Рішення № 82943985, 11.07.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/430/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді В.О. Григораша, розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації, -

ВСТАНОВИВ:

17.04.2019 року до Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач) до Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області (відповідач) з такими позовними вимогами:

- визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію викладену в листі №2967/ФОП/24-13-13-06 від 13.12.2018 року та зобов`язати надати нову індивідуальну податкову консультацію.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №11/2 від 18.06.2010 року вона має право на заняття адвокатською діяльністю, про що видано відповідне свідоцтво за №413 від 18.06.2010 року.

Починаючи з 13.02.2006 року по даний час безперервно працює найманим працівником в галузі права та перебуває на обліку, як платник єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. 22.05.2012 року була прийнята на посаду провідного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України. 16.03.2015 року у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису Національної школи суддів України переведена на посаду головного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення, де працює і по даний час.

Позивач вказував на те, що у зв`язку із тим що з моменту отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю по даний момент перебуває у трудових відносинах та є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і отримує дохід від такої незалежної професійної діяльності, своє право на заняття адвокатською діяльністю позивач реалізовує не як самозайнята особа, а як найманий працівник - головний спеціаліст Чернівецького РВ НШСУ.

Позивач зазначив, що через повну зайнятість, як найманий працівник вона не отримує доходу від здійснення адвокатської діяльності.

За 2018 рік її роботодавець Національна школа суддів України, сплатив за неї єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в загальній сумі 73025,90 грн, в розмірі 22% від суми нарахованої заробітної плати, що складало в середньому близько 5000,00 грн на місяць, тобто в сумі, що перевищує розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Позивач зазначив, що звернувся до Головного Управління ДФС у Чернівецькій області про надання індивідуальної податкової консультації з приводу того, що вона є застрахованою особою, і єдиний внесок за неї регулярно нараховує та сплачує роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов`язок по сплаті єдиного внеску як особою, що має право провадити адвокатську діяльність, зокрема у періоди, коли позивач є найманим працівником, а не самозайнятою особою. Чи існує обов`язок для позивача, як адвоката сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли вона не отримала доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний внесок за неї сплачував роботодавець.

Відповідач надав індивідуальну податкову консультацію, виклавши її в листі №2967/ФОШ24-13-13-06 від 13.12.2018 року, в якій зазначив, що платники єдиного внеску визначені у п. 5 ч.1 ст. 4 Закону № 2464, незважаючи на наявність трудових відносин зобов`язані нараховувати єдиний внесок відповідно до визначеної у п. 2 частини першої Закону № 2464 бази нарахування єдиного внеску.

На думку позивача, в розумінні Закону України "Про збір та облік єдиного внеску. на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" №2464-VІ від 08.07.2010 року вона є застрахованою особою, і єдиний внесок за неї регулярно нараховує та сплачує роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов`язок по сплаті єдиного внеску як особою, що має право провадити адвокатську діяльність, зокрема у періоди, коли вона була найманим працівником, а не самозайнятою особою.

Позивач вважає, що індивідуальна податкова консультація, надана їй листом №2967/ФОП/24-13-13-06 від 13.12.2018 року, не відповідає встановленим у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріями правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, порушує її права та законні інтереси, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив проти позову в якому зазначив, що за результатами розгляду звернення позивача про надання індивідуальної податкової консультації, ГУ ДФС у Чернівецькій області листом від 13.12.2018 року №2967/ФОП/24-13-13-06 надало відповідь в якій зазначило, що особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, незважаючи на наявність трудових відносин, зобов`язані нараховувати єдиний внесок відповідно до бази нарахування єдиного внеску, визначеної Законом. При цьому, сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Відповідно до ідентифікаційних даних, позивач зареєстрована у ЄДР 18.06.2010 року за №413 Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Чернівецької області. На обліку у Чернівецькій ДПІ ГУ ДФС у Чернівецькій області перебуває з 09.07.2010 року. Позивач є фізичною особою, яка займається незалежною професійною діяльністю за основним видом діяльності - адвокатська діяльність (код ВЕД 74.11.1).

Таким чином, з 01.01.2017 року Законом №2464 обов`язок визначення бази нарахування єдиного внеску покладено на платників, вказаних у п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464, як тих, що отримують, так і тих, які не отримують дохід від провадження незалежної професійної діяльності.

З 01.01.2017 року, не зважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем, платник єдиного внеску, визначений п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону №2464, перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок до визначеної ст. 7 вказаного Закону бази нарахування єдиного внеску. При цьому базу нарахування єдиного внеску зобов`язані визначати платники, як ті, що отримують, так і ті, які не отримують дохід від провадження незалежної діяльності.

Зважаючи на вищевказане відповідач вважає, що ГУ ДФС у Чернівецькій області було надано повну та змістовну індивідуальну податкову консультацію, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Ухвалою суду від 17.04.2019 року відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено її до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження на 16.05.2019 року.

Судове засідання призначене на 16.05.2019 року відкладено на 18.06.2019 року, за клопотанням позивача.

18.06.2019 року, за клопотанням сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши та оцінивши в сукупності докази, якими вони обґрунтовуються, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено наступні обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 12.05.2008 року Заставнівським РВ УМВС України в Чернівецькій області (а.с. 11-12).

Відповідно до Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №413 від 18.06.2010 року, що видане на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 18.06.2010 року №11/2, ОСОБА_1 має право на заняття адвокатською діяльністю (а.с. 13).

Відповідно до Ідентифікаційних даних, позивач з 09.07.2010 року перебуває на обліку у Чернівецькій ДПІ ГУ ДФС у Чернівецькій області, є фізичною особою, яка займається незалежною професійною діяльністю за основним видом діяльності — адвокатська діяльність КВЕД 74.11.1 (а.с. 42-43).

Відповідно до відомостей з Трудової книжки серії НОМЕР_3 від 13.02.2006 року (а.с. 14-17), позивач з 22.05.2012 року прийнята на посаду провідного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України, а з 16.03.2015 року переведена на посаду головного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України де і працює станом на день звернення до суду з даним позовом.

Згідно Довідки Національної школи суддів України від 04.03.2019 року №24-05/1050, сума нарахованих та сплачених заробітної плати та єдиного соціального внеску на заробітну плату за 2018 рік позивача становить 331935,97 грн, ЄСВ 22% - 73025,90 грн (а.с. 19).

06.12.2018 року позивач, як адвокат, звернувся до Головного управління ДФС у Чернівецькій області із заявою про надання індивідуальної податкової консультації чи існує обов`язок сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в той період, коли вона не отримувала доходу від здійснення адвокатською діяльністю, при умові, що єдиний соціальний внесок в цей період за позивача сплачував роботодавець (а.с. 22).

Розглянувши вказану заяву позивача від 06.12.2018 року, листом Головного управління ДФС у Чернівецькій області за №2967/ФОП/24-13-13-06 від 13.12.2018 року "Про надання відповіді" заявника повідомлено про те, що платники єдиного внеску визначені у п. 5 частини першої ст. 4 Закону № 2464, незважаючи на наявність трудових відносин зобов`язані нараховувати єдиний внесок відповідно до визначеної у п. 2 частини першої ст. 7 Закону № 2464 бази нарахування єдиного внеску. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску за місяць (а.с. 23).

Вважаючи протиправною індивідуальну податкову консультацію, викладену в листі №2967/ФОП/24-13-13-06 від 13.12.2018 року, позивач звернувся до суду з даним позовом

Судом також встановлено та не є спірним у даній справі, що свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №413, що видане на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 18.06.2010 року №11/2 не є зупиненим та/або припиненим.

З огляду на зміст позовних вимог позивача, враховуючи висновки, які викладені у спірній індивідуальній податковій консультації, спірним питанням цієї справи є питання щодо нарахування та сплати єдиного внеску позивачем за себе, як самозайнятою особою, при тому, що за нього єдиний внесок сплачується роботодавцем де позивач працює на посаді головного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України.

До вказаних спірних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд, у відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, зазначає, що при вирішенні даної справи необхідно керуватись нормами Конституції України, Податкового кодексу України (далі - ПК України), Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 року №2464 (далі - Закон №2464) та Закону України від 05.07.2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон №5076).

Відповідно до статті 1 Закону № 5076 у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні, зокрема:

1) адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом;

2) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Статтею 6 Закону № 5076 визначено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до статті 13 Закону № 5076 адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Водночас, суд зазначає, що спеціальними законодавчими актами, що регулюють відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства - є Податковий кодекс України.

Надаючи оцінку оскаржуваній податковій консультації, суд зазначає наступне.

Підпунктом 14.1.172 пункту 14.1. статті 14 ПК України визначено, що податкова консультація — це індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до п.п. 14.1.172-1 п. 14.1 ст. 14 ПК України індивідуальна податкова консультація - це роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Порядок звернення платників податків за податковими консультаціями, а також розгляду таких звернень контролюючими органами та надання відповідей на них врегульовано ст.ст. 52, 53 ПК України.

Відповідно до п. 52.1 ст. 52 ПК України, за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Пунктом 53.2 ст. 52 ПК України встановлено, що платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

При цьому, відповідно до п. 41.1. ст. 41 ПК України, контролюючими органами є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, державну митну політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, його територіальні органи.

Як вже зазначалось судом, спірним питанням даної справи є питання щодо нарахування та сплати єдиного внеску позивачем за себе, як самозайнятою особою, при тому, що за нього єдиний внесок сплачується роботодавцем де позивач працює на посаді головного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України.

З цього приводу суд зазначає наступне.

За визначенням, яке міститься в п.п.14.1.226. п.14.1 ст.14 ПК України, самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. В свою чергу, незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Спеціальним законом, що визначає правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку є - Закон України від 08.07.2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону №2464 єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - це консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Згідно пункту 3 цієї ж частини, застрахована особа - це фізична особа, яка відповідно до законодавства підлягає загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню і сплачує (сплачувала) та/або за яку сплачується чи сплачувався у встановленому законом порядку єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування .

Згідно із приписами статті 2 Закону №2464 дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону.

Частиною 2 статті 2 цього Закону встановлено, що виключно цим Законом визначаються, зокрема, принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність.

Збір та ведення обліку єдиного внеску здійснюються за принципами, зокрема, законодавчого визначення умов і порядку його сплати; обов`язковості сплати; законодавчого визначення розміру єдиного внеску; державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску; відповідальності платників єдиного внеску та органу, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, за порушення норм цього Закону, а також за невиконання або неналежне виконання покладених на них обов`язків (стаття 3 Закону № 2464).

Відповідно до приписів п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464 платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Частиною 1 статті 5 Закону № 2464 передбачено, що облік осіб, зазначених у пунктах 1, 4, 5 та 5 1 частини першої статті 4 цього Закону, ведеться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за погодженням з Пенсійним фондом та фондами загальнообов`язкового державного соціального страхування, а щодо застрахованих осіб, які є учасниками накопичувальної системи загальнообов`язкового державного пенсійного страхування (далі - учасниками накопичувальної пенсійної системи), - з національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах трудових відносин, соціального захисту населення, та Пенсійним фондом.

Статтею 7 Закону №2464 визначається база нарахування єдиного внеску.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону №2464 єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону №2464 (база нарахування єдиного внеску), єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини 1 статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі, якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

В той же час, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону №2464 платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Системний аналіз пп. 14.1.226. п. 14.1 ст. 14 ПК України та статей 4, 7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" свідчить про те, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.

Зокрема, особи, які провадять в тому числі адвокатську діяльність віднесені згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464 до платників єдиного внеску.

Отже, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності, при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.

При цьому, як зазначалось вище, відповідно до пункту 2 частини 1 вказаної статті єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. Сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Також суд зазначає наступне.

Питання провадження адвокатської діяльності регулюються Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року № 5076-VI, згідно зі ст. 13 якого адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 5076, право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.

Положеннями ст. 32 цього Закону встановлено підстави, за наявності яких припиняється право на заняття адвокатською діяльністю шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виходячи зі змісту ч. ч. 5, 6 ст. 31 Закону № 5076, протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України (ч. 1 ст. 17 Закону № 5076).

Отже, правовим наслідком зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість заняття адвокатською діяльністю на певний строк, у той час як наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість її подальшого здійснення взагалі, у зв`язку з чим анулюється свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, законодавець розрізняє зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Вказані обставини вказують на те, що поняття "зупинення" та "припинення" адвокатської діяльності мають різну юридичну природу, та, відповідно, не є тотожними, з огляду на різний процедурний характер та особливості застосування.

Аналогічні висновки щодо застосування вказаних норм права викладені в постанові Верховного Суду від 05.11.2018 року в справі № 820/1538/18 (провадження № К/9901/38076/18), які відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України мають бути враховані судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №11/2 від 18.06.2010 року позивачу видано Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №413 від 18.06.2010 року.

Позивач перебуває на обліку як платник єдиного внеску за видом економічної діяльності як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність (самозайнята особа) по КВЕД 74.11.1. "Адвокатська діяльність".

Станом на час розгляду справи, позивач, своє право на зайняття адвокатською діяльністю не зупинив та не припинив в порядку встановленому Законом № 5076, що свідчить про наявність у нього обов`язку зі сплати єдиного внеску як самозайнятою особою в розумінні норм Податкового кодексу України та Закону України від 08.07.2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування". На підтвердження зворотного позивачем не надано суду жодних доказів.

Згідно відомостей з Трудової книжки серії НОМЕР_3 від 13.02.2006 року позивач працює з 16.03.2015 року по теперішній час працює на посаді головного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України.

Судом встановлено, що єдиний внесок за позивача в період його адвокатської діяльності сплачено роботодавцем – Національною школою суддів України.

Проте суд зазначає, що позивач, як особа, яка провадить незалежну професійну адвокатську діяльність не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності, оскільки згідно доданої позивачем до позовної заяви посадової інструкції головного спеціаліста Чернівецького регіонального відділення Національної школи суддів України, що затверджена Ректором Національної школи суддів України 17.11.2017 року (а.с.18), вимоги щодо зайняття посади головного спеціаліста, як наявність права особи на здійснення адвокатською діяльністю, - відсутні.

З огляду на наведене вище, суд дійшов висновку, що позивач не звільнена від нарахування та сплати єдиного внеску за себе, як самозайнятої особи, оскільки платники єдиного внеску визначені у п. 5 частини першої ст. 4 Закону № 2464, незважаючи на наявність трудових відносин зобов`язані нараховувати єдиний внесок відповідно до визначеної у п. 2 частини першої ст. 7 Закону № 2464 бази нарахування єдиного внеску.

Таким чином суд вважає, що оскаржувана індивідуальна податкова консультація відповідає встановленим у частині 2 статті 2 КАС України критеріями правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, не порушує права та законні інтереси позивача.

Крім того, звертаючись до суду позивач також просив зобов`язати відповідача надати нову індивідуальну податкову консультацію.

Зважаючи на відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації, то відсутні підстави для задоволення похідних від них вимог про зобов`язання відповідача надати нову індивідуальну податкову консультацію.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що висновки, які викладені податковим органом у спірній індивідуальній податковій консультації відповідають обставинам справи та вимогам закону, а відтак, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, а також доводи стосовно заявлених позовних вимог підстави для задоволення позову відсутні.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не стягуються.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації викладену в листі №2967/ФОП/24-13-13-06 від 13.12.2018 року та зобов`язання надати нову індивідуальну податкову консультацію, відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Головне управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області (код ЄДРПОУ 39392513, вул. Героїв Майдану, 200-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58013).

Суддя Григораш В.О.