Ухвала суду № 83068676, 16.07.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

16 липня 2019 року м. Київ № 640/12607/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши у письмовому провадженні заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про оскарження дій про проведення переговорної процедури,

ВСТАНОВИВ:

до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, в якій просить визнати протиправним та нечинним рішення Міністерства оборони України про проведення переговорної процедури для потреб оборони на закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-002146-с) Продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), код ДК 021:2015 - 15890000-3 - продукти харчування та сушені продукти різні.

Разом із позовною заявою представником позивача подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони Міністерству оборони України проведення переговорної процедури для потреб оборони на закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-002684-с, UA-2019-06-20-002146-с, UA-2019-06-20-001951-с, UA-2019-06-20-002161-с, UA-2019-06-20-001738-с) Продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), код ДК 021:2015 - 15890000-3 - продукти харчування та сушені продукти різні до вирішення судом справи по суті.

Заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що дії відповідача щодо проведення переговорної процедури здійснюються в супереч частини першої статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», та в супереч Постанов Кабінету Міністрів України № 426 від 29 березня 2002 року та № 1026 від 28.12.2016 року порушує принцип правового порядку встановлений статтею 19 Конституції України та примушує позивача як учасника процедури закупівлі робити те, що не передбачено законом, чим порушує права позивача, а також у разі визнання контролюючими чи правоохоронними органами дій відповідача протизаконними, позивач як один з потенційних переможців переговорної процедури має ризик не отримати те на що розраховує при укладені договору з відповідачем, що неминуче призведе до збитків позивача, оскільки останній у разі укладення договору з відповідачем понесе витратити які окуповуються протягом строку дії договору (банківські гарантії, експлуатаційні потужності, лізинг транспортних засобів тощо).

На думку заявника, враховуючи ознаки очевидної протиправності наказу № 90, відповідно до якого 20.06.2019 року відповідачем було оприлюднено оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу про проведення переговорної процедури, проведення зазначеної переговорної процедури є незаконним, що є підставою для забезпечення позову.

Зазначає, що у зв`язку з відсутністю на сьогоднішній день альтернативних процедур проведення закупівель продовольчого забезпечення відповідачем, позивач з метою продовження здійснення господарської діяльності вимушений приймати участь у зазначеній переговорній процедурі, що підтверджується витягом з Кабінету постачальника ФОП ОСОБА_1 .

Вказує, що після надання тендерного забезпечення позивач буде позбавлений можливості відмовитись від участі у переговорній процедурі оскільки відповідач матиме право на звернення стягнення на банківську гарантію надану позивачем відповідно до умов участі у переговорній процедурі, що призведе до отримання позивачем суттєвих збитків.

Необхідність вжиття заходів забезпечення позову обумовлена очевидною небезпекою заподіяння шкоди правам позивача яка полягає у вимушеному прийнятті участі у процедурі закупівлі, рішення про проведення якої та й, відповідно, сама закупівля є очевидно протиправними та порушують правовий порядок встановлений Конституцією та законами України.

У той же час, неможливість виконання майбутнього рішення суду у даній справі полягатиме у незворотності проведення процедур закупівлі продовольчого забезпечення на підставі Наказу № 90.

Наголошує, що незворотність проведення процедур закупівлі продовольчого забезпечення на підставі наказу № 90 полягатиме в тому, що скасування проведених процедур закупівлі після набуття законної сили рішенням суду буде неможливим, оскільки існуватимуть обставини чинності зазначеного наказу на момент проведення таких процедур, що виключатиме зазначену можливість.

Крім того, після фактичного виконання господарських договорів за результатами процедур закупівель зобов`язання за такими договорами будуть припинені та у разі оскарження дійсності відповідних договорів повернення витрачених бюджетних коштів буде вкрай ускладненим з огляду на об`єктивну неможливість повернення постачальнику спожитого продовольчого забезпечення.

Дослідивши викладені у заяві мотиви, а також з урахуванням поданих до адміністративної справи матеріалів, суд вбачає підстави для її задоволення виходячи з огляду на наступне.

Статтею 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Відповідно до положень статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно з приписами статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття адміністративним судом, в провадженні якого знаходиться справа або до якого має бути поданий позов, певних процесуально-правових заходів щодо охорони прав, свобод та інтересів позивача, які б гарантували виконання рішення суду у разі задоволення позову; для задоволення судом заяви про забезпечення позову заявник має обґрунтувати необхідність задоволення такої заяви, подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову, а також довести, що незадоволення заяви призведе хоча б до одного із наслідків, передбачених частиною другою статті 150 КАС України.

Згідно ч. 2 ст. 151 КАС України, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

З аналізу вказаних норм вбачається, що прийняття рішення про забезпечення позову доцільно та можливе лише в разі наявності достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття заходів забезпечення може у майбутньому ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду чи привести до потреби докладати значні зусилля та витрати для відновлення прав та інтересів позивача або є очевидними ознаками протиправності оскаржуваного рішення та порушення прав позивача цим рішенням.

Забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього та тимчасового судового захисту.

Як вбачається зі змісту заяви та адміністративного позову, позивач є учасником у переговорній процедурі для потреб оборони предмету закупівлі, що визначений оскаржуваним наказом. Вбачає порушення своїх прав у тому, що оскаржуваним наказом Міноборони № 90 прийнято рішення щодо проведення процедури закупівлі продовольчого забезпечення для потреб оборони відповідних товарів згідно Каталогу продуктів харчування у 2019 році, який затверджено всупереч норм чинного законодавства.

Позивач зазначає, що проведення переговорної процедури з урахуванням Каталогу продуктів харчування у 2019 році, затвердженого Міноборони порушує її права, як учасника такої процедури, оскільки предмет закупівлі - продовольче забезпечення військовослужбовців здійснюється визначено не у законний спосіб та може визначатись виключно за нормами і в терміни, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, а не відповідачем.

В свою чергу зміна відповідних норм, критерій, характеристик (проведену шляхом затвердження каталогу продуктів харчування у 2019 році) у спосіб, що не передбачений законодавством є прямим порушенням права позивача як учасника переговорної процедури та ставить під сумнів принцип неупередженості її проведення та рівності усіх учасників.

Відповідно до частини 1 статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», продовольче забезпечення військовослужбовців має здійснюватися за нормами харчування встановленими Постановою Кабінету Міністрів України № 426 від 29 березня 2002 pоку, а закупівля продуктів харчування повинна здійснюватися відповідно до Постанови Кабінету міністрів України № 1026 від 28.12.2016 року згідно затвердженого Міністерством оборони України каталогу продуктів харчування (переліку продуктів харчування, призначеного для формування добового меню) з урахуванням енерговитрат осіб, що харчуються, які (енерговитрати) в свою чергу встановлені Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 03.09.2017 року № 1073 «Про затвердження Норм фізіологічних потреб населення України в основних харчових речовинах та енергії».

Тобто, саме Кабінет Міністрів України, в межах даних правовідносин, виступає регуляторним органом відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у процесі підготовки, прийняття, розгляду регуляторних актів у сфері Продовольчого забезпечення військовослужбовців.

Разом із тим, в даному випадку позивач апелює до того, що Міністерство оборони України перейнявши на себе повноваження Кабінету Міністрів України і прийнявши спірний регуляторний акт - Наказ № 90 від 04.03.2019 року, яким замість норм харчування встановлених постановою Кабінету Міністрів України № 426 від 29.03.2002 року встановив інші вимоги до харчування, чим порушив Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 03.09.2017 року № 1073 та Постанову Кабінету міністрів України № 1026 від 28.12.2016 року.

Суд вважає, що такі обставини вказують на наявність ознак очевидної протиправності оскаржуваного регуляторного акту, прийнятого Міністерством оборони України, що може призвести до порушення прав позивача під час його реалізації, а саме - під час проведення процедури закупівлі, в частині законності визначення належного предмета закупівлі, як вимогу до учасників переговорної процедури із закупівлі продовольчого забезпечення для потреб оборони.

З наведених підстав суд погоджується з доводами позивача, що проведення переговорної процедури з урахуванням та у відповідності до Каталогу продуктів харчування у 2019 році, який ймовірно затверджено з порушенням норм чинного законодавства може дійсно не лише утруднити, але й унеможливити виконання судового рішення та вплинути на майнові інтереси не лише позивача, а й інших осіб - учасників процедури закупівлі, військовослужбовців та інш.

Отже, враховуючи зазначене, суд вважає, що невжиття заходів забезпечення адміністративного позову може мати наслідком заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Крім того, у разі невжиття заходів забезпечення позову можливе настання негативних наслідків, для виправлення яких заявнику буде необхідно докласти значних зусиль. Отже, заходи забезпечення позову відповідають предмету адміністративного позову та, водночас, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

Водночас, суд вважає за необхідне зазначити, що забезпечення адміністративного позову у наведений спосіб ніяк не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє вчинення зазначених дій до вирішення спору у даній справі.

Так, вжиття таких заходів зумовить збереження коштів та зусиль як позивача, так і третіх осіб.

Водночас, суд вважає, що в даному випадку права відповідача не порушуються з підстав того, що останній не позбавлений можливості провести переговорні процедури у відповідності до каталогу продуктів харчування у 2019 році пізніше, а права позивача будуть захищені, що відповідає дотриманню балансу інтересів сторін.

Відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008] Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, пересвідчився в тому, що існує реальна загроза невиконання, чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясував обсяг позовних вимог, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати заявник, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд врахував інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

При прийнятті такого рішення, суд також враховує співмірність вимог заяви про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи. Співмірність вжиття заходів забезпечення позову відображено у практиці Європейського Суду з Прав Людини. Так, у справі «Мікалефф проти Мальти» суд визнав можливість застосування статті 6 до попередніх заходів та зазначив, що має бути розглянутий характер попереднього заходу, його предмет, завдання та вплив на конкретне право.

Проміжне рішення має бути еквівалентне попередній або забезпечувальним заходам і процедурам. Такий принцип застосовується і у визначені застосування статті 6 (справа «Меркіка та інші пороти Мальти»).

Відповідно, приймаючи рішення про обрання способу забезпечення позову, суд враховує, що такий спосіб забезпечення позову є співмірним із заявленими позивачем вимогами.

Тому, виходячи зі змісту заяви про вжиття заходів забезпечення позову, а також викладені позивачем доводи в адміністративному позові, беручи до уваги, що в цілому правомірність й обґрунтованість рішення підлягає дослідженню лише під час судового вирішення справи, а виконання останнього, який має ознаки очевидної протиправності та його реалізація може призвести до заподіяння значної шкоди правам, свободам та законним інтересам позивача, що є підставою за правилами ч. 2 ст. 150 КАС України для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд з метою захисту прав та законних інтересів позивача дійшов висновку щодо доцільності вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчинення певних дій.

Разом із тим, суд наголошує, що відповідно до ст.157 КАС України відповідач не позбавлений права звертатися із клопотанням про скасування заходів забезпечення позову, обгрунтованість якого має бути підтверджена належними доказами.

Крім цього, за приписами ч. 1 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому документі повинні бути зазначені окрім іншого й: повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи; строк пред`явлення рішення до виконання.

Відповідно, вірність та повнота зазначення такої інформації є вимогою до форми ухвали в розумінні ст. 156 КАС України.

За змістом частини 1 статті 12 Закону «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Тому, враховуючи що позивачем у даній справі й відповідно - стягувачем, не є суб`єкт владних повноважень, тому такий строк встановлено терміном 3 роки.

Керуючись статтями 150-154, 241, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

УХВАЛИВ:

Заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову - задовольнити.

Заборонити Міністерству оборони України проведення переговорної процедури для потреб оборони на закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-20-002684-с, UA-2019-06-20-002146-с, UA-2019-06-20-001951-с, UA-2019-06-20-002161-с, UA-2019-06-20-001738-с) продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), код ДК 021:2015 - 15890000-3 - продукти харчування та сушені продукти різні.

Повне найменування сторін:

Заявник (стягувач): ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач (боржник): Міністерство оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022)

Строк пред`явлення ухвали до виконання до "16" липня 2022 року.

За вимогами ч. 1 ст. 156 КАС України, ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, передбаченими ст. ст. 294, 295 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.І. Келеберда