Рішення № 83040245, 16.07.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

16 липня 2019 року №826/23369/15

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом до про ОСОБА_1 Управління державної охорони України визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Управління державної охорони України (далі - відповідач), в якому з урахуванням уточнень та доповнень просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Управління державної охорони України щодо невидання наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я;

- змінити підставу звільнення ОСОБА_1 з військової служби наказом начальника Управління державної охорони України №170 від 04.12.2015 року з п. «е» ст. 66 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2017 року №982/2007 ( п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), тобто за службовою невідповідністю на п. «б» ст. 66 Положення (пп. «б» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») - за станом здоров`я;

- зобов`язати Управління державної охорони України здійснити належні ОСОБА_1 при звільнені з військової служби розрахунки та виплати.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.10.2015 року відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

У зв`язку з припиненням повноважень судді Кобилянського К.М., в провадженні якого перебувала адміністративна справа та не була ним розглянута, справу було повторно розподілено між суддями.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.04.2017 року суддею Вєкуа Н.Г. прийнято справу до розгляду

Позовні вимоги в повній мірі підтримані позивачем та його представником в судовому засіданні та обґрунтовані тим, що звільнення його відбулось з порушенням приписів чинного законодавства, оскільки позивача звільнено не за станом здоров`я, а з підстав «службової невідповідності, незважаючи на неодноразові звернення та рапорти позивача, у яких останній повідомляв про не бажання подальшого проходження військової служби. При цьому позивач наголошує, що рішення начальника Управління державної охорони України №170 від 14.12.2015 року на підставі п. «е» ст. 66 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2017 року №982/2007 є незаконним, так як прийняте всупереч прямої заборони, що міститься в. ст. 70 Положення.

У судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали заявлені позовні вимоги, просили їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Враховуючи неявку представника відповідача, керуючись ч.6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження.

Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція КАС України, слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України (в редакції з 15.12.2017) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Таким чином, справа розглядається з урахуванням положень пункту 10 ч. 1 ст. 4, ч. 5 ст. 250 КАС України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив наступне.

Наказом начальника Управління державної охорони України № 68-ос від 28.05.2008 року підполковника ОСОБА_1 прийнято на військову службу в Управління державної охорони України.

22 вересня 2015 року постановою Центральної військово-лікарняної комісії Військово-медичного управління Служби безпеки України на підставі ст. 10 б, 40 в, 56 г, 54 в, 30 Розкладу хвороб Положення про медичний огляд у Службі безпеки України, затвердженого наказом Центрального управління СБУ від 26.10.2012 року №482/ДСК, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.11.2012 року за №1932/22244 - ОСОБА_1 визнаний «непридатним до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час». Захворювання пов`язані з проходженням військової служби.

24 вересня 2015 року позивачем на ім`я начальника Управління державної охорони України подано рапорт (№2/1-659 від 24.09.2015 року), з клопотанням про звільнення з військової служби за станом здоров`я. До рапорту надано ксерокопію постанови військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час.

Наказом начальника Управління генерал-полковника від 04.12.2015 року №170-ос «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про державну таємницю» та на виконання пунктів 80,81 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12є2013 року №939, Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2007 року №982, Інструкції про виплати грошового забезпечення та компенсаційного характеру військовослужбовцям Управління державної охорони України, затвердженої наказом Управління державної охорони України від 03.04.2008 року №95/дск звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України згідно з п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

В подальшому з підстав незгоди із правомірністю наказу про звільнення №170 від 14.12.2015 року з підстав, визначених п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив із наступного.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини у даній справі, а саме, правове регулювання проходження в Україні військової служби, регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», Закон України «Про Збройні Сили України», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Правові підстави звільнення з військової служби визначені положеннями ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема, витягу з наказу №170-ос від 04.12.2015 року позивача звільнено з підстав, визначених пунктом «е» частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною 6 статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема через службову невідповідність (п. «е»).

Судом встановлено, що згідно наказу Управління державної охорони України від 26.05.2015 № 315 призначено службове розслідування за фактом причетності окремих військовослужбовців УДО України до підроблення посвідчень військовослужбовців Управління державної охорони України та їх використання.

За наслідками проведення службового розслідування відповідачем складено висновок службового розслідування за фактом причетності окремих військовослужбовців УДО України до підроблення посвідчень військовослужбовця УДО України та їх використання, затверджений Начальником Управління державної охорони України 06.06.2015 року від 06.06.2015 року.

На підставі ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.. 85 Дисциплінарного статуту Збройних сил України листом від 08.06.2015 року №2/14-193 дск було направлено копію висновку та матеріалів службового розслідування до Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України для розгляду та прийняття рішення відповідно до чинного законодавства.

З листа Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України від 04.09.2015 року №6-8053 вбачається, що здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 12015100060003575 за фактом підроблення посвідчення працівника Управління Державної охорони України, за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб», військовослужбовці Управління державної охорони України зобов`язані суворо дотримуватися вимог законодавства та військових статутів, кваліфіковано і сумлінно виконувати покладені на них службові обов`язки;

Судом встановлено, що 20.10.2015 року відбулось засідання атестаційної комісії Управління Державної охорони України, на якій розглядались питання щодо подальшого проходження військової служби в Управлінні підполковника ОСОБА_1 .

Як вбачається з протоколу засідання комісії Управління Державної охорони України від 20.10.2015 року №1, атестаційна комісія дійшла висновку про необхідність клопотання перед начальником УДО Украйни про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби Управління через службову невідповідність.

Водночас, згідно з атестації від 29.10.2015 року №2/6-2437дск через низькі морально-ділові якості військовослужбовця, які дискредитують звання офіцера, вчинені ним дії які можуть завдати шкоди державі та значних матеріальних збитків Управлінню, атестаційна комісія клопотала перед начальником Управління про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в Управлінні державної охорони України через службову невідповідність.

При цьому, як було зазначено відповідачем 23.10.2015 року ОСОБА_1 направлено лист №2/6-1182 щодо розгляду рапортів про звільнення з військової служби за контрактом, за підписом Начальника управління, в якому вказано, що звернення позивача від 24.09.2015 року та 07.10.2015 року про звільнення з військової служби за контрактом за станом здоров`я розглянуті.

Проте, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази надсилання вищезазначеного листа позивачу.

Разом з тим, судом встановлено, що про факт проведення атестації ОСОБА_1 не повідомлено. Доказів зворотного відповідачем не надано.

Також, згідно з пп. 70 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19 жовтня 2007 року № 982/2007 військовослужбовці Управління, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження, не підлягають звільненню з військової служби за підпунктами «е», «и» пункту 66 цього Положення до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом, якщо підставами для звільнення є ті діяння військовослужбовців, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження.

Так під час розгляду справи встановлено, що слідчим відділом Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві стосовно позивача внесені відомості до ЄРДР № 12015100060001611 від 05.03.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.

02 червня 2015 року кримінальне провадження № 12015100060003575 за фактом підроблення посвідчення працівника Управління Державної охорони України, за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України направлено за підслідністю до військової прокуратури Київського гарнізону. Матеріали службового розслідування від 05.06.2015 року за №2/14-191 які направлено УДО України до військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України приєднані до матеріалів кримінального провадження №12015100060003575.

Таким чином, суд приходить до висновку, що при визнанні підстави для звільнення позивача через службову невідповідність, Управління державної охорони порушило норми чинного законодавства.

Судом взято до уваги той факт, що з позивачем було проведено бесіду, під час якої доведено висновок атестаційної комісії від 20.10.2015 року №1, проте даний факт жодним чином не спростовує порушення проведення процедури атестування.

Відповідно пункту 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно з п.«б» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Правовий аналіз п. «б» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», свідчить, що звільнення за вказаним пунктом можливий за наявності 2 обов`язкових складових елементів, а саме: - висновок (постанова) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час; - не висловлення військовослужбовцем бажання продовжувати військову службу.

Пунктом 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, передбачено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про

В судовому засіданні встановлено, що позивач звертався до начальника Управління державної охорони України з рапортом про його звільнення саме за станом здоров`я, при цьому доказів щодо висловлення бажання продовжувати військову службу позивачем суду не надано.

З наведеного випливає, що відповідачі зобов`язані були прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час та про виключення позивача зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення, з урахуванням, що позивач не висловив бажання продовжувати військову службу.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Управління державної охорони України щодо не видання наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я.

При цьому суд зауважує, що припис про направлення позивача на військово-лікарську комісію для оцінки ступені працездатності до військової служби останнього виданий керівництвом управління до моменту проведення атестації.

За таких обставин, зважаючи на зміст наказу №170 від 04.12.2015, в якому підставою для звільнення позивача, відповідачем визначений саме п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд приходить до висновку про те, що звільнення позивача є таким, що не відповідає приписам чинного законодавства.

Як встановлено ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для змінити підстави звільнення ОСОБА_1 з військової служби наказом начальника Управління державної охорони України №170 від 04.12.2015 року з п. «е» ст. 66 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2017 року №982/2007 ( п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), тобто за службовою невідповідністю на п. «б» ст. 66 Положення (пп. «б» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») - за станом здоров`я.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Управління державної охорони України здійснити належні ОСОБА_1 при звільнені з військової служби розрахунки та виплати, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача,

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність звільнення позивача зі служби в поліції з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Управління державної охорони України щодо невидання наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я.

Змінити підставу звільнення ОСОБА_1 з військової служби наказом начальника Управління державної охорони України №170 від 04.12.2015 року з п. «е» ст. 66 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2017 року №982/2007 ( п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), тобто за службовою невідповідністю на п. «б» ст. 66 Положення (пп. «б» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») - за станом здоров`я.

Зобов`язати Управління державної охорони України здійснити належні ОСОБА_1 при звільнені з військової служби розрахунки та виплати.

Рішення набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.Г. Вєкуа