Рішення № 82969535, 05.07.2019, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.07.2019Справа № 910/3071/19

за позовом доТовариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Мегоіт» Антимонопольного комітету Українипровизнання незаконним та скасування рішення. Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Коновалов С.О.Представники сторін: від позивача:не з`явився;від відповідача:не з`явився.ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Мегоіт» (надалі - позивач, ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі також - Колегія) № 60/52-р/к від 27.12.2018 справа № 119/60/62-рп/к.18.

Позовні вимоги мотивовані тим, що члени Колегії під час дослідженні зібраних паперів, зробили по відношенню до ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» передчасні висновки, при цьому неповно з`ясувавши обставини справи, при прийнятті рішення не довели жодну з обставин, наведених у спірному рішенні та зробили висновки, які не відповідають викладеним в рішенні обставинам.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.04.2019 відкрито провадження у справі 910/3071/19 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17.05.2019.

16.04.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) суду відповідачем подано відзив на позовну заяву в порядку ст. 165 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), у якому відповідач зазначив про те, що при прийнятті оспорюваного рішення № 60/52-р/к, Колегія діяла у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законодавством та висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та при цьому, матеріалами справи № 119/60/62-рп/к.18 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою та внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто.

16.05.2019 позивач звернувся до суду з клопотанням про відкладення слухання справи у зв`язку з неможливістю направити в судове засідання адвоката та у зв`язку з необхідністю ознайомлення та вивчення значного об`єму матеріалу. Крім того, позивач просив суд про залучення до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ "ТД "Попелюшка".

Враховуючи неявку представників сторін, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України з метою надання можливості сторонам подати додаткові докази на підтвердження своїх позицій стосовно спору в справі до 14.06.2019.

14.06.2019 в судовому засіданні вирішено не приймати до розгляду клопотання позивача про залучення до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ "ТД "Попелюшка".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 05.07.2019.

У судове засідання, що відбулось 07.05.2019, представники Сторін не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Частиною 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Так, ухвали суду були надіслані за адресами Сторін, які містяться у позовній заяві та у єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі.

При цьому суд приймає до уваги, що застосовуючи згідно з частиною 2 статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989)

Таким чином, оскільки Сторони були належним чином повідомлені про судове засідання та при цьому - на засадах відкритості та гласності судового процесу Сторонам створено всі необхідні умови для можливості захисту їх прав та охоронюваних законом інтересів, а Сторонами, у свою чергу, не повідомлено про причини неявки в судове засідання, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників Сторін.

У судовому засіданні 05.07.2019 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Судом встановлено, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» подали тендерні пропозиції на участь у тендерній процедурі із закупівлі «Рідина для склоомивача, зимова», яка проводилась філією «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» (далі - Замовник) за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-08-30-000493-b (далі - Процедура закупівлі).

Між тим, рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 60/52-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 119/60/62-рп/к. 18 на ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» накладено штраф у розмірі 1 180,00 (одна тисяча сто вісімдесят) гривень, за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначає, зокрема, про недоведеність доводів Колегії про те, що тендерна пропозиція ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ», що була подана 14.09.2017 з 9:42-9:43 та 15.09.2017 о 21:23 в один і той же день у близький проміжок часу, що подається з іншими учасниками та є елементом змови, оскільки доказ, на який посилається в своєму рішенні Колегія, а саме - інформація про те, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» здійснювали реєстрацію та інші дії, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, з наступних ІР адрес: - ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» - 185.137.18.105 13.09.2017 о 21:57 (подання пропозиції) та 188.166.68.235 14.09.2017 о 09:42 (зміна ціни); - ТОВ «ТД «Попелюшка» - 188.166.71.42 14.09.2017 з 10:29 до 10:38 (подання пропозиції, вхід в систему) та 188.166.68.235 14.09.2017 з 11:05 до 11:59 (вхід в систему), яка була надана яка була надана ТОВ «НВЦ «Мегоіт» листом від 27.11.2017 № 527 (вх. № 01-11-3696 від 30.11.2017), сприймається критично, оскільки ІР адреса поняття складне, і як мінімум поділяється на дві категорії, динамічна та статична ІР адреса, і говорити про те, що наявність однакової ІР адреси доводить факт змови двох учасників торгів абсурдно, оскільки одна і та ж сама ІР адреса може бути надана зовсім різним суб`єктам, які заходять до мережі інтернет з різних місць знаходження, різні міста або навіть країни. Також позивач зазначає, що в подальшому відповідач сам спростовує свої ж висновки, вказуючи, що відповідно до відомостей з мережі Інтерне і, ІР адреса 188.166.68.235 належать DigitalOcean, Іпс. - американському провайдеру хмарних інфраструктур, з головним офісом в Нью-Йорку та з центрами обробки даних по всьому світу . DigitalOcean надає послуги хмарних сховищ для розробників, дає можливість розгортати та масштабувати додатки одночасно на декількох комп`ютерах, а отже беручи до уваги дану інформацію, одна й та ж сама ІР адреса може бути присвоєна декільком різним комп`ютерам та при цьому відповідач робить хибні висновки про те, що позивач діяв з кимось узгоджено.

Окрім того, позивач вказує на недоведеність висновків Колегії про те, що оскільки ТОВ «НВЦ «МЕГОІГ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» у складі своїх тендерних пропозицій надали банківські гарантії, видані одним банком (ПАТ «Банк Альянс») та датовані одним днем (12.09.2017). а саме: - ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1206-1; - ТОВ «ТД «Попелюшка» - банківська гарантія від 12.09.2017 № 1194-17 та при цьому ТОВ «НВЦ «МЕГОІГ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» мали банківські рахунки в Публічному акціонерному товаристві «УКРСИББАНК», що свідчить про наявність ознак змови, оскільки ніхто із учасників торгів не обмежений в правах обирати той чи інший банк для отримання банківської гарантії, наявність якої була одною з умов участі у торгах та отримання банківської гарантії в одному і тому ж банку не вказує на узгоджену поведінку під час підготовки документів та участі у торгах і даний висновок с лише суб`єктивною думкою членів Колегії, яка зводиться до презумпції винуватості.

Також позивач вказує на те, що доводи Колегії з приводу того, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» під час проведення процедури закупівлі використовувало шаблони документів, в тому числі абревіатуру «Вих. № УЗШК- ...», що були розроблені колишнім працівником ОСОБА_1 , яка обіймаючи посаду директора вказаного товариства одночасно працювала заступником директора в ТОВ «ТД «Попелюшка» та отримувала заробітну плату в товаристві останнього, а відтак - TOB «НВЦ «МЕГОІТ» під час участі у Процедурі закупівлі на документах використовувало абревіатуру («Вих. № УЗШК-...») ТОВ «ТД «Попелюшка», не є беззаперечним фактом наявності змови і узгодженості дій між ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка та при цьому наявність подібних на перший погляд документів говорить про те, що аби не витрачати час на створення нового документу, учасники торгів користуючись мережею інтернет та незалежно одне від одного на одному ресурсі знайшли подібні бланки й використали їх в своїй діяльності.

Поряд із тим, позивач вказує на недоведеність доводів позивача про те, що під час підготовки форм «ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ» між учасниками відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді, або документи готувались одним із Учасників, а оскільки форма «ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ» містить інформацію про цінові пропозиції, наведене також є свідченням того, що ТОВ «НВЦ «МНГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, а це в свою чергу, свідчить про те. що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено, оскільки кожен з учасників торгів самостійно обирає для себе спосіб оформлення тих чи інших документів, беручи до уваги, той факт, що замовником торгів була надана форма Цінової пропозиції, від якої не можна відступати, учасник використовує наданий зразок, а відтак ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» використовувало зразок, який було оприлюднено на сайті й не відступало від нього, коми, дужки, виділення на які посилається комісія, були присутні у самому зразку пропозиції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Так, той факт, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» скористались своїм правом на подання тендерних пропозицій 14 вересня 2017 року та у близький проміжок часу, в сукупності з іншими зібраними в ході розгляду справи № 119/60/62-рп/к.18 доказами, вказує на поінформованість та узгоджену поведінку позивача з іншим учасником процедури закупівлі, що виключає основну умову забезпечення конкуренції - таємність інформації при тому, що за інформацією, що міститься в системі Prozorro, учасники процедури закупівлі мали можливість подати тендерну пропозиції з 04 по 14 вересня 2017 року.

При цьому, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

В ході розгляду справи № 119/60/62-рп/к.18 Колегією було встановлено, що ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» змінювало ціну, а ТОВ «ТД «Попелюшка» заходило в систему з ІР-адреси 188.166.68.235, яка належать DigitalOcean, Inc. - американському провайдеру хмарних інфраструктур, з головним офісом в Нью-Йорку та з центрами обробки даних по всьому світу. DigitalOcean надає послуги хмарних сховищ для розробників, дає можливість розгортати та масштабу вати додатки одночасно на декількох комп`ютерах.

Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 11 квітня 2012 р. № 295 «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» (далі - Постанова), мережевий ідентифікатор споживача - це індивідуальний набір цифр та/або символів, присвоєний кінцевому обладнанню абонента та/або споживачеві в телекомунікаційній мережі чи Інтернеті.

Виходячи із зазначеного, ІР адреса - це і є індивідуальний набір цифр, які були присвоєні кінцевому обладнанню абонента (в даному випадку комп`ютеру ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ») в Інтернеті.

На підставі наведеного, мережевий ідентифікатор 188.166.68.235 під час використання мережі Інтернет, являє собою індивідуальний номер, тобто присвоюється сервером провайдера кожному комп`ютеру індивідуально для ідентифікації абонентів у мережі та не може бути наданий одночасно двом або більше споживачам.

Постанова Кабміну встановлює певні права та обов`язки для споживачів телекомунікаційних послуг, зокрема підпунктом 13 пункту 36 передбачено, що споживачі зобов`язані не фальсифікувати мережеві ідентифікатори, не використовувати неіснуючі мережеві ідентифікатори або такі, що належать іншим особам, не здійснювати підробку (дублювання) ідентифікаційних карток, електронного коду (ідентифікатора) кінцевого обладнання, тощо.

При цьому, Колегією було встановлено, що мережевий ідентифікатор 188.166.68.235 належить іншій особі - американському провайдеру, а відтак, суд вважає, що Колегія дійшла вірного висновку, про те що позивач у змові з іншим учасником процедури закупівлі, використовуючи спеціальне програмне забезпечення, підробив мережевий ідентифікатор, скориставшись послугами американського провайдера, задля спільного керування процесом Процедури закупівлі з одного і того ж комп`ютера, а саме: подання та коригування тендерних пропозицій, здійснення реєстраційних дій.

Суд вважає, обґрунтованим висновок Колегії про те, що вказаний факт, в сукупності з іншими зібраними в ході розгляду № 119/60/62-рп/к. 18 доказами, вказує на подання обома учасниками своєї тендерної документації з одного мережевого ідентифікатора та є свідченням ознайомлення суб`єктами господарювання з ціновими пропозиціями до початку процедури закупівлі.

При цьому, за приписами ст. 27 закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону.

Натомість згідно даної обставини випливає, що найголовніший критерій оцінки - ціна, Учасниками один від одного не приховувалась, з огляду на що конкуренція між ними була усунута. А відтак, використання однакового мережевого ідентифікатора підтверджують протиправність дій ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ`під час проведення процедури закупівлі.

Поряд із тим, Комітетом встановлено, що на виконання умов тендерної документації ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» надали забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії датовані одним днем 12.09.2017 та видані одним банком (приватне акціонерне товариство «Банк Альянс») та при цьому, обидва учасники повідомили Комітет, що останні обслуговують свої рахунки в приватному акціонерному товаристві «Укрсиббанк» та приватному акціонерному товаристві «Сбербанк».

Так, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності становлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

З урахуванням вказаного, суд вважає, що Колегія дійшла правильного висновку, про те, що звернення до одної банківської установи за отриманням тендерних забезпечень, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб`єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів. При цьому, узгодженість дій полягає в зверненні до одної банківської установи, яка має лише три відділення для обслуговування клієнтів у Києві, що не підлягає об`єктивному поясненню.

Разом з тим, будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу зазначених обставин позивач у своїй позовній заяві не надав.

А відтак, обґрунтованим є висновок Колегії, про те, що відповідну систематичність однакових дій суб`єктів господарювання не можна вважати збігом обставин та неможливо пояснити об`єктивними причинами, адже внутрішня організаційно-господарська політика формується індивідуально керівництвом кожної організації окремо, реалізується внутрішньою службою в процесі виконання її працівниками своїх функцій.

Також, суд вважає обґрунтованими доводи Колегії про те, що абревіатура «УЗШК» використовувалась виключно у процедурі закупівлі по справі № 119/60/62-рп/к.18, отже тендерні пропозиції були підготовлені однією особою ОСОБА_1 або під час обміну інформації між позивачем та ТОВ «ТД «Попелюшка», що доводить узгодженість дій між ТОВ «НВЦ «МЕГОІТ» та ТОВ «ТД «Попелюшка» та дані обставини не можуть бути випадковими та полягали в тому, що учасниками закупівлі готували документи спільно або залучали одну й ту саму особу, яка була працівником одного з учасників.

Як зазначалося вище, згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Якщо учасники самостійно готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже виявлені спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників.

Так, за результатами порівняльного аналізу форм учасників «ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ» учасників Колегією встановлено, що виявлені спільні особливості в оформленні, а саме: пунктуаційні помилки, однакове підкреслення та виділення одних і тих же словосполучень, однакова відсутність пунктів таблиці та разом з тим, інший учасник процедури закупівлі ТОВ «ВТБО «Гранд» завантажив цінову пропозицію, яка не має таких спільних особливостей.

Таким чином, слід вважати обґрунтованим висновок Колегії про те, що позивач своїми діями фактично унеможливив та виключив критерій змагальності в конкурсних торгах, спотворивши результат останніх, оскільки саме змагальність, яка забезпечується таємністю інформації виключає досліджену в рішенні Колегії нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими Колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів конкурсних торгів.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/52-р/к від 27.12.2018 справа № 119/60/62-рп/к.18. є необґрунтованими та у задоволенні позову в зазначеній частині вимог слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2. ч. 5. ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1. ст. 256, Господарського процесуального кодексу України та ст. ст. 15, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Мегоіт» відмовити у повному обсязі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 10.07.2019 року.

Суддя Ю.О. Підченко