Вирок № 82959479, 11.07.2019, Миргородський міськрайонний суд Полтавської області

Миргородський міськрайонний суд Полтавської області

133 м. м. Миргород Миргородський район Полтавська область Україна 37600

Справа № 541/1972/18

№ провадження 1-кп/541/39/2019

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2019 року Миргородський міськрайонний суд Полтавської області

в складі: головуючого судді - Андрущенко - Луценко С.В.,

при секретарі - Калініченко Л.О.

з участю прокурорів - Передерія А.А., Петренко П.С.

адвоката - Долженко О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миргороді кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород, Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, утриманців не маючого, мешканця АДРЕСА_1 раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч.2 КК України,

встановив:

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч.2 КК України (незаконне придбання, зберігання з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно), за наступних обставин: 27.06.2018, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_1 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб «канабіс», маючи на меті отримати матеріальну винагороду від протиправного обігу наркотичних засобів, прибув на територію парку «Дружба», що поблизу житлового будинку по вул . Гоголя, 142, в м . Миргороді , куди за попередньої домовленістю про зустріч, прийшла і гр. ОСОБА_2 (біографічні дані змінено).

Далі, ОСОБА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, здійснив незаконний збут ОСОБА_2 однієї дози подрібненого наркотичного засобу «канабісу», попередньо розфасувавши його в полімерний пакунок, за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 150 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, до кінця.

В свою чергу ОСОБА_2 добровільна видала придбаний у ОСОБА_1 наркотичний засіб співробітникам поліції УПН ГУНП в Полтавській області. Відповідно до висновку хімічної експертизи, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», маса якого у висушеному стані, становить 2,44 грама, який відповідно таблиці № 1, списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженим Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 - віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Повторно, 11.07.2018, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_1 , знаходячись на території парку «Дружба», поблизу житлового будинку по вул. Гоголя, 142 в м. Миргороді , маючи на меті отримання грошових коштів та вигоди від реалізації наркотичного засобу, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, попередньо придбавши у невстановлений слідством спосіб та зберігавши при собі наркотичний засіб, за грошові кошти в сумі 200 гривень збув ОСОБА_2 (біографічні дані змінено) раніше придбаний з даною метою та упакований в поліетиленовий пакунок наркотичний засіб у висушеному та подрібненому стані - «канабіс».

Відповідно до висновку хімічної експертизи, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав, а в подальшому збув, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», маса якого у висушеному стані, становить 2,322 грама, який відповідно таблиці № 1, списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженим Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 - віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Свою винність в інкримінованих йому діяннях ОСОБА_1 під час допиту його в судовому засіданні спочатку визнав. Пояснив, що в червні 2018 року він познайомився із дівчиною на ім`я ОСОБА_2 , став з нею спілкуватися. При спілкуванні в кінці червня ОСОБА_2 поцікавилася у нього про те, як можна дістати в м. Миргороді канабіс, бо вона не місцева. Він повідомив, що в м. Миргороді є соціальна мережа «Телеграм» через яку і можна дістати за необхідності наркотичний засіб. ОСОБА_2 знову йому сказала, що не місцева та попрохала допомогти їй дістати наркотичний засіб канабіс на що він погодився, не знаючи, що канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Через наявний у нього мобільний телефон по Інтернету скачав програму і там була адреса за якою він повідомив свій контакт та інформацію про необхідний йому наркотичний засіб. На його телефон скинули прейскурант і номер електронного гаманця . Він пішов до магазину «Каштан», що розташований коло стадіону та направив на отриманий рахунок кошти в сумі 130 грн. Отримавши чек, сфотографував його на направив на адресу, звідки отримав прейскурант. На його електронну адресу надійшов фотознімок місця в якому він повинен забрати закладку з наркотичним засобом. Закладка знаходилася в недобудованій будівлі амбулаторії неподалік. Забрав згорток з наркотичним засобом та передав його ОСОБА_2 , за суму 130 грн.

Повторно 11 липня 2018 року в паркі «Дружба» зустрівся з ОСОБА_2 , яка попрохала знову дістати їй наркотичний засіб і таким же чином зайшов на «Телеграм» скачав програму і там була адреса за якою він повідомив свій контакт та інформацію про необхідний йому наркотичний засіб. На його телефон скинули прейскурант і номер електронного гаманця . Він пішов до магазину «Каштан», що розташований коло стадіону та направив на отриманий рахунок кошти в сумі 160 грн. Отримавши чек, сфотографував його на направив на адресу, звідки отримав прейскурант. На його електронну адресу надійшов фотознімок місця в якому він повинен забрати закладку з наркотичним засобом. Закладка знаходилася поряд з недобудованим мостом неподалік санаторію МВД. Він забрав закладку та передав наркотичний засіб, який знаходився в поліетиленовому згортку ОСОБА_2 , отримавши від неї кошти в сумі 160 грн. Перед тим, як віддавати наркотичний засіб ОСОБА_2 , він частково із пакетику відсипав собі для власного вживання. Після передачі ОСОБА_2 наркотичного засобу він був затриманий працівниками поліції. У нього при цьому було виявлено та вилучено наркотичний засіб, який він відсипав для власного вживання із пакетика, що призначався ОСОБА_2 . Виступаючи в судових дебатах ОСОБА_1 змінив свою позицію та заперечував свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується та просив його виправдати.

В підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, сторона обвинувачення послалася на наступні докази:

- показання свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що був запрошений працівниками поліції в якості понятого. В його присутності та присутності ще одного понятого, працівниками поліції було проведено огляд та вручення грошових коштів дівчині, яка повинна була в подальшому здійснювати оперативну закупку наркотичного засобу. Не пам`ятає, яку суму коштів було вручено закупнику, але йому здається, що 300 грн. Огляд жінки-закупника вони як чоловіки провести не могли, але покупець в їхній присутності самостійно викладувала всі наявні у неї речі. Коли закупник повернулася, то передала працівникам поліції пакетик з речовиною рослинного походження. Даний пакетик в його присутності та присутності ще одного понятого було вилучено та опечатано для наступного експертного дослідження. Дівчина закупник пояснювала, що в пакетику знаходиться наркотичний засіб, який вона купила при оперативній закупці;

- показання свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що на прохання працівників поліції був понятим при проведенні таких слідчих дій, як огляд грошових коштів, вручення цих грошових коштів закупнику для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. З ним був присутній ще один понятий. Також був понятим при затриманні обвинуваченого ОСОБА_1 та при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Спочатку було проведено огляд грошових купюр, знімалися їх ксерокопії. Кошти помічалися. Закупником була молода дівчина, якій оглянуті кошти вручалися, але попередньо було проведено огляд закупника на відсутність у нього сторонніх предметів. Оскільки провести огляд жінки вони не могли, то вона самостійно викладувала з карманів наявні в неї речі і таким чином вони переконалися, що в неї сторонніх предметів немає. Закупник через деякий час принесла пакетик з речовиною рослинного походження та пояснила, що придбала його в ході проведення оперативної закупівлі та видала даний пакетик працівникам поліції. Пакетик було оглянуто та опечатано для наступного експертного дослідження;

- показання свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що був понятим при двох закупках наркотичної речовини. Закупником була молода дівчина на ім`я ОСОБА_2 . Спочатку проводився поверхових огляд закупника, а саме: покупець самостійно викладувала з карманів всі наявні у неї речі, потім їй вручалися грошові кошти, які спочатку були оглянуті та описані, сфотографовані. Адже провести іншим чином огляд жінки вони не могли. Один раз придбана закупником речовина була в прозорому пакетику, а іншого разу в грошовій купюрі, чи в паперовому згортку, він точно не пам`ятає. Виданий закупником наркотичний засіб після огляду опечатувався працівниками поліції;

- показання свідка під захистом ОСОБА_2 , (допит проведено в режимі відео конференції), яка пояснила, що на пропозицію працівників поліції була закупником при придбанні такого наркотичного засобу, як канабіс у обвинуваченого ОСОБА_1 . Також пояснила, що спочатку познайомилася із хлопцем на ім`я ОСОБА_3 , який і обіцяв придбати для неї наркотичний засіб. У домовлений час неодноразово телефонувала ОСОБА_3 , але зв`язатися з ним не змогла. Потім з нею зв`язався обвинувачений та повідомив, що ОСОБА_3 не зможе прийти, але наркотичний засіб їй надасть він. Спочатку обвинувачений їй передав наркотичний засіб канабіс за 150 грн., а іншого разу за 200 грн. З ОСОБА_1 її знайомив ОСОБА_3 . При спілкуванні з ОСОБА_1 він їй казав, що якщо в неї буде потреба в наркотичному засобі, то щоб вона до нього зверталася. Оперативні закупівлі були організовані наступним чином: їй вручалися в присутності понятих грошові кошти, при цьому у неї при собі жодних сторонніх речей не було. Останнього разу грошові кошти помічалися люмінесцентним порошком. З отриманими коштами вона йшла і здійснювала закупку. Придбаний наркотичний засіб передавала працівникам поліції. Про всі проведені слідчі дії складалися протоколи;

- показання свідка ОСОБА_4 , який пояснив, що був понятим при проведенні таких слідчих дій, як затримання ОСОБА_1 та проведення обшуку в будинку за місцем проживання ОСОБА_1 З ним був ще один понятий. В його присутності працівники поліції затримали двох хлопців. При цьому в одного з них при особистому обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок з таблетками чи порошком. Працівники поліції казали, що вилучена речовина є наркотичною. Грошей, наскільки він пам`ятає, у тих хлопців працівники поліції не вилучали. При обшуку в будинку за місцем проживання ОСОБА_1 було вилучено поліетиленові пакунки. Його запросив для участі в проведенні слідчих дій знайомий працівник поліції;

- показання свідка ОСОБА_5 , який пояснив, що був понятим при проведенні таких слідчих дій, як огляд грошових коштів та вручення їх закупнику в червні 2018 року. В його присутності працівники поліції перераховували грошові кошти в сумі 150 грн., фотографували їх, переписували серійні номери, а потім вручали кошти закупнику -дівчині на ім`я ОСОБА_2 . Перед отриманням коштів закупник показувала самостійно їм свої кишені і вони змогли переконатися, що в неї сторонніх речей немає. Через деякий час закупник повернулася та видала працівникам поліції придбаний нею наркотичний засіб. Він неодноразово запрошувався працівниками поліції в якості понятого. Приймає участь в слідчих діях за запрошенням працівників поліції 2-3 рази на місяць, тобто постійно;

- витяг з ЄРДП, з якого вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення -збуту наркотичних засобів за ст. 307 ч.2 КК України були внесені 16.03.2018 року;

- доручення слідчого Єхно О.П. про проведення слідчих (розшукових) дій винесеному в порядку ст. 40 КПК України, за яким слідчий доручив співробітникам підрозділу КП Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області спільно з працівниками УНП ГУНП в Полтавській області провести допити осіб в якості свідків, провести необхідні слідчі дії (розшукові дії) в заданому кримінальному провадженні;

- протокол огляду грошових коштів проведеним у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність від 27.06.2018 року, з якого вбачається, що в присутності понятих було проведено із застосуванням фотозйомки огляд 150 грн. , при цьому зазначався номінал купюр, їх серійний номер. Огляд купюр проведено з метою оперативної закупівлі наркотичного засобу -канабісу;

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів проведеним у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність від 27.06.2018 року, з якого вбачається, що в присутності понятих було проведено огляд громадянки ОСОБА_2 , в ході якого у неї не виявлено наркотичних засобів та сторонніх речей. В присутності понятих покупцю було видано кошти в сумі 150 грн. із зазначенням номіналу купюр та їх серійних номерів для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини -канабісу;

- протокол добровільної видачі від 27.06.2018 року та фото таблицею до нього, з якого вбачається, що громадянка ОСОБА_2 в приміщенні Миргородського ВП, добровільно видала працівникам поліції паперовий згорток з зошиту в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані та пояснила, що в паперовому згортку знаходиться наркотичний засіб -канабіс, який вона придбала у хлопця на ім`я ОСОБА_6 . Наркотичний засіб в присутності понятих опечатаний;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 27.06.2018 року, з якого вбачається, що на підставі постанови прокурора №323т/18 працівниками поліції було проконтрольовано вчинення збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_1 в парку «Дружба», що розташований в м. Миргороді конфіденційній особі із зміненими відомостями на прізвище ОСОБА_2 27.06.2018 року. При цьому в протоколі зафіксовано обставини огляду грошових коштів, покупця, отримання ним грошових коштів, та продажу обвинуваченим такого наркотичного засобу, як канабіс ОСОБА_2 ;

- протокол про результати аудіо-,відео контролю особи, з якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області №1841т від 12.06.2018 року, було застосовано аудіо-відео контроль за вчиненням злочину ОСОБА_1 27.06.2018 року, де зафіксовано обставини придбання ОСОБА_2 наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_1 ;

- висновок судово-хімічної експертизи з якої вбачається, що надана на дослідження вилучена у громадянки ОСОБА_2 речовина рослинного походження в паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом. Маса канабісу, у висушеному стані, становить 2,440 г.;

- протокол огляду і помітки грошових коштів, проведеним у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність від 11.07.2018 року, фото таблицею до нього, з якого вбачається, що в присутності понятих було проведено огляд 200 грн., при цьому зазначався номінал купюр, їх серійний номер. Огляд купюр проведено з метою оперативної закупівлі наркотичного засобу -канабісу. Також зафіксовано, що грошові купюри були помічені люмінесцентним порошком світло жовтого кольору (ватним тампоном порошок нанесли на кожну з вищезазначених купюр) Відібрано в якості контрольного зразка фрагмент паперу на який нанесли люмінісцентний порошок;

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 11.07.2018 року, з якого вбачається, що в присутності понятих в приміщенні Миргородського ВП було проведено огляд громадянки ОСОБА_2 Дано опис речей в які був вдягнутий покупець, а також зафіксовано, що при собі у ОСОБА_2 жодних грошових коштів та наркотичних засобів виявлено не було. В присутності понятих покупцю було видано кошти в сумі 200 грн. із зазначенням номінал купюр та їх серійних номерів для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини -канабісу;

- протокол добровільної видачі від 11.07.2018 року, з якого вбачається, що громадянка ОСОБА_2 в приміщенні Миргородського ВП, в присутності понятих, добровільно видала працівникам поліції поліетиленовий пакетик -стікер, в котрому знаходилася речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору. Наркотичний засіб, як зазначила ОСОБА_2 був придбаний нею за 200 грн. -гроші видані для оперативної закупівлі у чоловіка на ім`я ОСОБА_6. Полімерний пакетик з речовиною рослинного походження опечатано та скріплено підписами понятих;

- протокол про результати аудіо-,відео контролю особи, з якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області №1841т від 12.06.2018 року, було застосовано аудіо-відео контроль за вчиненням злочину ОСОБА_1 11.07.2018 року, де зафіксовано обставини придбання ОСОБА_2 наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_1 ;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 11.07.2018 року, з якого вбачається, що на підставі постанови прокурора №359т/18 працівниками поліції було проконтрольовано вчинення збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_1 в парку «Дружба», що розташований в м. Миргороді громадянці ОСОБА_2 11.07.2018 року. При цьому в протоколі зафіксовано обставини огляду грошових коштів, покупця, отримання покупцем грошових коштів, та обставини придбання ОСОБА_2 наркотичного засобу -канабісу у обвинуваченого ОСОБА_1 на території парку «Дружба» в м. Миргороді;продажу обвинуваченим такого наркотичного засобу, як канабіс ОСОБА_2 ;

- висновок судово-хімічної експертизи з якої вбачається, що надана на дослідження вилучена у громадянки ОСОБА_2 речовина рослинного походження в полімерному пакетику - стікер є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом. Маса канабісу, у висушеному стані, становить 2,322 г.;

- протокол затримання ОСОБА_1 проведеним з використанням технічних засобів фіксації, з якого вбачається, що ОСОБА_1 затримали безпосередньо після вчинення злочину з підстав підозри у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 КК України . В присутності понятих було проведено обшук затриманої особи під час якого було виявлено та вилучено: полімерний пакетик з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, два аналогічні пусті полімерні пакетики, грошові кошти в сумі 53 грн. З цих коштів дві купюри: номіналом 20 грн., зазначено серію та номера купюр при освітленні ультрафіолетом мають плями світло-жовтого кольору; виявлено та вилучено мобільний телефон затриманого. Взято змиви з рук затриманого ОСОБА_1 ;

- ухвалу слідчого судді Миргородського міськрайонного суду про обрання відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою;

- ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, в будинку за місцем проживання ОСОБА_1 в кримінальному провадженні №12018170260000190;

- протокол обшуку житлового будинку розташованого в АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 .. З протоколу обшуку вбачається, що при обшуку було виявлено та вилучено пусті прозорі полімерні пакунки;

- висновок судово-хімічної експертизи з якого вбачається, що вилучена при особистому обшуку ОСОБА_1 під час його затримання речовина рослинного походження в полімерному пакетику є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом. Маса канабісу, у висушеному стані, становить 0,367 г.;

- висновок судово-хімічної експертизи з якого вбачається, що на наданих на дослідження грошових купюрах, вилучених при затриманні ОСОБА_1 в ході його особистого обшуку та на наданих на дослідження марлевих матеріалах (змиви з рук ОСОБА_1 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Спеціальні хімічні речовини, виявлені на грошових купюрах, змивах з долоней обох рук ОСОБА_1 , збігаються між собою та з наданим зразком СХР за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність;

- протокол проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_1 , відеозапис до нього, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 в присутності понятих та захисника розповів та показав на місці про обставини за яких він збував наркотичний засіб дівчині на ім`я ОСОБА_2 ;

- протокол слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_10 , відеозапис до нього, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 в присутності понятих розповів та показав на місці про обставини за яких він був свідком збуту 11.07.2019 року наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_1 невідомій йому дівчині.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, перераховані вище, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Стороною обвинувачення не надано суду ( не розкривалися вони і стороні захисту) основного документу на підставі якого було проведено НСРД в даному кримінальному провадженні, і на який мається посилання в протоколі проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 27.06.2018 року, протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 27.06.2018 року, протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 11.07.2018 року, протоколі проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 11.07.2018 року а саме: ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області №1841т від 12.06.2018 року.

Постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину №323т/18 та №359т/18 (а.п.228-230) не відповідають положенням ст.ст. 246, 251 КПК України, а саме: в них не зазначено строк проведення такої слідчої дії (початок, тривалість). Законність постанови прокурора ставиться в залежність від наявності ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області , яка суду не надана та не розкривалася стороні захисту.

Крім того, НСРД в даному кримінальному провадження були проведені оперативними працівниками поліції на підставі доручень слідчого СВ Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області Єхно О.П.№111/403т від 15.06.2018 року (а.с.37), слідчого Миргородського ВП Шабаліна О.С. №111/379т від 13.06.2018 року , (а.с.38, 51), слідчого СВ Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області Єхно О.П. №111/438т від 10.07.2018 року (а.с.52).

Прокурором при розгляді кримінального провадження надано суду на підтвердження законності проведених НСРД оперативними працівниками поліції виключно доручення слідчого Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області Єхно О.П. від 11.07.2018 року.

Зважаючи на викладене, суд в порядку ст. 87 КПК України визнає недопустимими доказами по справі: протокол проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України від 27.06.2018 року, протокол про результати аудіо -, відео контролю особи від 27.06.2018 року, протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 11.07.2018 року, протокол проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України.

З приводу наданих стороною обвинувачення, як доказу обвинувачення протоколів огляду грошових коштів від 27.06.2018 року (а.с.29) та від 11.07.2018 року (а.с.46), суд приходить до наступного переконання.

Дані огляди проведені оперативним працівником поліції Олексієнко К.М. Доручення слідчого на проведення оперативним працівником поліції даної слідчої (оперативної) дії прокурором суду не надано, зважаючи на що існують правомірні сумніви в її законності.

Крім цього, відповідно до Інструкції від 30 листопада 2011 року, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС , СБУ та інші засоби. Їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС та СБУ України. Разом з тим прокурором не надано суду документальне підтвердження використання грошових коштів МВС або СБУ під час оперативних закупок 27.06.2018 року та 11.07.2018 року наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_1 . Таким чином при відсутності витрат спеціального призначення, оперативні працівники поліції, об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки ОСОБА_2 гроші, необхідні для проведення, як першого, так і другого епізоду оперативної закупки і в матеріалах кримінального провадження наданих суду відсутні відомості про законність їх походження.

Зважаючи на викладене, суд визнає протоколи огляду грошових коштів недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

З проводу протоколів вручення грошових коштів та огляду покупця від 27.06.2018 року (а.с.31) та від 11.07.2018 року (а.с. 49), суд приходить до наступних переконань.

Дані протоколи складені оперативним працівником поліції Олексієнко К.М. Доручення слідчого на проведення оперативним працівником поліції даної слідчої (оперативної) дії прокурором суду не надано, зважаючи на що існують правомірні сумніви в її законності.

З допиту судом свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які були понятими при даній слідчій дії, вбачається, що фактично огляд покупця ОСОБА_2 перед врученням їй грошових коштів не проводився, адже як оперативний працівник так і поняті - чоловіки, а отже провести огляд жінки у відповідності до норм КПК були позбавлені можливості. Свідки пояснили, що ОСОБА_2 самостійно викладувала речі з карманів та сумки, і лише так вони переконалися у відсутності у неї при собі інших речей, грошей та наркотичних засобів. Особисто її ніхто не оглядав.

У суду виникають об`єктивні сумніви стосовно того, що у даного свідка перед тим як вона пішла на оперативну закупку не було при собі наркотичних засобів та грошей.

Також суд вважає сумнівними та суперечливими дані зафіксовані в протоколах вручення грошових коштів та огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі та не приймає до уваги вказані протоколи, як належні та допустимі докази наступної оперативної закупівлі, оскільки під час оперативних закупок 27.06.2018 року та 11.07.2018 року було використано відеокамеру, яку з невідомих причин не було зазначено в протоколі вручення грошових коштів і огляду покупця. Тобто, вказана обставина не виключає наявність у покупця інших предметів, які в протоколі не були зазначені.

Стосовно протоколів добровільної видачі (а.с.32, 50) з яких вбачається, що після проведеної оперативної закупівлі свідок ОСОБА_2 видає працівникам поліції наркотичний засіб: першого разу в паперовому згортку, а другого разу в полімерному пакетику.

Дані протоколи складені оперативним працівником поліції Олексієнко К.М. Доручення слідчого на проведення оперативним працівником поліції даної слідчої (оперативної) дії прокурором суду не надано, зважаючи на що існують правомірні сумніви в її законності.

Крім того, оскільки судом визнані недопустимими доказами протоколи огляду грошових коштів та вручення грошових коштів покупцю, адже не можливо виключити наявності у покупця перед закупкою наркотичного засобу, судом визнається недопустимим доказом і протоколи добровільної видачі, за аналогією «плодів отруйного дерева».

Наведені судом порушення , допущені під час оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_1 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими і бути покладені в основу обвинувального вироку.

Тому, відповідно із ч.3 ст. 62 Конституції України та роз`яснень, які містяться в п. 18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які приймали участь в оперативній закупці не можуть бути прийняті судом, як прямі докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ст.. 307 ч. 2 КК України , оскільки такими можуть бути лише в сукупності з іншими матеріалами справи.

Суд не бере до уваги висновків судово-хімічних експертиз проведених по справі, оскільки вони проводилися з речовиною вилученою з порушенням закону під час оперативної закупки.

Відповідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв`язку з чим судам, при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи у скоєнні злочину, отримані відповідно до норм КПК Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази, були отримані незаконним шляхом, суди зобов`язані визнати їх недопустимими та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Протокол обшуку від 11.07.2018 року не може бути сприйнятий судом як доказ обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.. 307 ч.2 КК України, оскільки в ході обшуку не було виявлено жодних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення.

Як на доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.. 307 ч.2 КК України сторона обвинувачення послалася на протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.07.2018 року та відеозапис до нього.

Аналізуючи дану слідчу дію суд приходить до наступних переконань.

Затримання ОСОБА_1 відбулося в зв`язку проведеними органами досудового розслідування НСРД, які судом визнані недопустимими доказами. Зважаючи на це, суд не може вважати результати такого затримання та особистого обшуку затриманої особи допустимими доказами, адже затримання проведено на підставі інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в значенні частини першої статті 87 КПК.

Крім того, стосовно вилученого при особистому обшуку у ОСОБА_1 наркотичного засобу -канабісу масою 0,367 г., йому обвинувачення не пред`явлено, а тому він не є предметом судового дослідження в даному кримінальному провадженні.

Визнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, що мало місце в судовому засіданні та протокол проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого, не беруться судом до уваги, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися виключно на показаннях обвинуваченого, без підтвердження його вини всіма дослідженими судом доказами в сукупності під час судового розгляду, а інших належних та допустимих доказів, які б безумовно свідчили про збут ним наркотичних засобів суду стороною обвинувачення не надано. Крім того в судових дебатах обвинувачений ОСОБА_1 заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_10 судом не приймається до уваги, як доказ, оскільки стороною обвинувачення не забезпечено явку даного свідка в судове засідання для безпосереднього допиту судом з метою перевірки його показань. Крім того, прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо обґрунтованості внесення 16.03.2018 року та 11.06.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України саме ОСОБА_1 , оскільки за фабулою першого зазначено, що 16.03.2018 року до чергової частини Миргородського ВП надійшли матеріали перевірки про те, що в м. Миргороді здійснюється незаконний збут наркотичного засобу «канабісу». ЖЄО 1651 , а за фабулою другого 07.06.2018 року під час проведення оперативної закупівлі ОСОБА_2 добровільно видала працівникам поліції прозорий полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку 07.06.2018 року за 150 грн. їй незаконно збуто в м. Миргороді на території парку «Дружба» по вул. Гоголя (а.п.25).

Згідно з ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії». У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників поліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після проведення оперативної закупки 27 червня 2018 року в ОСОБА_1 наркотичного засобу -канабісу, і виявлення кримінального правопорушення, яке було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, так як вважали працівники правоохоронного органу, ОСОБА_1 в цей день вчинив збут особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу, останні не провели затримання ОСОБА_1 , а повторно, провели оперативну закупку наркотичних засобів 11 липня 2018 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно з вимогами ч.3ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.ст.22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Прокурор, приймаючи участь у судовому засіданні, після дослідження всіх доказів по справі перед оголошенням початку судових дебатів не скористався своїми правами, передбаченими ст.ст.338, 340 КПК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення, стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для ухвалення обвинувального вироку, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів, що отримані законним шляхом, вчинення інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 307 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_1 необхідно виправдати за недоведеністю вини в інкримінованих йому злочинах з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ч.9 ст.100 КПК України.

Оскільки ОСОБА_1 виправдовується, то підстав для стягнення з нього процесуальних витрат немає.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 368; 370; 374; 376; 349, п.2 ч.1ст.373 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдати за ч.2 ст. 307 КК України в зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Речові докази по справі, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області: речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в прозорому полімерному пакеті з пазовою застібкою та відповідно до висновку експерта №1237 від 18.06.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 1,973 г у висушеному стані (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №3767873); подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1417 від 10.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 2,44 г у висушеному стані (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №1044142); речовина рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1532 від 24.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 2,322 г (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №1044203); речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта №1533 від 24.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою 0,367 г у висушеному стані (після експертизи поміщена в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС під №4049722) - направлені на зберігання до камери зберігання наркотичних засобів Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області -знищити.

Речові докази по справі (як зазначено в обвинувальному акті, зберігаються безпосередньо в матеріалах кримінального провадження, які перебувають у прокурора): дві купюри номіналом 20 грн. (серія/ номер: ЧБ 8270735 та ТН 2871378), які при освітленні ультрафіолетом мають виявлені плями в хаотичному порядку світло-жовтого кольору (після експертизи поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №1043438); дві купюри по 10 грн. та три купюри по 1 грн. (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №0620736); два пустих полімерних пакунки (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №0620735) - звернути в дохід держави.

Речові докази по справі: картка пам`яті micro SDHC №203т від 13.06.2018, не таємно; картка пам`яті micro SDHC №204т від 13.06.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №182т від 28.05.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №183т від 28.05.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №184т від 28.05.2018, не таємно; картка пам`яті micro SD №185т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №193т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №192т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №201т від 28.05.2018, не таємно; диск DVD-R №202т від 28.05.2018, не таємно -залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази по справі, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Миргородського ВП - контроль до змиву з рук ОСОБА_1 (марлевий бинт), змив з поверхні правої руки ОСОБА_1 , змив з поверхні лівої руки ОСОБА_1 (після експертизи поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №1043439) -знищити.

Речові докази по справі, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Миргородського ВП; мобільний телефон NOKIA із сім-карткою (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС №0620727); полімерні пакунки - стікери (поміщені в полімерний сейф-пакет Експертної служби МВС) -повернути ОСОБА_1 .

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційних скарг через Миргородський міськрайонний суд.

Суддя С. В. Андрущенко-Луценко