА_4 , який потім приїхав і написав розписку, що отримав зайві кошти і тоді він віддав йому постанови про закриття провадження та закінчення арешту. Десь через місяць прийшло ще одне виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_14 та ОСОБА_15 боргу. Знову потрібно було проводити виконавчі дії. Оскільки відповіді на запит чекають місяць, він з ОСОБА_16 домовився, що коли вона здасть виконавчий лист вони напишуть заяву про накладення арешту на рухоме та нерухоме майно. Після того як була написана заява, він зразу виніс постанову про накладення арешту, і вони разом наручно відвезли в ДАІ. Через деякий час до нього прийшов новий власник автомобіля і сказав, що на його автомобіль накладено арешт, оскільки на той час він не переоформив автомобіль. Він написав заяву і тоді він виніс постанову про скасування арешту з цього автомобіля, а на інших двох автомобілях арешт повинен був залишитися. І потім ще було накладено арешт на кожен автомобіль окремо, вийшло так, що було накладено два арешти на майно. Два автомобілі знаходилася в розшуку, виконавче провадження було зупинено. До нього прийшла ОСОБА_17 і вони вирішили, що відправлять виконавче провадження на стягнення з пенсії. Заробітну плату він отримував в ПриватБанку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

Згідно з приміткою 3 істотною шкодою у ст.364 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, істотної шкоди у вигляді настання матеріальних збитків, які в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян від дій Миколенка для потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не настало.

Проте, колегія суддів враховує письмові заяви потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про направлення виконавчих листів для проведення стягнення заборгованості з пенсії боржника. Тобто виконання рішення суду про стягнення заборгованості по виконавчим листам з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 продовжується, а тому існує реальна можливість виконати рішення про стягнення заборгованості.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів врахувавши положення Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є обовязковою до застосування на території України, приходить до висновку, що ОСОБА_10 вважається невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 чт.364 КК України, оскільки в його діянні відсутній склад даного кримінального правопорушення.

Таким чином апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з вище наведених підстав.

Разом з тим, колегія суддів вважає рішення суду в частині визнання винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 366, ч.1 ст.368 КК України законним та обґрунтованим.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, неповно з`ясовані всі обставини справи - не грунтуються на кримінальному провадженні та спростовуються доказами, які судом першої інстанції досліджені повно, всебічно та об`єктивно.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Визнаючи ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 366, ч.1 ст.368 КК України, суд першої інстанції

обґрунтовано послався на покази потерпілої ОСОБА_2 , яка пояснила, що вона та її син були стягувачами за виконавчим листом про стягнення з ОСОБА_18 на їх користь заборгованості. І як стягувач вона була повідомлена, що на три автомобіля ОСОБА_18 було накладено арешт. Одна з машин була зупинена на Золотоніському КП та арештована, а після її реалізації гроші перераховані на її рахунок. Через деякий час вона побачила в місті один з арештованих автомобілів - транспортер і зрозуміла, що він знятий з реєстрації, але вона знала, що цей автомобіль знаходився під арештом. Тому зверталася у виконавчу службу до ОСОБА_9 . Він повідомив їй, що ОСОБА_18 розрахувався заднім числом. А він звільнився і хто це зробив він не знає. Сума позову складається, з тих сум, що вказані у виконавчому листі. ОСОБА_10 казав їй, щоб вона написала заяву, щоб передати документи у Головне управління, щоб стягувати заборгованість з пенсії;

Покази потерпілої ОСОБА_2 узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_3 , який пояснив, що був стягувачем за виконавчим листом про стягнення з ОСОБА_18 на свою користь та матері заборгованості. Він знає від адвоката та матері, що були накладені арешти на автомобілі ОСОБА_18 . Один з автомобілів був перереєстрований на іншу особу за допомогою ОСОБА_9 . Дійсно за першим виконавчим листом було виконано рішення суду. В Золотоноші автомобль Сіренко був поставлений на штрафмайданчик та в подальшому реалізований через торги, йому були перераховані кошти, але сума була невелика. Всі дії вчиняв їх адвокат і подробиці йому не відомі.

Згідно показів свідка ОСОБА_4 убачється, що у виконавчій службі було виконавче провадження про стягнення з нього заборгованості за розпискою на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 йому було відомо. В подальшому на три його автомобілі був накладений арешт. Зазначені автомобілі були ним продані на підставі генерального доручення. Автомобіль Фольксваген Транспортер був проданий Масику, автомобіль Фольксваген Пассат був заарештований в Золотоноші та проданий на торгах. З інших двух автомобілів арешт не знімався. Він зустрічався з виконавцем для з`ясування суми заборгованості, бо ОСОБА_19 хотів внести цю суму. Знає, що за рішенням апеляційного суду Черкаської області сума боргу була збільшена. ОСОБА_19 до нього не звертався, щоб переоформити автомобіль і йому про це нічого не відомо. Якісь документи, йому надав ОСОБА_10 після погашення боргу, він передав їх Масику. Чи надавалися йому документи про закриття виконавчого провадження він не пам`ятає. ОСОБА_19 перевів його товаришу гроші, а потім вони їх перевели на номер карточки ОСОБА_9 . Номер карточки йому повідомив ОСОБА_10 і суму назвав близько 9000грн. Так, у нього було відкрито декілька виконавчих проваджень. Фольксваген Пассат було вилучено і поставлено на реалізацію. Після його продажі він дізнавався про закриття провадження, але там не хватало 9000грн., які потім доплатив ОСОБА_19 . Після переводу грошей він приїхав до ОСОБА_9 , той сказав, що виконавче провадження закрито і видав документи, які він потім передав Масику. Зміст документів він не читав, але ОСОБА_10 показував йому чеки, які були прикріплені до виконавчого провадження. Через деякий час ОСОБА_17 звернулася до апеляційного суду і за його рішенням було відкрито нове виконавче провадження.

Також відповідно до показів свідка ОСОБА_5 , який пояснив, що приблизно у 2012 році купив машину у ОСОБА_20 через перекупщика по дорученню, він її зразу не переоформляв. Через пару років дізнався, що машина в арешті і подзвонив до ОСОБА_20 , той сказав, що так склалися у нього обставини. І одну машину уже у нього забрали будуть її продавати і борг десь 70000грн. Потім ту машину продали, для повного погашення заборгованості нехватало 9000грн. ОСОБА_18 подзвонив йому і сказав, що ця сума потрібна для повного погашення боргу. Він перерахував гроші на чиюсь карту, і через деякий час ОСОБА_18 привіз йому документи, він поїхав в ДАІ і переоформив машину на свою дружину. На даний час ОСОБА_17 йому ніяких претензій не предъявляла. Знає, що арешт був накладений ще слідчим;

Покази свідка ОСОБА_5 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_7 , яка пояснила, що вони з чоловіком купили машину, а потім виявилося, що вона в арешті. Тоді вони звернулися до попереднього власника, він повідомив, що у нього фінансові проблеми. Коли він їх вирішив, виявилося, що недостає коштів, які вони передали. Безпосередньо при подіях вона не була присутня, все знає від чоловіка. Вона була присутня тільки при переоформленні автомобіля. Про зняття арешту вона знає тільки від чоловіка. ОСОБА_21 вона не знає. Автомобілем вони не користуються, бо на нього накладено арешт.

Покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_7 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_22 , який показав, що йому відомо, що приблизно у 2012 році батьки купили автомобіль Фольксваген Пассат. Знає, що батько надавав якісь грошові кошти, він дав йому рахунок і просив перерахувати на картковий рахунок 9000грн. Кому не знає. Батько не пояснював навіщо ці гроші комусь перераховувати. Про те, що на машину був накладений арешт при перерахуванні коштів він не знав. З людиною, якій перерахував кошти не знайомий та ніколи не спілкувався.

Згідно показів свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що до нього дзвонив товариш ОСОБА_4 і спитав чи не має у нього знайомих у виконавчій службі щоб проконсультуватися з приводу арешту автомобілів. Вони поїхали до ОСОБА_9 , той сказав ОСОБА_18 , що треба погасити борг. Зі слів ОСОБА_20 знає, що через деякий час ОСОБА_10 сказав ОСОБА_23 , що не вистачає коштів на погашення боргу. Останній спитав у нього чи немає він банківської карточки, щоб люди перерахували кошти. ОСОБА_19 перерахував кошти на його картку і він віддав її ОСОБА_23 . Потім вони приїхали до банку і там ОСОБА_18 перерахував кошти, кому він не знає.

Згідно показів свідка ОСОБА_6 , який пояснив, що перебуває в дружніх стосунках з ОСОБА_10 , він попросив зробити йому кредитну картку, навіщо він не знає. Вони разом з ним в банку оформили картку, він віддав її ОСОБА_24 . Потім його запросили на допит, він написав пояснення, на слідуючий день поїхав в банк і взяв рух коштів по рахунку. Також слідчий сказав, щоб начальник безпеки банку зробив фото тих хто знімав кошти.

Крім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України підтверджується іншими доказами дослідженими в суді першої інстанції:

- даними наказу № 2428/к від 19.12.2012, згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду державного виконавця ВДВС Черкаського районного управління юстиції Черкаської області (т. 1 а.м.к.п. 118);

- даними наказу №1900/к від 24.07.2015, згідно якого ОСОБА_1 звільнено посади державного виконавця ВДВС Черкаського районного управління юстиції Черкаської області за власним бажанням (т.1 а.м.к.п. 117);

- даними постанови державного виконавця Центрального ВДВС ЧМУЮ Хижняк Ю.А. від 23.07.2015 про відкриття виконавчого провадження за виконавчим листом № 2/707/321/14 виданого 27.04.2015 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 боргу в сумі 60007грн. (т.1 а.м.к.п. 232);

- даними постанови державного виконавця Центрального ВДВС ЧМУЮ Хижняк Ю.А. від 23.07.2015 про відкриття виконавчого провадження за виконавчим листом № 2/707/321714 виданого 27.04.2015 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 боргу в сумі 45147грн. (т.1 а.м.к.п. 233);

- даними протоколу огляду місця події від 10.10.2016, згідно якого предметом огляду є виписка ПАТ КБ «ПриватБанк» від 10.10.2016 по картці/рахунку : НОМЕР_3 за період з 01.10.2014-10.10.2016- ОСОБА_12 (т.1 а.м.к.п.169);

- даними протоколу огляду предмету від 24.10.2016, згідно якого предметом огляду є виписка ПАТ КБ « ПриватБанк» від 26.10.2016 по картці/рахунку : НОМЕР_2 за період з 01.10.2014-26.10.2016 - ОСОБА_25 ( т.1 а.м.к.п. 179);

- даними постанови про арешт майна боржника та заборони на його відчуження від 26.05.2015 ОСОБА_1 , державного виконавця ВДВС Черкаського районного управління юстиції при примусовому виконанні виконавчого документа № 2/707/321/14 від 27.04.2015, згідно якої накладено арешт на транспортні засоби АУДІ д.н.з. НОМЕР_4 , зеленого кольору та Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_4 (т.1 а.м.к.п. 142);

- даними постанови ОСОБА_1 , державного виконавця ВДВС Черкаського районного управління юстиції від 27.05.2015 при примусовому виконанні виконавчого документа № 2/707/321/14 від 16.04.2015 про звільнення з під арешту автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_4 , накладений державним виконавцем; постановою про арешт майна боржника та заборони на його відчуження від 26.06.2016. Підстава зняття - заява стягувача про повернення виконавчого документа ( т.1 а.м.к.п. 193);

- даними листом слідчого СВ Придніпровського РВ м.Черкаси №102 СВ від 23.01.2014 про зняття заборони перереєстрації із автомобіля Фольксваген Транспортер Т-4 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_4 ( т. 1 а.м.к.п. 119);

- даними супровідного листа №4241/5 від 26.05.2015 за підписом ОСОБА_8 на адресу Черкаського ВРЕР при УДАІ УМВС, Сіренко І.А. про направлення постанови про звільнення майна з під арешту ( т.1 .а.м.к.п. 121);

- даними протоколу огляду речей та документів від 30.11.2015, згідно якого предметами огляду є лист слідчого СВ Придніпровського РВ м.Черкаси №102 СВ від 23.01.2014; супровідний лист №4241/5 від 26.05.2015 за підписом ОСОБА_8 ; постанова про арешт майна боржника та заборони на його відчуження від 26.06.2016 за підписом ОСОБА_1 ; супровідний лист за вих. № 7911/5 від 03.06.2015; супровідний лист за вих. № 3474/5 від 03.06.2015 за підписом ОСОБА_8 ; постанова про звільнення з під арешту автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 за підписом ОСОБА_1 , при примусовому виконанні виконавчого документа № 2/707/321/14 від 27.04.2015; постанова про звільнення з під арешту автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 за підписом ОСОБА_1 , при примусовому виконанні виконавчого документа № 2/707/321/14 від 16.05.2015 ( т.1 а.м.к.п. 123);

- завіреними копіями сторінок вхідної кореспонденції, які зареєстрували супровідний лист ДВС вхідний № 2043 від 20.06.2016 та лист слідчого СВ Придніпровського РВ м.Черкаси майора міліції Пегіна P.M., зареєстрованого 20.06.2015 №197 (т.1 а.м.к.п. 149-151);

- даними виписки: ПАТ КБ «ПриватБанк» від 10.10.2016 по картці/рахунку: 51687420П8456149 де зазначено рух коштів за період з 01.10.2014-10.10.2016- ОСОБА_12 (т.1 а.м.к.п. 163-168);

- даними виписки ПАТ КБ «ПриватБанк» від 26.10.2016 по картці/рахунку: НОМЕР_2 за період з 01.10.2014-26.10.2016 де зазначено рух коштів - ОСОБА_6 з фото таблицями, на яких зображений ОСОБА_1 при знятті коштів 25.03.2015 о 08-20год. (т.1 ст. 174-178);

- даними супровідного листа №7971/5 від 03.06.2015 за підписом ОСОБА_8 на адресу Черкаського ВРЕР при УДАІ УМВС, Сіренко І.А. про направлення постанови про звільнення майна з під арешту ( т.1 .а.м.к.п. 192);

- даними постанови ОСОБА_1 , державного виконавця ВДВС Черкаського районного управління юстиції від 27.05.2015 при примусовому виконанні виконавчого документа № 2/707/321/14 від 27.04.2015 про звільнення з під арешту автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_4 , накладений державним виконавцем, постановою про арешт майна боржника та заборони на його відчуження від 26.06.2016. Підстава зняття - заява стягувача про повернення виконавчого документа (т. 1 а.м.к.п. 193);

- даними відомостями про рух коштів по рахунку НОМЕР_5 наданими ГУ Державної казначейської служби України у Черкаській області за період з 23.03.2015 по 27.03.2015 включно, де зазначені відомості про перерахування коштів з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 , ОСОБА_2 (т.2 а.м.к.п. 17-27);

- даними висновка експерта №1/134 від 20.05.2016, згідно якого підпис від імені Начальник відділу Ю.В. Трохименко в супровідному листі №7911\5 від 03.06.15, ймовірно виконаний не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою. Напис 03.06.15 № 7911\5 в супровідному листі № 7911 \5 від 03.06.15, виконаний не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою. Напис 03.06.15 № 7911\5 в супровідному листі № 7911 \5 від 03.06.15, виконаний гр. ОСОБА_1 . Підпис в графі Затверджую Начальник відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Ю.В. Трохименко 27 травня 2015 в постанові про звільнення майна з під арешту від 27.05.2015, ймовірно виконаний не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою. Встановити, ким, ОСОБА_1 чи іншою особою виконано підпис від імені Державний виконавець відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції В.М. Миколенко в постанові про звільнення майна з під арешту від 27.05.2015 - не видалося можливим, з причин вказаних в дослідницькійічастині. Підпис від імені Начальник відділу Ю.В. Трохименко в супровідному листі №3474/5 від 03.06.15, ймовірно виконаний не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою. Напис 03.06.15 № 3474/5 в супровідному листі № 3474/5 від 03.06.15, виконаний не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою; Напис 03.06.15 № 3474/5 в супровідному листі № 3474/5 від 03.06.15, виконаний гр. ОСОБА_1 . Підпис в графі Затверджую Начальник відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції Ю.В. Трохименко 27.05.2015 в постанові про звільнення майна з під арешту від 27.05.2015, ймовірно виконаний не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою. Встановити, ким, ОСОБА_1 чи іншою особою виконано підпис від імені Державний виконавець відділу державної виконавчої служби Черкаського районного управління юстиції В.М. Миколенко в постанові про звільнення майна з під арешту від 27.05.2015 - не видалося можливим, з причин вказаних в дослідницькій частині (т.1 а.п.к.п.130-140);

- даними висновка експерта № 4/907 від 20.07.2016, згідно якого ринкова вартість автомобіля Volkswagen Transporter д.н.з НОМЕР_1 , станом на 23.06.2015 могла складати 146857,40грн. (т.1 а.м.к.п. 144-148).

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України.

Колегія суддів дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що органами досудового розслідування надано достатньо доказів, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про передчасний висновок суду першої інстанції не заслуговує на увагу.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 згідно наказу № 2428/к від 19.12.2012, призначений на посаду державного виконавця ВДВС Черкаського районного управління юстиції Черкаської області. Тобто у відповідності до ч.2 ст.4 ЗУ « Про державну виконавчу службу України» (в ред. 1998року) постійно здійснював функції представника влади та у відповідності до ст. 6, вказаного закону, являвся державним службовцем, який наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості, тобто є службовою особою у відповідності до ЗУ « Про державну службу».

Так, ОСОБА_1 здійснював виконавчі дії у зведеному виконавчому провадженні № 47408814 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 , ОСОБА_3 заборгованості.

Постановою від 26.05.2015, під час здійснення виконавчого провадження, ОСОБА_1 було накладено арешт та заборонено здійснювати його відчуження на автомобіль боржника ОСОБА_26 Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_5 .

Постановами від 27.05.2015 ОСОБА_27 при примусовому виконанні виконавчого документа № 2/707/321/14 від 16.04.2015, 27.04.2015 прийнято рішення про звільнення з під арешту автомобіля Volkswagen Transporter 2001 року випуску державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_4 , без внесення відомостей до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень та супровідних листів до них. (03.06.15 № 791 1\5,03.06.15 № 3474/5) з неіснуючими вихідними номерами та датою складання вказаного листа.

Супровідні листи до постанов від 27.05.2015 (03.06.15 № 7911\5,03.06.15 № 3474/5) виконані ОСОБА_27 підтверджується висновком експерта №1/134 від 20.05.2016, згідно якого «напис 03.06.15 № 7911\5 в супровідному листі № 7911\5 від 03.06.15, виконаний ОСОБА_1 . Напис 03.06.15 № 3474/5 в супровідному листі виконаний ОСОБА_1 .

Крім того, під час апеляційного розгляду, ОСОБА_10 пояснив, що користувався карткою свого товариша ОСОБА_28 та на неї були перераховані кошти в сумі 8500 гривень.

Колегія суддів вважає, що достатньо доказів, які здобуті в законний спосіб органам досудового розслідування та підтверджують, що дії ОСОБА_9 виразились у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Невизнання вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Таким чином, у колегії суддів немає сумнівів про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передачених ч.1ст.366 та ч.1 ст368 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.65, 66 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, вчинив два епізоди злочинної діяльності, вину не визнав, раніше не судимий та відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку про призначення покарання в межах санкцій ч.1 ст.366 та ч.1ст.368 КК України і на підставі ст.70 КК України призначив покарання у виді 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч 500) грн., з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки. Призначене Миколенку покарання є домірним тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Крім того задовольняючи частково цивільний позов потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , суд першої інстанції у відповідності п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», навів у вироку мотиви прийнятого рішення про часткове задоволення цивільного позову, а також обґрунтував суми, які підлягають стягненню з ОСОБА_9 , вказав матеріальний закон на підставі якого вирішено цивільний позов.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 04.09.2018 року, тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.09.2018 року стосовно ОСОБА_1 – залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий :

Судді :