Рішення № 83039036, 15.07.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2488/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36 від 04 квітня 2019р. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417300,00 грн., прийняту Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 41820248).

В обґрунтування позовних вимог позивач, з посиланням на фактичні обставини справи, зазначає, що висновки, викладені в акті №ОМС-ОД/325/1137/НП/АВ/36 від 22.03.2019 року щодо допущених ФОП ОСОБА_1 порушень є необґрунтованими та не відповідають дійсності, а спірна постанова прийнята без достатній правових підстав, оскільки документи, які контролюючий орган вважає ненаданими не є документами, що підтверджують оформлення трудових договорів з працівниками, не є книгами, реєстрами або іншими документами, ведення яких передбачає законодавство про працю. Також, позивач зазначає, що відповідач встановив усіх осіб, які працювали на робочих місцях у закладі громадського харчування «ІНФОРМАЦІЯ_1» в день проведення інспекційного відвідування, а тому доводи відповідача про неможливість ідентифікації зазначених осіб є необґрунтованими. Окрім того, ОСОБА_1 зазначає, що нею разом із заявами від 14.03.2019 року та від 19.03.2019 року були надані копії трудових договорів, які, на думку позивача, самим фактом свого укладення підтверджують законність оформлення працівників і свідчать про фактичний допуск до роботи виключно оформлених належним чином працівників, а також надані копії наказів про прийняття на роботу зазначених працівників та повідомлення ДФС про їх прийняття на роботу. Разом з цим, позивач зазначає, що постанова №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/З6 від 04 квітня 2019р. про накладення штрафу прийнята з порушенням встановленого порядку прийняття постанов про застосування штрафів за порушення законодавства про працю, оскільки направлення на інспекційне відвідування на підставі якого відповідачем здійснено перевірку, видано строком на 11 днів, однак, відповідно до ч.4 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Також позивач вказує, що згідно рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу ОМС-ОД/325/1137/НП/АВ/ІП/36 від 28.03.2019 року вирішено розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, натомість оскаржувана постанова була прийнята на підставі абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Ухвалою суду від 14 травня 2018 року судом прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі, встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи.

Судом вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ст.262 КАС України.

31 травня 2019 року (вх. №19711/19) від відповідача до суду надійшло клопотання про витребування у позивача доказів.

31 травня 2019 року (вх. №19710/19) від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом з додатками, згідно переліку, наведеного у ньому.

Так, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з того, що працівники, які фактично були присутні та виконували трудові функції в закладі громадського харчування «ІНФОРМАЦІЯ_1» та були опитані під час інспекційного відвідування не пред`явили документи, що унеможливило їх ідентифікацію. Крім того, зазначив відповідач у відзиві, деякі працівники під час опитування не могли відповісти на запитання щодо їх роботодавця та плутались у показаннях щодо ФОП роботодавця у зв`язку з чим виникла необхідність у надання документів щодо ідентифікації працівників, їх кодів та копій графіків роботи (змінності).

З посиланням на фактичні обставини справи щодо проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 та на документи, які складені за його результатами, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради зазначає, що постанова №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36 від 04 квітня 2019р. є обґрунтованою та такою, що відповідає діючому законодавству.

14.06.2019 року (вх. №21418/19) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій представник ОСОБА_1 зазначає, що відзив на позовну заяву містить необґрунтовані заперечення, які не спростовують обставини та правові підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги та в якій, з посиланням на обставини та доводи, які викладені у позовній заві, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

18.06.2019 року (вх. №21763/19) від представника відповідача до суду надійшли заперечення, в яких, з посиланням на обставини, які викладені у відзиві на позовну заяву, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 15.07.2019 року судом відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про витребування у позивача доказів.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Оскілки шістдесятий день припадає на вихідний (неробочий) день (13.07.2019 року), з урахуванням положень ч.1, ч.6 ст.120, ст.258 КАС України, останнім днем для вирішення даної справи є 15.07.2019 року.

Отже, дана адміністративна справа вирішується судом 15.07.2019 року у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позов і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судам встановлено наступні факти та обставини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець 16.11.2018 року про що зроблено запис №25530000000015900 та згідно інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач здійснювала наступні види діяльності за КВЕД: 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний).

Разом з цим, судом встановлено, що 29.03.2019 року здійснено державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , про що здійснено запис: 25530060002015900.

Судом встановлено, що 11.03.2019 року з метою реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до Порядку здійснення державного контролю додержання законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, Положення про департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, що затверджене Рішенням Одеської міської ради № 2729-VII від 14.12.2017 р., Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради прийнято Наказ №62-п, яким наказано головному спеціалісту відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю (інспектору праці) ОСОБА_4 та заступнику начальника відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю (інспектору праці) ОСОБА_3 здійснити з 13 березня 2019 року по 27 березня 2019 року позаплановий захід контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , адреса здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 (а.с.181).

У п.2. вказаного наказу №62-п визначено предмет заходу контролю: додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

12 березня 2019 року Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради видано посадовим особам вказаного Департаменту направлення №61-02ОД325/1137 для проведення позапланового заходу контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (а.с.183).

У направленні вказано, що предметом заходу контролю є дотримання вимог законодавства про працю України, зокрема, з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та що воно дійсне з 13 березня 2019 року по 27 березня 2019 року.

13.03.2019 року інспекторами праці, працівниками відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю ОСОБА_4 та ОСОБА_3 було розпочато інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , в присутності адвоката Беседкова О.Г.

Судом встановлено, що під час інспекційного відвідування адвокат Беседков О.Г. надав письмові пояснення (а.с.184) про те, що він є представником ФОП ОСОБА_1 та що у ФОП ОСОБА_1 працевлаштовані наступні особи: ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 .

Судом встановлено, що 13.03.2019 року інспекторами праці, які здійснювали інспекційне відвідування складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД325/1137/НП/36 (а.с.26-29, 187-189), в якому зазначено, що інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку із ненаданням інформації, необхідної для його проведення.

Вказаний акт підписано адвокатом Беседковим О.Г. 13.03.2019 року.

13 березня 2019 року Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради складено вимогу про надання документів №ОМС-ОД-325/113/ПД/36 (а.с.34-35, 185-186), в якій зазначено, що у зв`язку із відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливості проведення інспекційного відвідування (акт №ОМС-ОД325/1137/НП/36 від 13.03.2019 року) інспекційне відвідування зупинено на 9 календарних днів.

Також, у вказаній вимозі відповідно до підпункту 2 пункту 11, пунктів 12, 18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, зобов`язано адвоката ФОП ОСОБА_1. у строк до 12:00 год. 13.03.2019 року надати документи для проведення інспекційного відвідування, а саме завірені належним чином копії:

1) документів щодо ФОП;

2) наказу (іншого документу), згідно якого керівник призначається на посаду;

3) паспорту та ідентифікаційного коду керівника підприємства або паспортні данні та ідентифікаційний код керівника підприємства у вигляді довідки;

4) заяв про прийняття працівників на роботу, копій паспортів та кодів на працівників;

5) повідомлень до Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу з відміткою про отримання;

6) трудових та цивільно-правових договір укладених між працівниками і власником підприємства, наказів та розпоряджень про прийняття на роботу працівників;

7) штатного розпису;

8) графіку роботи (змінності).

Вказаний акт підписано адвокатом Беседковим О.Г. 13.03.2019 року.

Судом встановлено, що 14.03.2019 року та 19.03.2019 року ФОП ОСОБА_1. на виконання вищевказаної вимоги Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради було надано документи, перелік яких наведено у відповідних заявах та копії яких, в тому числі, надано до суду (а.с.36-72).

У зв`язку з невиконанням вимоги про надання / поновлення документів № ОМС-ОД325/1137/НП/36, а саме: ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів, 22.03.2018 року відповідачем складений другий акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД325/1137/НП/36 ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_2 (а.с.30-33, 198-199).

Окрім того, 22.03.2018 року за результатами інспекційного відвідування відповідачем складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36, в описі виявлених порушень якого зазначено, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме: невиконання законної вимоги про надання/поновлення документів від 13.03.2019 року №ОМС-ОД325/1137/ПД/36 (а.с.73-86, 191-197).

Також, у вказаному акті зазначено, що документи, які підвереджують трудові відносини між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та працівниками, які знаходились на момент проведення заходу не надані у повному обсязі, а саме не надано: завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників па роботу, копії паспортів та кодів працівників та копія графіку роботи (змінності). У зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_1 не надані копії документів, що підтверджують осіб працівників, які були зафіксовані засобами відеотехніки, інспектори праці не змогли ідентифікувати осіб, які знаходились на робочому місці у закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» на момент проведення інспекційного відвідування.

В акті зазначено, що 13.03.2019 року на момент проведення заходу контролю у закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_4 знаходилось 7 працівників. Працівники «ІНФОРМАЦІЯ_1» відмовились надавати пояснення. Згідно до письмових пояснень представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Беседкова Олександра Георгійовича це були:

- ОСОБА_5 ;

- ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_8 ;

- ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_10 ;

- ОСОБА_11 .

При цьому, вказано в акті, в закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» крім ФОП ОСОБА_1 працювала ще ФОП ОСОБА_13 , яка також здійснює діяльність з надання послуг харчування. Визначити конкретне місце працевлаштування зазначених працівників, на момент проведення заходу контролю не вбачалось можливим, так як за вищезазначеною адресою крім ФОП ОСОБА_1 здійснює діяльність інший суб`єкт господарювання.

Також, в акті № ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36 зазначено, що документи, які підвереджують трудові відносини між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та працівниками, які знаходились на момент проведення заходу не надані у повному обсязі. Так, не надані документи, які були зазначені у вимозі, а саме: завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, копії паспортів та кодів працівників, та копія графіку роботи (змінності). У зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_1 не надані копії документів, що підтверджують осіб працівників, які були зафіксовані засобами відеотехніки, інспектори праці не змогли ідентифікувати осіб, які знаходились на робочому місці у закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» на момент проведення інспекційного відвідування.

Таким чином, зроблено висновок в акті № ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36, ФОП ОСОБА_1 , створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, чим відмовлено у ознайомленні з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги, що є порушенням пп. 2 п. 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Не погодившись з висновками акту перевірки № ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36, позивачем подано заперечення на вказаний акт (а.с.87-89) у відповідь на які відповідач листом від 28.03.2019 року №02-25/319 повідомив ФОП ОСОБА_1 про відхилення доводів, які у них викладені (а.с.90-91, 202-203).

28.03.2019 року Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ОМС-ОД325/1135/НП/АВ/ІП/36, яким на підставі п.3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509 вирішено розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України 04.04.2019 року на 10:30 год. у приміщенні департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (а.с.200).

Супровідним листом від 28.03.2019 року №02-25/3222 позивача повідомлено про дату та час розгляду справи про накладення штрафу (а.с.201).

Судом встановлено, що 04.04.2019 року, за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 22.02.2019 року №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36, заступником директора департаменту - начальником відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради прийнято постанову про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36 (а.с.207-208), якою на підставі абз.7 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 417300,00 грн. (а.с.207-208).

Вважаючи постанову №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36 від 04 квітня 2019р. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417300,00 гривень протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. З ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно з ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім делегованих повноважень, визначених пунктом «б» частини першої цієї статті, також належать:

- здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством;

- накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до частини 2 статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 26, статей 11, 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», враховуючи лист Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 року № 6827/1 /4-ДП-17, та з метою реалізації повноважень зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю України, рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-УП було створено департамент аналітики та контролю Одеської міської ради та затверджено Положення про департамент.

Відповідно до ст.259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок № 295) та рекомендовано міським радам міст обласного значення під час здійснення повноважень, передбачених частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» керуватися цією постановою.

Отже, процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017р. №295 (зі змінами та доповненнями), відповідно до п.2 якого державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, у тому числі, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин). Теж саме зазначено в пп.2.2.1 Положення про департамент аналітики та контролю Одеської міської ради.

Зазначені форми здійснення контролю за дотриманням законодавства про працю проводяться з підстав, передбачених пунктом 5 Порядку №295.

При цьому суд враховує, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року у справі №826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 визнано нечинною.

Відповідно до ст. 325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Згідно ч. 2 ст. 265 КАС України нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Таким чином, постанова Уряду України від 29.04.2017 року № 295 втратила чинність 14.05.2019 року з моменту набрання законної сили рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року. Отже, приписи Порядку №295 застосовуються судом до спірних правовідносин, оскільки він був чинний на момент проведення інспекційного відвідування позивача.

Відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1,2, 4-7 цього пункту.

Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Відповідно до вимог частини 1 статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України №1985- IV (1985-15) від 08 вересня 2004 року, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, гцо засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.

Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Згідно з п.п. 3, 4, 8, 9, 11 Порядку № 295, інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення, серед іншого, мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги.

Відповідно до п.12 Порядку №295 вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Щодо ненадання позивачем під час інспекційного відвідування документів, які були зазначені у вимозі, суд зазначає наступне

Так, відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП України при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

В той же час, вимогами вказаної статті не визначено обов`язок у роботодавця зберігати копії паспорта.

Як зазначає відповідач, ФОП ОСОБА_1 при укладенні з працівниками трудових договорів використовувала форму трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затверджену наказом Мінпраці від 8 червня 2001р. №260.

Згідно пункту 4 трудових договорів, укладених між позивачем та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 працівнику встановлюється гнучкий графік роботи з 40 годинним робочим тижнем та двома вихідними днями (а.с.55-61).

Відповідно до ст.57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Згідно з положеннями ст.58 КЗпП України при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності.

Таким чином, за наявності гнучкого графіку роботи у ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у відповідності до положень ст.57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) вказаних працівників повинен передбачатись правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Таким чином, позивач на вимогу контролюючого органу зобов`язаний був надати вказані документи при інспекційному відвідуванні.

Суд зазначає, що відповідно до п. 16 Порядку № 295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 1 1 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Згідно з п.17 Порядку № 295 копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

Відповідно до п. 18 Порядку № 295, у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Пунктом 19 Поряду №295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Відповідно до п. 21 Порядку № 295, якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта.

Відповідно до п. 26 Порядку № 295, у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках. Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування. Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що положеннями Порядку № 295 визначено, що:

- у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою;

- за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт.

Таким чином, суд робить висновок, що результати інспекційного відвідування оформлюються відповідним актом про його проведення у разі, якщо суб`єктом щодо якого було проведено відповідну перевірку не було вчинено перешкод щодо її проведення.

В той же час, у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин.

Таким чином, створенні об`єктом інспекційного відвідування перешкод у діяльності інспектора, в тому числі, шляхом не надання необхідної для її проведення інформації нівелює можливість суб`єкта, який уповноважений на проведення перевірки складати акт про проведення інспекційного відвідування.

Водночас, як вже встановлено судом, відповідачем 22.03.2019 року було складено 2 акти, а саме:

- акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД325/1137/НП/36 ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_2 (а.с.30-33, 198-199);

- акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36 (а.с.73-86, 191-197).

При цьому, спірне рішенням прийняте саме на підставі акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).

Згідно з п.2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

- акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Відповідно до п.3 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Згідно з п.4 Порядку №509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Відповідно до п.6 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Згідно з ч. 1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до ч. 2 цієї статті юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;

недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;

вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;

порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

В той же час, суд зазначає, що абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України передбачає відповідальність за вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини (недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні), при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини (фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення)

Так, як вже встановлено судом, рішенням Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради щодо розгляду справи про накладення штрафу №ОМС-ОД325/1135/НП/АВ/ІП/36 від 28.03.2019 року вирішено розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України та зазначено дату такого розгляду.

В той же час, 04.04.2019 року, за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 22.02.2019 року №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/36, посадовою особою відповідача прийнято постанову про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Таким чином, позивача було повідомлено про розгляд справи накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, однак накладено накладення штрафу фактично відбулось за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Зважаючи на що, суд дійшов висновку, що позивач не був належним чином повідомлений про розгляд справи про накладання штрафу за порушення законодавства про працю передбаченого абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Разом з цим, суд зазначає, що зі змісту положень статті, яка передбачає відповідальність суб`єктів господарювання за порушення трудового законодавства, а саме ст.265 КЗпП України, вбачається спеціальний суб`єкт відповідальності за порушення наведені в цій статті, якими є: юридичні особи та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю.

Відповідно до ч.2 ст.50 Цивільного кодексу України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Одним з основних принципів державної реєстрації є обов`язковість державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, про що зазначено у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Пунктом 4 частини 1 ст.1 даного Закону передбачено, що державна реєстрація фізичних осіб підприємців є офіційним визнанням шляхом здійснення державою факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою.

Відповідно до частини 8 статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» фізична особа-підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.

При вирішенні даної адміністративної справи суд також враховує, що 29.03.2019 року здійснено державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , про що здійснено запис: 25530060002015900.

В той же час, спірну постанову складено саме щодо ОСОБА_1 як фізичної особи підприємця, яка станом на дату її прийняття такою не була.

Суд зазначає, що інформація щодо підприємницької діяльності, зокрема, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 розміщена у відкритому доступі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch).

Однак, відповідач прийняв спірне рішення щодо особи, яка станом на дату його складання припинена, тобто не щодо суб`єкта відповідальності за порушення, наведені у ст.265 КЗпП України..

Враховуючи встановлені обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм, суд приходить до висновку про невідповідність оскаржуваної постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 04 квітня 2019р. №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36 критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, а отже вона є такою, що підлягає скасуванню.

За викладених обставин, суд вважає, що вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи..

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії суд приймає у справах, де відповідач допустив неправомірну бездіяльність за умови обов`язку вчинити певну дію. В цьому випадку суд повинен зазначити, яку саме дію повинен вчинити відповідач, але не повинен втручатися в його компетенцію.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення має бути прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 262, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради №ОМС-ОД325/1137/НП/АВ/СПТД/ФС/36 від 04 квітня 2019 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417300,00 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач - Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради (Польський узвіз, 6, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 41820248).

Суддя Корой С.М.

.