Ухвала суду № 82940417, 03.07.2019, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/18149/16-к

Провадження №: 1-кс/755/4818/19

"03" липня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю сторін кримінального провадження: прокурора Лубіна О.О., захисника Моценка О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Перепеченко Д.Є. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2016 за № 42016101040000209, за ознаками кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 365-2 КК України, встановив :

слідчий Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Перепеченко Д.Є. за погодженням з прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 Лубіна О.О. звернулися до слідчого судді з зазначеним клопотанням відносно підозрюваного враховуючи наявність у провадженні обставин передбачених ст.ст. 177, 178, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України, у порядку ч. 6 ст. 193 наведеного Кодексу.

Так, звернення умотивоване тим, щоСВ Дніпровського управління поліції ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за № 42016101040000209 від 18.11.2016 відносно ОСОБА_1 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що ліквідатором ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» ОСОБА_1 через організатора аукціону - міжнародну універсальну товарно-сировинну біржу «Епсілон» незаконно проведено відкриті публічні торги (аукціон), на підставі яких ОСОБА_1 незаконно реалізовано нерухоме майна ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», що перебуває в процесі банкрутства. У зв`язку з умисними діями з корисливих мотивів ОСОБА_1 щодо незаконного продажу нерухомого майна державного підприємства «ВО «Київський радіозавод», інтересам Держави Україна в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України завдано збитків на загальну суму 45'683'431,91 грн. Завдання вказаних збитків підтверджуються матеріалами кримінального провадження, довідкою спеціаліста Державної аудиторської служби України, висновком судово-економічної експертизи № 162/17, проведеного Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Ліквідатором ДП «ВО «Київський радіозавод» ОСОБА_1 16.05.2016 умисно, з корисливих мотивів, безпідставно перераховано кошти з рахунку ДП «ВО «Київський радіозавод» відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» р/р НОМЕР_1 на рахунок ТзОВ «Спайк - Груп» в сумі 1 476 529,62 грн. та 17.05.2016 безпідставно здійснено перерахунок з банківського рахунку ДП «ВО «Київський радіозавод» відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» р/р НОМЕР_2 на рахунок ТОВ «Тимирель» (ЄДРПОУ 36251603) грошові кошти в сумі 1 202 833,21 грн., що не входять до складу кредиторів ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», жодних зобов`язань перед ними ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» не було. Після чого, ліквідатором ДП «ВО «Київський радіозавод» ОСОБА_1 банківський рахунок закрито та подано звіт для затвердження до Господарського суду м. Києва. Зазначеними умисними незаконними діями щодо незаконного, безпідставного перерахування коштів державного підприємства «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» на рахунки ТОВ «Тимирель» (ЄДРПОУ 36251603), ТОВ «Спайк-груп» (ЄДРПОУ 40244183), ліквідатор ДП «ВО «Київський радіозавод» ОСОБА_1 вчинено розтрату ввірених йому коштів державного підприємства «ВО «Київський радіозавод» на суму 2 679 362,83 грн., тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України. Здійснення розтрати коштів державного підприємства ОСОБА_1. підтверджуються матеріалами кримінального провадження, довідкою спеціаліста Експертно-дослідної служби України, висновком судово-економічної експертизи № 162/17, проведеного Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Таким чином, ОСОБА_1 загалом завдано збитків Держава Україна в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України на загальну суму 48 362 794 грн.

Також органам досудового розслідування місце перебування ОСОБА_1 було не відомо, останнього у відповідності до вимог ст. 281 КПК України оголошено у розшук. Отримано ухвалу суду від 22.05.2018 про дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Після закінчення дії ухвали суду, органами досудового розслідування таки було встановлено місцезнаходження підозрюваного, доставлено для проведення слідчих дій до Київської місцевої прокуратури № 4, проте підозрюваний від участі в слідчих діях відмовився у зв`язку з поганим самопочуттям та викликав швидку допомогу, на якій його було госпіталізовано.

Підозрюваного ОСОБА_1 повісткою для дачі показів було викликано до Київської місцевої прокуратури № 4 на 10.12.2018, 13.12.2018, 18.12.2018, однак останній за викликами прокуратури для проведення слідчих дій не прибув, причину неявки не повідомив. Органам досудового розслідування місце проживання ОСОБА_1 не відомо. У відповідності до вимог ст.281 КПК України ОСОБА_1 оголошено у розшук.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжких корупційних злочинів, а саме ч. 5 ст. 191 КК України, за який законом передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна та ч. 3 ст. 365-2 КК України за який законом передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна або без такої.

Таким чином, підозрюваний ОСОБА_1 , на думку слідства, переховується від органів досудового розслідування у зв`язку з підозрою у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 3 ст. 365 - 2 КК України, відповідно може чинити перешкоди досудовому розслідуванню, продовжувати вчиняти злочини, а також чинити тиск на свідків, експерта, знищити, сховати або спотворювати будь-яку із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

З метою більш повного та комплексного використання можливостей правоохоронних органів у встановленні та затриманні підозрюваного виникла необхідність у затриманні та обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У виключних випадках тримання під вартою може бути застосовано відносно підозрюваного, який знаходячись на волі, переховується від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим можна зробити висновок, що застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі, не забезпечить виконання процесуальних рішень.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Відповідно до вимог ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення та наявність достатньо ризиків, а саме: підозрюваний переховується від органів досудового розслідування, його оголошено в міжнародний розшук, незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних та для забезпечення в подальшому належної процесуальної поведінки підозрюваного необхідно обрати відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, адже небезпека перешкоджання встановленню істини у справі та переховування особи від правосуддя може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з наявністю даних про матеріальний, соціальний стан особи, її зв`язками з державою, у якій його переслідують та міжнародними контактами.

Враховуючи, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання від 7 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої, оголошений у міжнародний розшук та наявним ризики для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для запобігання його подальшим спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, заявник просить застосувати відносно підозрюваногозапобіжний захід у виді тримання під вартою, строком на 60 діб із наданням дозволу не пізніше як через 48 годин з часу доставки ОСОБА_1 до СВ Дніпровського УП ГУНП у м. Києві (органу, який здійснює досудове розслідування), забезпечивши його доставку до слідчого судді для вирішення питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підтвердження цих даних стороною обвинувачення до звернення додано витяг з ЄРДР, постанову про оголошення міжнародного розшуку підозрюваного від 27.06.2019 каналами інтерполу, копія сформованого повідомлення про підозру прокурором м. Києва Говдою Р.М. від 22.03.2018, і все.

У судовому засіданні прокурор групи прокурорів у кримінальному првоадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 Лубін О.О. заявлене клопотання підтримав у повному обсязі, просив задовольнити з підстав вказаних у його мотивувальній частині, зокрема враховуючи наявність у даному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявності достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені статтею 177 КПК України, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для їх запобігання, враховуючи особу підозрюваного.

Захисник Моценко О.В. просив відмовити у задоволенні даного клопотання враховуючи те, що слідчий, прокурор не довели, обставин регламентовнаих п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України стосовно ОСОБА_1 .

З акцентував увагу на тому, що обставини регламентовані ч. 6 ст. 193 КПК України у провадженні у відношенні ОСОБА_1 не є дійсними, так як він знаходиться на лікуванні у медичному закладі на території України, а саме КНП «ЦПМСД № 2» Подільського району м. Києва.

Відмітив, що ОСОБА_1 одружений, має двох дітей.

Також захисник акцетував особилву увагу на тому, що сама підозра є необрунтованою та на дводежння цих тверджень указував про таке.

Сторона обвинувачення стверджує, що ОСОБА_1 реалізував нерухоме майна ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», однак 11.03.2019 Господарським судом міста Києва по справі № 910/18090/17, яка розглядається в межах справи № 15/81 про банкрутство ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» було прийнято судове рішення, яким скасовано державну реєстрацію права господарського відання за ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод» на об`єкти нерухомого майна, за адресами: АДРЕСА_1 . Як результат майно, яке було продано на аукціоні ОСОБА_1 не належало ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод». Іншими словами - ОСОБА_1 не продавав майно ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод».

Що стосується питання законності аукціону, то вказане, на думку захисника, підтверджується тим, що01.10.1997 Постановою Арбітражного суду міста Києва в рамках справи № 15/81 про банкрутство ДП «ВО «Київський радіозавод», ДП «ВО «Київський радіозавод» було визнано банкрутом. На момент порушення справи про банкрутство ДП «ВО «Київський радіозавод» нормативно-правовим документом, який регулював процедуру банкрутства був ЗУ «Про банкрутство». 30.06.1999 року вказаний вище НПА було викладено у новій редакції, а саме змінено назву на ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».22.11.2011 року ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» було викладно у новій редакції. Відповідно до абзаців першого та другого пункту 1-1. Прикінцевих та перехідних положень Закону положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом.Положення цього Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом.

Процедура банкрутства є спеціальною судовою процедурою, яка розглядається господарськими судами. Інформаційним листом Вищого Господарського суду України від 28.03.2013 року № 01-06/606/2013 Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції Закону України від 22.12.2011 № 4212-VI), дано наступне роз`яснення з питань застосування абзаців першого та другого пункту 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Так, пунктом 40 встановлено, що положення Закону застосовуються господарськими судами у розгляді справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання ним чинності, тобто з 19.01.2013. Водночас положення Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство (розділ IV Закону «Продаж майна у провадженні у справі про банкрутство» та статті Закону, що визначають процедури санації та ліквідації), застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено до набрання ним чинності, з урахуванням викладеного у пункті 33 цього Інформаційного листа. Якщо процедура продажу майна боржника розпочата до набрання чинності Законом, то вона повинна бути завершена в порядку, передбаченому у попередній редакції Закону, в разі якщо станом на 19.01.2013 здійснено публікацію оголошення про продаж майна або комітетом кредиторів встановлено порядок реалізації майна боржника.

27.06.2012 року комітетом кредиторів ДП «ВО «Київський радіозавод» затверджено порядок продажу майна ДП «ВО «Київський радіозавод».В абзаці 2 стор. 4 повідомлення про підозру вказано: «Враховуючи, що станом на 19.01.2013 року комітетом кредиторів встановлено порядок продажу майна (протокол від 27.06.2012 року) процедура продажу майна боржника завершується в порядку, передбаченому попередньою редакцією ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Отже, процедура продажу майна ДП «ВО «Київський радіозавод» відбулася на підставі положень ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року, з чим погоджується слідчий орган.

Як на підставу незаконного продажу майна представником правоохоронного органу зазначено наступне:

· Арбітражний керуючий не погодив організатора торгів. В абзаці 4 стор. 5 повідомлення про підозру зазначено, що ОСОБА_1 було порушено п.п. 3, 4 Наказу Мінекономіки «Про затвердження Порядку організації проведення аукціонів у провадженні у справах про банкрутство та вимог до їх організаторів стосовно майна державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п`ятдесят відсотків» (далі по тексту - Наказ).

Частиною 3 статті 49 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року встановлено, що порядок організації проведення аукціонів у проваджені у справах про банкрутство та вимоги до їх організаторів стосовно майна державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п`ятдесят відсотків, установлюються органом, уповноваженим управляти державним майном. В тексті Наказу зазначено, що він розроблений відповідно до статті 49 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року. Процедура продажу майна ДП «ВО «Київський радіозавод» проводилася відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року (з вказаним погоджується слідчий в абзаці 2 стор. 4 повідомлення про підозру), вимога щодо погодження організатора торгів державного майна введена ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року, однак, як уважає захист, є очевидним, що погодити організатора торгів щодо продажу державного майна з відповідним органом управління державного майна за ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року неможливо, бо це не передбачено законом (немає такого обов`язку).

· Арбітражний керуючий не продав майно як цілісний майновий комплекс. В абзаці 5-6 стор. 9 повідомлення про підозру вказано, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 5 ст. 44 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції після 22.12.2011 року - майно продано не як цілісний майновий комплекс, однак вказане є неможливим, з огляду на те, що продаж майна проведено відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року, а вказаною редакцією не передбачено обов`язок продавати майно як цілісний майновий комплекс.

· Арбітражний керуючий порушив порядок продажу майна, що визначений ст. 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року.

Статтею 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року встановлено: 1.Після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута ліквідатор розпочинає продаж майна банкрута на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлено інший порядок продажу майна банкрута. 2. Ліквідатор забезпечує через засоби масової інформації оповіщення про порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна. Порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна погоджуються з комітетом кредиторів. При цьому продаж майна підприємств-банкрутів, заснованих на державній власності, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про приватизацію державного майна» та інших нормативно-правових актів з питань приватизації. 3. У разі надходження двох і більше пропозицій щодо придбання майна банкрута, ліквідатор проводить конкурс (аукціон). Порядок проведення конкурсу (аукціону) визначається згідно із Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Тобто, частина 2 статті 30 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції до 22.12.2011 року продаж майна державних підприємств здійснюється не відповідно до ЗУ «Про приватизацію державного майна», а з його урахуванням. Це означає, що не всі норми ЗУ «Про приватизацію державного майна» підлягають застосуванню, адже ЗУ «Про приватизацію державного майна» є спеціальним актом у сфері приватизації державного майна, в преамбулі цього закону визначено, що цей Закон регулює правові, економічні та організаційні основи приватизації державного майна та майна, що належить Автономній Республіці Крим, з метою створення багатоукладної соціально орієнтованої ринкової економіки України. В той самий час в преамбулі Закону, який є спеціальним актом у сфері банкрутства, визначено, що цей Закон встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб`єкта підприємницької діяльності - боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури, повного або часткового задоволення вимог кредиторів.

Додатково у вказаній вище частині 2 статті 30 Закону зазначається, що продаж державного майна відбувається також з урахуванням інших нормативно-правових актів з питань приватизації. До таких актів, тільки серед законів України, за даними Фонду державного майна відноситься 145 актів. До яких для прикладу можна віднести: ЗУ «Про Державну програму приватизації», ЗУ «Про приватизаційні папери», ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду», ЗУ «Про особливості приватизації вугледобувних підприємств», ЗУ «Про управління об`єктами державної власності» (тільки деякі норми цього закону), ЗУ «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», ЗУ «Про особливості приватизації об`єктів незавершеного будівництва». Всі вказані Закони України не стосуються порядку продажу майна підприємства у справі №15/81. Застосовуватися можуть тільки окремі накази ФДМ України, які деталізують ЗУ «Про приватизацію державного майна» та ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Та й мова в зазначеній вище нормі йде про продаж, а не про приватизацію. Це вочевидь означає, що застосуванню з НПА у сфері приватизації підлягають тільки норми, які регулюють порядок продажу.

Важливі аспекти ЗУ «Про приватизацію державного майна» (далі - ЗУ «Про приватизацію»): Статтею 1 ЗУ «Про приватизацію» визначає, що приватизація державного майна (далі - приватизація) - платне відчуження майна, що перебуває у державній власності, у тому числі разом із земельною ділянкою державної власності, на якій розташований об`єкт, що підлягає приватизації, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів для здійснення структурної перебудови національної економіки. Частина 2 статті 2 ЗУ «Про приватизацію» - основними пріоритетами приватизації є підвищення ефективності виробництва. У статті 5 ЗУ «Про приватизацію» визначено, яке майно відноситься до об`єктів приватизації. Також зазначеною статтею визначено, які об`єкти не підлягають приватизації. Статтею 5-1 ЗУ «Про приватизацію» визначено класифікацію об`єктів приватизації, зокрема зазначається про окремо індивідуально визначене майно - рухоме та нерухоме майно державних підприємств (у тому числі будівлі, споруди, нежитлові приміщення), майно, що залишилося після закінчення процедури ліквідації державних підприємств, визнаних банкрутами; майно підприємств, що ліквідуються за рішенням органу, уповноваженого управляти державним майном; майно державних підприємств, що не були продані як єдині майнові комплекси; державне майно, що не увійшло до статутного капіталу господарських товариств.

ЗУ «Про приватизацію» окремо виділяє майно, що залишилося після закінчення ліквідаційної процедури, та не виділяє майно, яке продається в ліквідаційній процедурі. Відповідно майно, яке продається в ліквідаційній процедурі, не є об`єктом розгляду ЗУ «Про приватизацію».

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що об`єкти приватизації, що належать до груп А , Д і Ж, є об`єктами малої приватизації. Частина 3 статті 7 ЗУ «Про приватизацію» встановлено, що державні органи приватизації у межах своєї компетенції здійснюють, зокрема, таке повноваження: продають майно, що перебуває у державній власності, в процесі його приватизації, включаючи майно ліквідованих підприємств, об`єктів незавершеного будівництва та колишнє військове майно, що набуло статусу цивільного, а також акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств. У вказаній вище нормі знову робиться акцент на майні ліквідованих підприємств, на майні підприємств, що продається в ліквідаційній процедурі немає жодного натяку.

Частиною 3 статті 12 ЗУ «Про приватизацію» визначено, що заява про приватизацію не приймається і видається рішення про відмову в приватизації коли підприємство, що пропонується приватизувати, перебуває в ліквідації. З зазначеної вище норми ще раз витікає висновок про те, що продаж в ліквідаційній процедурі регулюється іншими нормами права з урахуванням деяких положень «Про приватизацію».

Статтею 15 встановлено способи приватизації майна. Частиною 4 зазначеної статті визначено, що приватизація об`єктів малої приватизації здійснюється відповідно до ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (далі - ЗУ «Про малу приватизацію»). Так як майно у справі №15/81 відноситься до об`єктів малої приватизації, про що зазначено вище, то його приватизація здійснюється відповідно до ЗУ «Про малу приватизацію».

Статтґ 23 ЗУ «Про приватизацію» - кошти, одержані від продажу державного майна, у тому числі від продажу земельних ділянок державної власності, на яких розташовані об`єкти, що підлягають приватизації, інші надходження, безпосередньо пов`язані з процесом приватизації (збір за подання заяви про приватизацію; реєстраційний збір за реєстрацію покупців для участі в аукціоні, конкурсі; суми штрафних санкцій за несвоєчасні розрахунки за придбані об`єкти приватизації; відсотки, нараховані на суму відстрочених платежів тощо), зараховуються до Державного бюджету України у повному обсязі. Кошти одержані від продажу майна в ліквідаційній процедурі спрямовуються на погашення заборгованості перед кредиторами. Вказана норма ще раз підкреслює різницю між Законом та ЗУ «Про приватизацію».

Що стосується ЗУ «Про малу приватизацію»: Статтею 3 ЗУ «Про малу приватизацію» визначено, що способами приватизації може бути продаж на аукціоні ( в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни). Стаття 8 ЗУ «Про малу приватизацію» не підлягає застосуванню в випадку справи №15/81. У вказаній статті зазначено, що з моменту прийняття рішення про приватизацію підприємства здійснюється його підготовка до приватизації. Підготовка об`єкта малої приватизації до продажу здійснюється органами приватизації, які, зокрема, готують та публікують інформацію про об`єкти малої приватизації у відповідних інформаційних бюлетенях та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації. Вказана вище норма стосується підготовки до продажу підприємств, по яких прийнято рішення про приватизацію. Вище вже зазначалося, що згідно ЗУ «Про приватизацію» у випадку ліквідації підприємства приватизація не проводиться. Стаття 18-1 ЗУ «Про малу приватизацію» визначає порядок проведення аукціону за методом зниження ціни. Так, частина 1 визначає, що продаж об`єктів на аукціоні за методом зниження ціни здійснюється за рішенням державного органу приватизації у разі, якщо об`єкти не продані на аукціоні, конкурсі.

Під час проведення аукціону за методом зниження ціни можливе зменшення початкової ціни об`єкта. Ціна продажу об`єкта на аукціоні за методом зниження ціни може знижуватися до рівня фактичного попиту без обмеження мінімальної ціни продажу.

Виходячи з того, що Законом не встановлено заборони щодо проведення аукціону за методом зниження ціни, при цьому додатково зазначено про те, що можливе встановлення комітетом кредиторів іншого порядку продажу майна (є відповідна судова практика, яка підтверджує законність аукціону, якщо він проведений за методом зниження ціни), то такий аукціон може бути проведений в порядку, який визначений статтею Стаття 18-1 ЗУ «Про малу приватизацію».

Частина 3 згаданої вище статті - у ході торгів учасники аукціону повідомляють про готовність придбати об`єкт, що виставляється для продажу на аукціоні, за оголошеною ліцитатором ціною, піднімаючи картку учасника з номером або одночасно піднімаючи картку з номером і пропонуючи свою ціну. Кожна наступна ціна, запропонована учасниками аукціону, може бути підвищена або знижена за попередню на розмір мінімальної надбавки або знижки. Розмір мінімальної надбавки та розмір знижки на кожний об`єкт встановлює державний орган приватизації. Мінімальна надбавка становить не менш як 10 відсотків початкової ціни об`єкта. Знижка становить не більш як 10 відсотків початкової ціни об`єкта. Під час проведення аукціону за методом зниження ціни учасник аукціону, який першим підняв картку з номером, вважається переможцем аукціону. Якщо під час проведення аукціону за методом зниження ціни два і більше учасників аукціону одночасно підняли картки з номерами, торги проводяться в напрямі підвищення ціни. Торги закінчуються, якщо після триразового повторення чергової ціни тільки один з учасників аукціону, тримаючи картку з номером, дає згоду на придбання об`єкта. Частина 4 згаданої вище статті - після закінчення торгів ліцитатор оголошує про продаж об`єкта, називає ціну продажу та аукціонний номер переможця.

Частина 5 згаданої вище статті - протокол аукціону підписується ліцитатором і переможцем аукціону (його представником) та надсилається у триденний строк державному органу приватизації для затвердження. Ця норма також не підлягає застосуванню. П. 3 частини 1 статті 18-2 ЗУ «Про малу приватизацію» визначає, що майно, що залишилося після задоволення вимог кредиторів державного підприємства, визнаного банкрутом за рішенням господарського суду (якщо господарський суд прийняв постанову про його ліквідацію), передається ліквідаційною комісією відповідному державному органу приватизації для подальшої приватизації за актом приймання-передачі в порядку, встановленому Фондом державного майна України. Продаж зазначеного майна здійснюється виключно на аукціонах.

Вказаною нормою знову підтверджується визначена вище позиція щодо поділу майна яке продається в банкрутстві та майна, яке продається в процесі приватизації.

Порядок продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (у тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону (далі - Порядок).

В порядку повністю продубльовано ЗУ «Про малу приватизацію» в частині проведення аукціону та подання інформації. П. 10.1 Порядку встановлено, що за рішенням ліквідаційної комісії (ліквідатора) до державного органу приватизації для подальшої приватизації передається за актом приймання-передачі перелік майна, що залишилось після задоволення вимог кредиторів державного підприємства, визнаного банкрутом за рішенням господарського суду. Та сама ситуація, про яку згадувалося вище.

Тобто, при продажу майна в ліквідаційній процедурі необхідно виконати деякі вимоги ЗУ «Про приватизацію» та вимогу ЗУ «Про малу приватизацію», а також Порядку.

Також, захисник відмічає, що, як підтвердження порушення ОСОБА_1 вимог ЗУ «Про приватизацію державного майна», ЗУ «Про малу приватизацію», а також Порядку - неможливість проведення аукціону за методом зниження ціни, правоохоронний орган посилається на те, що продаж за методом зниження ціни є можливим тільки у разі, якщо об`єкти не продані на аукціоні (абзац 3 стор. 5 повідомлення про підозру). Вказане твердження є безпідставним на перкоання сторони захисту, так як навіть якщо майно можна було би продавати за методом зниження ціни тільки після відсутності продажі на аукціоні, то й добре, адже саме так і було у випадку з ДП «ВО «Київський радіозавод». Тобто, починаючи з 1997 року по 2015 рік попередніми ліквідаторами ДП «ВО «Київський радіозавод» було продано майже 80 % усіх активів підприємства. Намагалися вони продати і майно, яке пізніше продав ОСОБА_1 , але майно не було продано, виходячи з різних обставин. Якщо єдиною підставою, для правоохоронних органів, для проведення продажу майна за методом зменшення ціни, є наявність попередніх аукціонів, то вони були. Такі аукціони, зокрема, за наявною інформацією, проводилися з грудня 2011 року по червень 2012 року. Відповідна інформація є у комітету кредиторів та торгуючої організації, яка проводила торги, але чомусь правоохоронні органи вказана інформація не цікавить.

Що стосується інформації про здійснення розтрати майна, яке перебувало в віданні ОСОБА_1 , чим на думку прокуратури вчинено кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, то з цього приводу захисник указав, що суть вказаного кримінального правопорушення полягає в тому, що ОСОБА_1 , під час виконання обов`язків ліквідатора було перераховано грошові кошти на рахунки юридичних осіб, які не є, та не були кредиторами ДП «ВО «Київський радіозавод».

Так, в повідомленні про підозру вказано: «Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Тимирель», ТОВ «Спайк-груп», ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 не входять до складу кредиторів ДП «ВО «Київський радіозавод», жодних зобов`язань перед ними ДП «ВО «Київський радіозавод» не було та немає на даний час.», але відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції до 22.12.2011 року, так само як і в ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції після 22.12.2011 року визначено, що кредитори поділяються на конкурсних (реєстрових) та поточних. Якщо конкурсні (реєстрові) кредитори включається до реєстру кредиторів підприємства або на стадії розпорядження майном, або після початку ліквідаційної процедури, то поточні кредитори не включаються до такого реєстру. Ліквідаційна процедура була розпочата в 1997 році, незважаючи на завершення господарської діяльності банкрута після початку ліквідаційної процедури, ліквідатором укладаються необхідні цивільно-правові та господарсько-правові договори. Такими договорами можуть бути договори охорони, оцінки майна, аудиту, договори надання правової допомоги, кредитні договори, тощо.

ОСОБА_1. , під час виконання обов`язків ліквідатора ДП «ВО «Київський радіозавод», було укладено тільки відповідні договори оцінки та договори проведення торгів.

Що стосується виплати кредиторам грошових коштів, то вказане питання було предметом розгляду Міністерства юстиції України, при проведенні перевірки діяльності арбітражного керуючого, та жодних порушень виявлено не було.

Щодо вимог ТОВ «Спайк-груп»: В 2010 році між підприємством та ФОП ОСОБА_6 було укладено договір фінансової допомоги. Відповідно до вказаного договору підприємству було надано фінансову допомогу у розмірі 607 307 гривень. Кошти були отримані підприємством, після цього вони були направлені на погашення заборгованості по заробітній платі. Підприємство вказані кошти не повернуло. Пізніше, між ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 було укладено договір відступлення права вимоги. Після призначення ліквідатором по справі до ОСОБА_1 звернулися поточні кредитори, вимоги яких виникли ще в 2000-х роках, та в 2010-2012 роках. Від імені ФОП ОСОБА_5 . звернулося ТОВ «Спайк-груп». При зверненні вказаного кредитора, окрім основної суми боргу, було виставлено вимогу щодо сплати інфляційних та відсотків, загальна сума вимог складала 1 476 529,62 грн.

Щодо вимог ТОВ «Тимирель»: Майже аналогічна ситуація, як і з ТОВ «Спайк-груп», за виключенням того, що вимоги були відступлені ФОП ОСОБА_4 , яка пізніше передала право вимоги ТОВ «Тимирель». Кошти були перераховані на рахунок ТОВ «Тимирель». Всі операції з руху коштів з особами, які надавали фінансову допомогу для виплати заробітної плати були підтверджені документально.

З огляду на те, що на сьогоднішній день майно, яке було продано 16.05.2016 року не належало ДП «ВО «Київський радіозавод», а відповідно ОСОБА_1 не продавав майно ДП «Виробниче об`єднання «Київський Радіозавод», а також виходячи з фактів перерахування грошових коштів під час ліквідаційної процедури ДП «ВО «Київський радіозавод» поточним кредиторам, відповідно не має підстав говорити про обгрунтованість підозри, уважає захист.

За таких обставин, слідчий суддя, заслухавши думку сторін кримінального провадження,дослідивши надані ними матеріали та проаналізувавши в системному зв`язку усі наявні на час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, відомості, які мають пряме та опосередковане значення при вирішення питання застосування заходу забезпечення кримінального провадження, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин, приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, згідно ч. 1 ст. 131 КПК України,заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Заходами забезпечення кримінального провадження є:… 9) запобіжні заходи (ч. 2 ст. 131 КПК України).

При цьому, відповідно до ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

До клопотання слідчого, прокурора про застосування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

У цьому випадку, вимоги ч.ч. 1 та 2 ст. 132 КПК України, заявником дотримано, а тому слідчий суддя вважає за можливе перейти до питання оцінки обставин вказаних стороною обвинувачення, як передумови, яка слугує для застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження з урахуванням наступного.

Згідно норм ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини визначені п. 1 - п. 3 частини 1 даної статті та згідно з положеннями ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, оцінити дані, що характеризуються особу підозрюваного та визначені у п. 1- п. 11 частини 1 вказаної статті.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч. 1 ст. 177 КПК України).

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Як убачається з матеріалів клопотання, у цьому випадку, необхідність його застосування слідчий обґрунтовує тим, що підозрюваний об`єктивно підозрюється, у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, а його підозра підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, у зв`язкуз чим останній будучи обізнаним з мірою покарання за вчиненне діяння, може здійснити дії передбачені ст. 177 КПК України.

У цьому випадку, в ході судового розгляду встановлено, що прокурором м. Києва 22.03.2018 сформовано підозру у відношенні ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 5 ст. 191 КК України за обставин викладених у підозрі.

Щодо її вручення, то сторона обвинувачення у зверненні навела такі дані, як-то те, що 03.04.2018 у відповідності до вимог ч. 1 ст. 278 КПК Укракни, у зв`язку з його переховуванням від органів досудового розлідування, повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 365-2 КК України, вручено у спосіб передбачений вимогами КПК України для вручення повідомлень, за місцем його реєстрації ( АДРЕСА_2 ) його матері ОСОБА_8 , разом з тим слідчий суддя, відмічіє, відразу ж, що на підтвердження цих даних, заявниками жодних матеріалів надано не було, а тому за наслідками цього судового розгляду можливо тільки констатувати сам факт формування підозри.

14.06.2019 ухвалою слідчого судді цього місцевого суду від указаної дати у справі № 755/18149/16-к, № 1-кс/755/4484/19 надано дозвіл на затримання ОСОБА_1

01.07.2019 подано до слідчого судді дане клопотання про обрання запобіжного заходу, аналізуючи яке на дотримання положень КПК України слідчий суддя враховує таке.

На час розгляду порушеного у клопотанні питання, про особу відносно, якої його подано встановлено, такі відомості: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпро, громадянин України, адвокат (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 3174 видане 31.01.2008 КМ КДКА), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий.

А тому, слідчий суддя аналізуючи питання наявності обставин визначених ст. 132, ст. 177, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України, приходить до наступних висновків у цій справі.

Статтею 184 КПК України регламентовано, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, і повинно містити: 1) короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; 4) посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; 5) виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; 6) обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів; 7) обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу.

До клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Тобто, алгоритм доведення кожної з обставин регламентованої ч. 1 ст. 194 КПК України полягає у тому, що слідчий, прокурор указують у клопотанні виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, з посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини (знову ж таки таке посилання здійснюється у мотивувальній частині такого клопотання) і уже потім до такого клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

У такий же спосіб доводяться і ризики передбачені ст. 177 КПК України, а саме через виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, з посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини у мотивулаьній частині клопотання і уже потім до такого клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У світлі чого, щодо питання наявності обґрунтованої підозри, слід указати таке.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

З урахуванням того, що принцип nulla poena sine lege навертає суди на обов`язок дуже уважно аналізувати законодавчі критерії злочинності діяння, аби не вийти за межі злочинності і не почати карати інші види неправедної поведінки, які законодавець - з тих чи інших міркувань, навмисно або через недогляд, внаслідок суспільної думки або балансу суспільних інтересів - залишив поза межами кримінальних злочинів.

На доведення обгрунтованості підозри сторона обвинувачення, на переконання слідчого судді, не здійснила належне посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

До клопотання дадано тільки саму сформовану підозру прокурором м. Києва і все.

На підвердження викладу обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, які наведені у мотивувальній частині звернення до клопотання не додано узагалі копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує такі доводи клопотання.

У той же час не є достатінм висутуи певне твердження, його ще потрібно довести.

Разом з тим, відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких умов, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи у мірі необхідній для прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів, лише щодо пред`явленої підозри, - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що той виклад обставин у клопотанні, які дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, з посиланням на матеріали, що підтверджують ці обставини, сам по собі не є достатнім для констації факту, що (він сам по собі)свідчать про обґрунтованість підозри підозрюваного, оскільки висновок тільки засвідчує сам по собі факт формування підозри прокурором м. Києва.

Як наслідок, через неналежне, чи то скоріш формальне відношення слідчого та прокурора саме до формулювання викладу обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини, відповідно і слідчий суддя до повноважень якого власне належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а не обов`язок відшукування самостійно доказів обґрунтованості підозри, на які автор такого звернення не віднайшов часу й можливості здійснити посилання відобразивши у його мотивувальній частині, позбавлений змоги констатувати факт дійсності існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що саме цей підозрюваний, міг вчинити дане правопорушення.

Хоча і відмічає, що у цілому матеріали провадження можуть свідчити про дійсність кримінального правопорушення, однак, у котре акцетує, що з огляду на те, як сформовано саме звернення та вимоги, які до нього висуваються у ст. 184 КПК України, у наслідок недотримання положень указаної статті відповідного Кодексу, слідчий суддя позбавлений змоги дійти протилежних висновків.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Однак, слідчий суддя не має змоги ураховувати самостійно певні обставини на які заявник не посилається у зверненні, тим самим, розглянувши звернення, по суті вирішити проблематику питання з підстав на які самі сторони не посилаються.

Так як, відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, засобами, передбаченими цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, так як сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ст. 26 КПК України).

Тобто, в принципі, кримінальне судочинство переважно займається не відрізненням доброго від поганого, а зосереджується на відмінності поганого від кримінально караного. Тому висновок слідчого судді про недоведення обставин регламентованих п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК України, саме через те, що саме клопотання сформовано так, що унеможливлює, здійснення такого висновку, зовсім не означає схвалення діяння про яке ідетиться у самому клопотанні (ч. 1 ст. 110 КК України).

Завдання кримінального судді, розглядаючи певні вчинки людини, у тому числі й погані, констатувати факт недовдененості учинення нею таких дій, - попри своє власне ставлення до описаного.

Також, за наслідками розгляду цього клопотання слдічий суддя, уважає за необхідне зауважити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

При цьому, в силу положень ст.ст. 22, 26 КПК України, саме на заявника покладається обов`язок доведення обставин, які обумовлюють можливість надання дозволу на затримання тієї чи іншої особи.

Однак, у судовому засіданні стороною обвинувачення, у супереч положень ст.ст. 22, 26 КПК України, не було доведено суду, що ОСОБА_1 , у розумінні ст. 42 КПК України, є підозрюваним у цьому кримінальному провадженні.

Як і доказів того, що було вжито заходів для його вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Судове рішення про надання дозволу на затримання не може уважатися таким доказом, так як це питання підлягає доказуванню заявниками кожного разу окремо при розгляді клопотань про застосування запобіжних заходів у відношенняі ОСОБА_1 .

Не підтверджено за наслідками цього розгляду беззаперечно і факт знаходження ОСОБА_1 у міжнародному розшуку, у світлі такого.

Сама процедура оголошення в міжнародний розшук передбачає залучення Інтерполу.

Так, для цього, слідчий та/або прокурор звертаються до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України (в Україні Національна поліція виступає як Національне центральне бюро Інтерполу). Туди подається запит про публікацію щодо особи так званої «синьої картки», мета якої - встановлення реального місцезнаходження особи. У такому запиті має бути викладена повна та об`єктивна інформація про події та факти щодо розшукуваних осіб.

Далі Департамент міжнародного поліцейського співробітництва вивчає отриманий запит та додані до нього матеріали, а у разі потреби запитує в ініціатора розшуку додаткові відомості. Після цього, згідно з прийнятими Інтерполом правилами, він надсилає запит до Генерального Секретаріату Інтерполу у Францію.

У період, поки Генеральний Секретаріат розглядає запити на публікацію карток, вони тимчасово фіксуються в базі даних Організації. Під час розгляду ці запити можуть бути відображені як публікації (врегульовано ст. 77 Правил Інтерполу щодо обробки інформації). При цьому такі публікації не можна плутати з опублікованими картками. У разі задоволення запиту Генеральний секретаріат Інтерполу надсилає ініціатору звернення повідомлення про публікацію щодо особи «синьої картки» та розпочинає процес встановлення місцезнаходження особи.

Повідомлення щодо оголошення в розшук публікується у вигляді так званої картки (notice) оповіщення, яка може бути не лише інструментом міжнародного розшуку, але й способом обміну інформацією. За загальним правилом, картки не підлягають оприлюдненню, але це можливо виключно за дозволом держави, яка здійснила запит. Отже, більшість карток є непублічними, а решта, яким все ж таки було надано розголосу, розміщуються на офіційному веб-порталі Інтерполу. Залежно від мети розшуку, «картці» (її лівому куту) надається колір. Як вже було зазначено, метою «синьої картки» є встановлення місцезнаходження особи, а от картка з червоним кутом має додаткову та ключову мету - арешт особи для подальшої екстрадиції.

Окремо слід зазначити, що «червоні картки» перед опублікуванням підлягають обов`язковій перевірці Генеральним Секретаріатом Інтерполу. Цим займається Центр командування і координації Генерального Секретаріату, який зобов`язаний перевіряти кожний запит. Якщо у співробітників центру виникають питання щодо законності запиту, вони мають право звернутися до юридичного управління.

У разі успішного встановлення місцезнаходження особи за «синьою карткою» Генеральний Секретаріат Інтерполу надсилає відповідному слідчому органу в Україні відомості щодо місцезнаходження особи. Лише після цього слідчий або прокурор мають підстави звернутися із запитом про міжнародну правову допомогу до Генеральної прокуратури України. В такому запиті необхідно чітко вказати назву правоохоронного органу іноземної країни, якій доручається вручити особі виклики до слідчого органу України, а за наявності - повідомлення про підозру.

Лише після дотримання такої процедури за особою офіційно буде визначено статус підозрюваного у кримінальному провадженні. У разі ігнорування такою особою викликів слідчий орган матиме всі підстави для звернення до Генерального Секретаріату Інтерполу із запитом про публікацію щодо особи «червоної картки» (для затримання як особи, яка ухиляється від кримінальної відповідальності, з подальшою можливістю її екстрадиції).

Аналіз процедури публікації карток оповіщення каналами Інтерполу чітко показує, що статус «оголошеної в міжнародний розшук» особа набуває лише після публікації щодо неї картки оповіщення червоного кольору. Публікація картки оповіщення синього кольору передбачає лише встановлення місцезнаходження та додаткової інформації щодо будь-якої особи, яка стосується кримінального провадження, тобто навіть щодо потерпілого чи свідка, яких у такому випадку не можна вважати оголошеними в міжнародний розшук.

При цьому ,слідчий суддя відімчає, що факт оголошення особи в міжнародний розшук є обов`язковою умовою для застосування до неї запобіжного заходу тримання під вартою та затримання з метою приводу для обрання щодо неї запобіжного заходу.

Для отримання ухвали з дозволом на такий запобіжний захід наявність статусу «оголошеної в міжнародний розшук» заявники доводять копію рішення слідчого про розшук.

Така позиція заявників некоректна не лише з логічної, але й з юридичної позиції. Згідно з абз. 7 п. 6 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №511?550/0/4?13 від 04.04.2013 р. «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», факт перебування підозрюваного, обвинуваченого в міжнародному розшуку підтверджується відповідними відомостями, серед яких названо довідку, витяг із бази даних Інтерполу.

Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми права відображено й, для прикладу, в ухвалі Київського апеляційного суду від 19.12.2018 у справі №757/38367/18?к (11?сс/824/1954/2018), де судом апеляційної інстанції, крім іншого, зазначено: «крім того, колегія суддів зважає і на доводи апелянта щодо відсутності належних доказів про знаходження особи у міжнародному розшуку, а посилання слідчого та суду першої інстанції про оголошення останнього у такий розшук недоведеними, оскільки згідно наданих матеріалів провадження належних доказів (повідомлення безпосередньо з Інтерполу) про знаходження у міжнародному розшуку вони не містять».

Розглядаючи апеляційну скаргу щодо аналогічних обставин, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва в ухвалі від 27.03.2018 у справі №757/1696/18?к, серед іншого, зазначила, що «…станом на 18.01.2018 особа каналами Інтерполу не розшукується та в обліках Секретаріату Інтерполу не значиться», що потягло за собоюне можливість констатації факту наявності у особи статусу «оголошеної в міжнародний розшук».

Отже, матеріали, якими слідчий орган підтверджує оголошення особи в міжнародний розшук, мають містити повідомлення безпосередньо з Інтерполу, довідки або витягу з його бази даних.

Тим паче, що Правила Інтерполу щодо обробки інформації, які наявні у відкритому доступі на офіційному веб-порталі Інтерполу, чітко регулюють питання моменту оголошення особи у міжнародний розшук у випадках, які зазначено вище. Зокрема, ст. 77 Правил Інтерполу передбачає, що отримання запитів від Національних бюро Інтерполу та прийняття їх до розгляду не означає автоматичну видачу картки щодо конкретної особи, а відомості про прийняття запитів до розгляду не можна плутати з реальним оголошенням особи у розшук.

Водночас, оскільки розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без участі особи, щодо якої відбувається такий розгляд, можливо лише за наявності доказів оголошення її в міжнародний розшук, єдиним доказом такого оголошення є публікація щодо неї картки оповіщення червоного кольору.

В цьому випадку чинний Кримінальний процесуальний кодекс України містить колізію з Правилами Інтерполу стосовно обробки інформації, оскільки для публікації щодо особи «червоної картки» до Комісії з контролю файлів необхідно направити, серед іншого, рішення слідчого судді про обрання щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. При цьому розглядати клопотання про обрання такого запобіжного заходу без участі особи слідчий суддя має право лише після публікації щодо особи тієї ж «червоної картки».

Щодо ризиків, слідчий суддя зауважує таке.

Частиною 1 статті 177 КПК України регламентовано, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

У рішенні у справі «Лабіта проти Італії» (2000 р.) ЄСПЛ зазначив, що небезпека чинення тиску на свідків та ризик фальсифікації доказів могли виступати юридичними підставами обрання до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Проте правоохоронні органи не вказали жодного факту, який міг би довести, що зазначені підстави справді існували.

У цій справі сторона обвинувачення також указала про наявність ризиків, однак не надала до клопотання жодного документу, як доказу, який би підтверджував цей факт (наявність ризиків).

Так, для прикладу, про намір переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду можуть свідчити такі дані, як придбання проїзних документів, зняття з різного роду реєстраційних обліків, раптове зникнення та/або звільнення з роботи, розпродаж майна тощо.

Про те, що особа може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити те, у якому підозрюється, обвинувачується, може свідчити наявність інформації, отриманої в результаті проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій про вчинення особою протиправної діяльності (підготовку до вчинення кримінального правопорушення, придбання предметів для вчинення злочинної діяльності), наявність попередніх судимостей, зв`язки з антигромадськими елементами, надходження до правоохоронних органів заяв та повідомлень про те, що особа здійснює підготовку до нового кримінального правопорушення.

Також, слідчий суддя сприймає, як не переконливі, та такі, що не заслуговують на увагу, доводи сторони обвинувачення в частині аргументації ризиків передбачених ст. 177 КПК України, у цьому провадженні, адже враховуючи позицію ЄСПЛ в частині того, що наявність певного ризику/ризиків, зокрема ризику втечі, має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova (Бекчиєв проти Молдови), Panchenko v. Russia (Панченко проти Росії))вважає, у даному конкретному випадку доводи з цього питання не обґрунтованими, оскільки вони належним чином неумотивовані слідчим, прокурором та не підтверджуються наявними матеріалами.

Тим паче, що під час розгляду даного звернення, зокрема з пояснень сторони захисту, установлено, що ОСОБА_1 перебуває КНП «ЦПМСД № 2» Подільського району м. Києва, а ухвала слідчого судді від 14.0.62019 про дозвіл на затримання є чинною, тож є дивним повденіка сторонни обвинувачення за таких осбавин, так як не можливо узагалі пояснити причини ігнорування судвого рішення від указаної дати та його не виконання, зокрема, не забепечення прибуття за ним у це судове засідання ОСОБА_1 .

Відомості про особу підозрюваного з числа передбачених ст. 178 КПК України самі по собі без установлення, як дійсних, обставин регламентованих п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, не можуть бути підставою для застосування до нього запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Дані визначені п.п. 1-3 ч. 3 ст. 132 КПК України не є дійсними так, як не було встановлено наявність передумов регламентованих п.п. 1-2 ч. 1 ст. 194 того ж Кодексу.

Тим самим заявники указавши низку тверджень (наявність обґрунтованої підозри, ризиків) не зміг довести ці твердження з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Адже у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом розгляду, крім того, що висунуте ним.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність тримання під вартою доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію підозрюваного. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку указало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для беззаперечної констатації факту цільності тримання особи під вартою.

У цьому випадку, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків з урахуванням того, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та у такому відстоюванні прав останні є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, в ході судового розгляду, з огляду на те, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, установив, дослідивши надані сторонами докази у порядку ст. 94 КПК України, що клопотання заявника не підлягає задоволенню так як не доведені дані передбачені п.п. 1-2 ч. 1 ст. 194 КПК України.

Враховуючи вище викладене та керуючись вимогами ст.ст. 1-29, 131, 132, 176-178, 182, 183, 193, 194, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя постановив:

у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві Перепеченко Д.Є. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2016 за № 42016101040000209, за ознаками кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 365-2 КК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 15:30 год. 08.07.2019.

Слідчий суддя: О.В. Бірса