Рішення № 82891550, 21.06.2019, Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/6336/18

Провадження № 2/210/636/19

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

"21" червня 2019 р.

Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді: Вікторович Н.Ю.,

за участі секретаря судового засідання: Соколовської Т.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: ОСОБА_2 ,

представника відповідача: Придатченко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради», третя особа, - Первинна профспілкова організація Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» про скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся 14.11.2018 року до суду з вищезгаданим позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» (далі КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» ) №276 від 16 жовтня 2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» щодо його звільнення на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України; визнати незаконним та скасувати наказ КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» №162-к від 01 листопада 2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення», яким його звільнено на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України; поновити його на посаді завідувача травматологічного відділення, лікаря-ортопеда-травматолога КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» з 01 листопада 2018 року; стягнути з КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення рішення із розрахунку середньоденного заробітку 719,48 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 35000,00 грн.

Під час розгляду справи до участі у справі залучено правонаступника відповідача Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» - Комунальне підприємство «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради».

Ухвалою суду від 14.02.2019 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено Первинну профспілкову організацію Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради».

В обґрунтування позову позивач ОСОБА_1 зазначає, що працював завідувачем травматологічного відділення, лікарем-ортопедом-травматологом КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР». Наказом №162-к від 01.11.2018 року його звільнено з посади на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Цього ж дня йому видано трудову книжку з записом щодо причини звільнення. Передумовою звільнення став наказ відповідача №276 від 16.10.2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення», в якому зазначено, що він, позивач, подав графіки обліку робочого часу за жовтень 2018 року з порушенням, включивши до графіку чергування у нічний час працівника з інвалідністю - лікаря-ортопеда-травматолога з надання екстреної медичної допомоги травматологічного відділення ОСОБА_6 , якому у зв`язку з інвалідністю 3 групи встановлена працездатність з обмеженнями, в тому числі протипоказані нічні чергування. В наказі зазначено, що адміністрацією видано розпорядження №83 від 04.10.2018 року, яким його зобов`язано внести зміни до графіку, але станом на 11.10.2018 року зміни до графіку внесено не було. У подальшому на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення на підставі наказу №162-к від 01.11.2018 року. Вважає накази №276 від 16.10.2018 року та №162-к від 01.11.2018 року незаконними та такими, що підлягають скасуванню. Так, розпорядження №83 від 04.10.2018 року не містить приписів, які б зобов`язували його внести зміни до графіку та табелю обліку робочого часу; дисциплінарне стягнення застосовано пізніше, ніж через місяць з моменту виявлення ( графік складено наприкінці вересня 2018 року, дисциплінарне стягнення накладено - 01.11.2018 року); відповідачем накладено два дисциплінарні стягнення за одне й те саме порушення ( наказ №276 від 16.10.2018 р., наказ №162-к від 01.11.2018 р.); накази №276 від 16.10.2018 р. та №162-к від 01.11.2018 р.) винесено без попередньої згоди профспілкової організації. Також, при звільненні порушено гарантії, встановлені п.10.2.5 Колективного договору, яким визначено, що роботодавець не має права звертатися до Профкому з поданням про дачу згоди на розірвання трудового договору з працівником раніше, чим за один місяць до запланованої дати розірвання трудового договору з працівником. Крім того, профспілковим органом відмовлено в згоді на його звільнення, що є підставою для поновлення працівника на роботі. Посадовою інструкцією завідувача травматологічного відділення, лікаря-ортопеда-травматолога КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» визначено, що завідувач травматологічного відділення призначається і звільняється з посади наказом головного лікаря за згодою управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради ( п.1.1 Інструкції) , проте цього положення відповідачем не дотримано. Разом із цим, звільнення є крайнім заходом дисциплінарного стягнення, при накладенні якого відповідачем не враховано тяжкість поступку, відсутність завданої шкоди, яка не могла бути заподіяна за документом, що не погоджений і не набрав законної сили. У зв`язку з порушенням відповідачем при його звільненні чинного законодавства, просить поновити його на посаді та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення рішення. Незаконним звільнення з займаної посади йому завдано моральної шкоди, яка полягає в тому, що він був позбавлений єдиного джерела доходів, не міг утримувати себе та свою родину, перебував у постійному нервовому стані через почуття невпевненості у майбутньому, а також дискредитації його перед колективом лікарів. Ситуація ускладнена тим, що на його утриманні перебувають дружина ОСОБА_4 , яка має інвалідність загального захворювання ( рекомендовані заходи щодо відновлення працездатності - нагляд онколога) та син ОСОБА_5 2005 року народження, який навчається у школі та знаходиться на повному його утриманні. Через постійні хвилювання його стан здоров`я погіршився, моральну шкоду він оцінює в 35000,00 грн.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав позов, обґрунтовуючи обставинами , викладеними в позовній заяві та відповіді на відзив, просив позов задовольнити, зазначив, що у травматологічному відділенні на час його роботи по штатному розпису не вистачало одного лікаря, тому враховуючи навантаження травматологічного відділення, до якого увесь час надходять хворі, він був змушений включити до графіку робочого час чергування у нічний час працівника з інвалідністю - ОСОБА_6 , на що той надавав письмову згоду. Не вважає, що це могло завдати шкоду хворим, оскільки у разі надходження важко хворого викликають завідувача відділенням. Графік робочого часу за жовтень 2018 року йому не повертали, після винесення розпорядження від 04.10.2018 року - ним внесено зміни до графіку. З попередніми дисциплінарними стягненнями щодо нього у вигляді доган не згодний, але на їх оскарження до суду не мав часу, КТС у лікарні відсутня, не зважаючи на те, що неодноразово це питання підіймалося.

Представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 (ордер серії ДП №1686 від 17.12.2018 року) /т.1, а.с.80,81/, в судовому засіданні підтримав позов , просив позов задовольнити, обґрунтовуючи обставинами, викладеними в позовній заяві та відповіді на відзив. Після надходження довідки про середньоденний заробіток позивача надав суду розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада по 21 червня 2019 року , який склав 65243,69 грн.

Представник відповідача Комунального підприємства «Криворізька МЛ №1» Дніпропетровської обласної ради» - Придатченко Ю.В. в судовому засіданні заперечувала проти позову. У відповіді на відзив відповідачем зазначено, що ОСОБА_1 працював на посаді завідувача-лікаря-ортопеда-травматолога травматологічного відділення КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» з 28 вересня 2005 року по 01 листопада 2018 року, звільнений на підставі п.3 ст.40 КЗпП України. Позивачем складено графік обліку робочого часу за жовтень 2018 року з порушенням, включивши до графіку чергування у нічний час працівника з інвалідністю ОСОБА_6 , якому протипоказані нічні чергування. Порушення виявилося в тому, що позивачем допущено до роботи ОСОБА_6 за незатвердженим графіком, а не за невиконання розпорядження №83 від 04.10.2018 року про приведення у відповідність до норм законодавства графіку роботи відділення, як вважає позивач. Позивач від письмових пояснень відмовився, усно пояснив про згоду ОСОБА_6 на роботу у нічний час, проте ним не враховано, що така робота не повинна суперечити медичним рекомендаціям МСЕК. Відповідач звернувся до Голови міського комітету Криворізької міської організації профспілки щодо можливих заходів впливу на порушників законодавства про охорону праці інвалідів, але профспілкою надано відповідь, що вона не зобов`язана надавати адміністрації лікарні рекомендацій щодо дій в подібних ситуаціях і засобів впливу на порушників. Обираючи вид стягнення у вигляді звільнення, відповідач взяв до уваги, що позивач усвідомлював - трудова діяльність лікаря пов`язана з постійною напругою та відповідальністю за життя людей; швидкість реакції та дій, швидкість прийняття рішення є головним фактором життя хворих. Також враховано, що позивач вже притягувався до дисциплінарної відповідальності , в тому числі за аналогічні порушення відносно ОСОБА_6 - 11.12.2017 року , 12.02.2018 року, 03.05.2018 року - йому оголошено «догану». Дисциплінарні стягнення ОСОБА_1 не оскаржувалися. Крім того, при накладенні стягнення враховувався матеріал, який характеризує попередню роботу позивача - численні скарги на позивача від родичів пацієнтів щодо оплати за проведення операцій, неякісної медичної допомоги, відмови у госпіталізації у приймальне відділення, наявність кримінального провадження тощо. Позивачем допущено вихід працівника з інвалідністю в нічну зміну 02.10.-03.10.2018 року за незатвердженим керівництвом графіком роботи; пунктом 2.2 посадової інструкції позивача визначено, що саме завідувач відділення повинен розробляти і затверджувати графік роботи структурного підрозділу, тому покладення цього обов`язку на нього не потребує додаткового наказу; розпорядження головного лікаря від 14.07.2017 року №58 «Про посилення контролю за трудовою дисципліною та обліком робочого часу» прямо забороняє вихід на роботу працівників по незатвердженому графіку та без внесення змін до нього; дисциплінарне стягнення накладено не більше ніж, через місяць, оскільки порушення виявлено 03.10.2018 року під час здачі лікарем ОСОБА_6 нічної зміни; позивач помилково вважає, що його двічі притягнуто до відповідальності, так як наказ від 16.10.2018 року №276 направлено в профспілкову організацію в якості проекту з іншими доданим до подання документами для надання згоди на розірвання трудового договору, наказ не містив дати звільнення, з ним працівник не ознайомлювався, оскільки статус наказу він набув би лише після отримання згоди на розірвання або неотримання згоди у встановлений строк або отримання необґрунтованої згоди; з наказом від 01.11.2018 року про звільнення позивач ознайомився в день звільнення шляхом вручення копії наказу; позивач безпідставно посилається на незастосування відповідачем п.10.2.5 Колективного договору, тому що його застосування в подібних випадках призведе до порушення строків накладення дисциплінарного стягнення, враховуючи 15-денний строк розгляду профспілкою подання та 3-денний строк на повідомлення результатів. Безпідставними також вважає посилання на порушення порядку звільнення щодо неотримання згоди управління охорони здоров`я виконкому Криворізької міської ради відповідно до п.1.1 посадової інструкції позивача, оскільки після зміни власника відповідача, яким стала Дніпропетровська обласна рада, заклад вийшов із-під юрисдикції УОЗ виконкому Криворізької міської ради. Пункт 1.1 посадової інструкції суперечить Статуту закладу, яким передбачено погодження з департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської облдержадміністрації лише при призначенні та звільненні заступників керівника. Постанову позачергового засідання профспілкового комітету з відмовою в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем вважає обґрунтованою надуманими обставинами, перекрученими фактами і неправильним застосуванням чинного законодавства. До того ж, збори ППО проведено за відсутності кворуму, позивача введено до членів ПК ППО «заднім числом» з метою ускладнення процедури звільнення за ініціативою роботодавця ( ані протоколу зборів ППО , на якому ОСОБА_6 обрано членом ПК ППО, ані інших доказів правомірності дій закладу відповідача не надано) тощо. Просила у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

У відповіді на відзив позивач ОСОБА_1 пояснив, що його посадова інструкція, затверджена головним лікарем КЗ «Криворізька МЛ №1»Дніпропетровської обласної Ради» і погоджена із головою профспілки вже під час перебування лікарні під управління Дніпропетровської обласної Ради. Постанова ПК ППО містить вказівки на конкретні порушення вимог законодавства: наказ №276 від 16.10.2018 року складено без попередньої згоди з профспілковою організацією, узгодження таких документів із профспілкою не передбачено законодавством, в порушення п.31 Типових правил наказ про оголошення стягнення йому для ознайомлення не вручено. Крім того, відповідач не звернувся до Криворізького міського комітету профспілки працівників охорони здоров`я, враховуючи, що він, позивач, є виборним членом профспілкової організації лікарні. Доводи про оформлення його виборним членом профспілки «заднім числом» є безпідставними та надуманими. З аналізу документів, складених відповідачем, випливає, що на нього необґрунтовано покладено відповідальність за самовільний вихід на роботу ОСОБА_6 за неузгодженим керівником установи графіком. Згідно з поданням на погодження наказу про звільнення та наказами від 16.10.2018 року та 01.11.2018 року порушення виявилося саме у встановленні ОСОБА_6 зміни у нічний час ( виявлене наприкінці вересня 2018 року) , а тому накладення стягнення відбулося пізніше ніж через місяць в порушення ст.148 КЗпП України. Щодо надання відповідачем наказу №276 від 16.10.2018 року статусу проекту зауважує наступне: в додатках до подання проект наказу зазначено оригіналом; після отримання згоди профспілки проект наказу мав перетворитися в оригінал, як вказує відповідач у відзиві, що суперечить його статусу проекту; в наказі не зазначено, що він є проектом, до того ж наказ має всі необхідні реквізити відповідно до наказу Міністерства юстиції №1000/5 від 18.06.2015 р. «Про затвердження Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях»; проект наказу №276 від 16.10.2018 року скасовано наказом №286/1 від 01.11.2018 року - що свідчить про численні порушення з боку відповідача та бажання їх приховати, а відтак відбулося накладення двох стягнень за одне порушення. Колективний договір підписаний головним лікарем відповідача, норми колективного договору не визнано недійсними, тому твердження про неможливість застосування гарантій є недійсними.

Представник третьої особи - Первинної профспілкової організації Комунального закладу «Криворізька МЛ №1» Дніпропетровської обласної ради» - Ксенчук Д.М. в судовому засіданні присутнім не був, про час та місце розгляду справи повідомлений, просив розглядати справу за його відсутності. Будучи присутнім в судовому засіданні 31.05.209 року проти позову заперечував, пояснив, що розпорядження №83 від 04.10.2018 року не містить приписів, які б зобов`язували ОСОБА_1 внести зміни до графіку та табелю обліку робочого часу, а стосуються старшої медичної сестри. В оскаржуваному наказі зазначено, що працівник самовільно в нічний час за неузгодженим графіком став до роботи, у зв`язку з чим не зрозуміло, яке відношення до такої події має позивач. Крім того, ПК ППО КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» відмовлено адміністрації лікарні у погодженні наказу про звільнення ОСОБА_1 , оскільки звернення з поданням на погодження звільнення разом із наказом про звільнення є порушенням ст.43 КЗпП України, ПК ППО має надавати згоду на звільнення , а не погоджувати наказ. Також, ОСОБА_1 є виборним членом ППО, тому у вирішенні питання його звільнення має приймати участь вищестояща профспілкова організація, що буде відповідати положенням ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Вислухавши думки позивача, представників сторін, третьої особи, вивчивши письмові матеріали справи, оцінивши у сукупності докази, надані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В силу ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Частиною 1 статті 221 КЗпП України визначено, що трудові спори розглядаються: 1) комісіями по трудових спорах; 2) районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами. Такий порядок розгляду трудових спорів, що виникають між працівником і власником або уповноваженим ним органом, застосовується незалежно від форми трудового договору.

В судовому засіданні встановлено, що Комунальний заклад «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» заснований на спільній власності територіальних громад селищ, міст Дніпропетровської області та перебуває в управлінні Дніпропетровської обласної ради (далі - Орган управління майном), ідентифікаційний код 23928934 , місцезнаходження: просп . Олександра Поля, 2, м. Дніпропетровськ, 49004 , Україна. Заклад є установою охорони здоров`я населення, що діє на підставі Конституції України, Основ законодавства України про охорону здоров`я, чинного законодавства України, рішень Органу управління майно розпоряджень голови Дніпропетровської обласної ради та цього Статуту. Організаційно-методичне керівництво роботою Закладу з питань надання лікувально-профілактичної допомоги та забезпечення санітари епідемічного благополуччя здійснюється департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації. Найменування закладу - Комунальний заклад «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» , скорочене - КЗ «Криворізька МЛ №1»ДОР», місцезнаходження закладу: вул.Святогеоргіївська, 8а, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50007, України ( т.1, а.с.48 зворот).

Рішенням Дніпропетровської обласної ради Сьомого скликання ХІІІ сесії щодо «Питання діяльності окремих обласних комунальних підприємств та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області» №342-13/VІІ від 22.06.2018 року реорганізовано Комунальний заклад «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» шляхом перетворення в Комунальне підприємство «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» ( т.1, а.с.54), дата державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 20.02.2019 року (т.2, а.с.131,134).

Відповідно до п.1.3 Статуту Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» - підприємство є правонаступником усіх майнових і немайнових прав та обов`язків Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» (т.2, а.с.132).

У КЗ «Криворізька МЛ №1» Дніпропетровської обласної ради» діє Первинна профспілкова організація Комунального закладу «Криворізька МЛ №1» Дніпропетровської обласної ради», членом якої є ОСОБА_6 .

Позивач ОСОБА_1 працював на посаді завідувача-лікаря-ортопеда-травматолога травматологічного відділення КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» з 28 вересня 2005 року по 01 листопада 2018 року. Звільнений з посади на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, що підтверджується записом в трудовій книжці (т.1, а.с.25-29).

Згідно з Посадовою інструкцією завідувача травматологічного відділення лікаря-ортопеда-травматолога КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР», затвердженої головним лікарем відповідача 25.12.2013 року, позивач зобов`язаний, зокрема, здійснювати керівництво структурним підрозділом медичного закладу відповідно до чинного законодавства (п.2.1.), розробляти та затверджувати графік роботи співробітників підрозділу (п.2.12), створювати належні виробничі умови, забезпечувати додержання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону праці (п.2.13), виконувати усні та письмові розпорядження головного лікаря (п.2.19) (т.1, а.с.55,56).

Так, згідно з наказом КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» №276 від 16 жовтня 2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» в.о. головного лікаря ОСОБА_7 наказано: звільнити ОСОБА_1 , завідувача-лікаря-ортопеда-травматолога за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, п.3 ст.40 ЗКпП України; днем звільнення працівника вважати дату надання ПК ППО згоди на звільнення ОСОБА_1 або ненадання відповіді у передбачений законодавством термін; відділу кадрів підготувати для бухгалтерського відділу відомості про використані ОСОБА_1 відпустки та в день звільнення видати трудову книжку і копію даного наказу під особистий підпис. У випадку неможливості або небажання працівника розписатися в отриманні - вчинити передбачені законодавством дії щодо направлення його копії наказу про звільнення та щодо видачу йому трудової книжки; бухгалтерського відділу в день звільнення провести з ним повний розрахунок; канцелярії ознайомити з даним наказом начальника відділу кадрів та головного бухгалтера; даний наказ може бути оскаржений звільненим працівником впродовж трьох місяців з дня ознайомлення до комісії по трудових спорах або до суду у відповідності зі ст.ст.150,225,233 КЗпП України (т.1, а.с.34-37). Наказ підписаний ОСОБА_7 , узгоджено провідним юрисконсультом Придатченко Ю . Підписи голови ПК ППО ОСОБА_9 . щодо узгодження наказу та ОСОБА_1 щодо ознайомлення та отримання екземпляру наказу відсутні.

Того ж дня , КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» звернулася до Голови профспілкового комітету первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» ОСОБА_9 з поданням про розірвання трудового договору ( в порядку п.3 ст.40 ЗКпП України) за вих.№1717 від 16.10.2018 р., в якому зазначено, що ОСОБА_6 лікар-ортопед-травматолог з надання екстреної медичної допомоги травматологічного відділення з 26 квітня 2016 року є працівником з інвалідністю ІІІ групи загального захворювання, МСЕК йому встановлена працездатність з обмеженнями у вигляді протипоказань важкої праці з психоемоційним навантаженням та відповідно до Індивідуальної програми реабілітації інваліда №272 від 27.04.2017 року ОСОБА_6 протипоказана важка фізична праця, нічні чергування, переохолодження, виражені психоемоційні навантаження. Але завідувачем травматологічного відділення - в порушення вимог ст.23 Закону України «Про реабілітацію інвалідів України» та ст.12 Закону України «Про охорону праці», якою визначено можливість залучення працівників з інвалідністю до надурочних робіт і робіт у нічний час лише за їх згодою та за умови, що це не суперечить рекомендаціям медико-соціальної експертної комісії - подано графіки обліку робочого часу за жовтень 2018 року ,узгоджений головою ПК, з неодноразовим чергуванням у нічний час ОСОБА_6 На попередження відділу кадрів щодо внесення змін до графіку і табеля до початку жовтня 2018 року , не відреагував і графіки залишилися неузгодженими. ОСОБА_6 вийшов працювати 03.10.2018 року у нічний час за неузгодженим графіком. В усній формі завідувач відділенням пояснив, що діяв відповідно до п.п.2.12,2.18,4.01 посадової інструкції та зі згоди ОСОБА_6 Адміністрацією закладу видано розпорядження №83 від 04.10.2018 року, яким наказано ОСОБА_1 внести відповідні зміни в графік і табель обліку робочого часу, а саме: встановити робочий час ОСОБА_6 до 22.00 години та з 6.00 години, виключаючи 8 годин нічного часу та терміново надати його на затвердження. Завідувач ОСОБА_1 відмовився підписувати розпорядження, станом на 01.11.2018 року графіки обліку робочого часу залишено без змін. Невиконанням усних та письмових розпоряджень головного лікаря завідувач порушив п.4.11 розділу 4 своєї посадової інструкції. Протягом року до завідувача відділенням застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення у вигляді доган: 15.12.2017 року - за порушення трудової дисципліни - запізнення на робоче місце 11.12.2017 року на 3 год.55 хв.; 12.02.2018 року - тривале порушення трудового законодавства та трудових соціальних гарантій працівників з інвалідністю - залучення до надурочних робіт і робіт у нічний час (аналогічне правопорушення); 03.05.2018 року - неналежний контроль за оформленням медичної документації лікарями відділення. Вказані заходи дисциплінарних стягнень не погашені давністю, не зняті і не скасовані. Працівником належних висновків не зроблено, порушення дисципліни є однотипними. Адміністрація лікарні просить надати згоду на звільнення члена профспілкової організації, завідувача-лікаря-ортопеда-травматолога ОСОБА_1 на підставі п.3 ст.40 ЗКпП України з проведенням повного розрахунку відповідно до чинного законодавства (т.1, а.с.38-41).

Головою ПК ППО КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» надано роз`яснення за вих.№49 від 18.10.2019 року щодо звернення з поданням про розірвання трудового договору на підставі п.3 ст.40 КЗпП України до профспілкового комітету ППО КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» , оскільки голова ПК ППО не правоздатний вирішувати такі питання ( т.1, а.с.162).

Профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» на позачерговому засіданні прийнято постанову №17-17.1 від 30 жовтня 2018 року «Щодо розгляду подання в. о. головного лікаря КЗ «Криворізька міська лікарня № 1» ДОР» на розірвання трудового договору за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з лікарем-ортопедом-травматологом, завідувачем травматологічного відділення ОСОБА_1». Профспілковим комітетом ППО постановлено: відмовити в.о. головного лікаря КЗ «Криворізька міська лікарня № 1» ДОР» в надані дозволу на розірвання трудового договору з лікарем-ортопедом-травматологом. завідувачем травматологічного відділення ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Оскільки 29 травня поточного року ОСОБА_1 обрано членом профспілкового комітету лікарні, відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» адміністрації лікарні необхідно отримати дозвіл Криворізького міського комітету профспілки працівників охорони здоров`я України на розірвання трудового договору з лікарем-ортопедом-травматологом, завідувачем травматологічного відділення ОСОБА_1 на підставі п.3 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Відповідно до ч. 5 п. 15 постанови пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення на роботі (т.1, а.с.42-45).

Наказом КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» №286/1 від 01.11.2018 року - наказ №276 «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» від 16.10.2018 року скасовано та викладено у новій редакції: начальнику відділу кадрів ОСОБА_10 підготувати нову редакцію наказу «Про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» щодо ОСОБА_1 з урахуванням позиції профспілкового комітету, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності та зареєструвати його за номенклатурою справ з кадрових питань. Строк виконання 01.11.2018 року (т.1, а.с.161), наказ зареєстровано в Журналі реєстрації наказів по КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» ( т.2, а.с.128,129).

01 листопада 2018 року згідно з наказом КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» №162-к «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» Головою комісії з реорганізації, в.о. головного лікаря ОСОБА_7 наказано: звільнити ОСОБА_1 , завідувача-лікаря-ортопеда-травматолога травматологічного відділення 01.11.2018 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, п.3 ст.40 ЗКпП України; виплатити грошову компенсацію за 22 дні невикористаної щорічної і додаткової відпустки; відділу кадрів в день звільнення, а саме 01.11.2018 року , який є останнім днем роботи, видати трудову книжку і копію даного наказу під особистий підпис. У випадку неможливості або небажання працівника розписатися в отриманні - вчинити передбачені законодавством дії щодо направлення його копії наказу про звільнення та щодо видачі йому трудової книжки; даний наказ може бути оскаржений звільненим працівником в місячний строк до суду у відповідності до ст.ст.232,233 КЗпП України (т.1, а.с.93,94). Наказ підписаний ОСОБА_7 , узгоджено провідним юрисконсультом Придатченко Ю.

Позивач ОСОБА_1 ознайомлений з наказом №162-к від 01.11.2018 року та отримав екземпляр наказу 01.11.2018 року , що підтверджується його підписом. Того ж дня позивачу видано трудову книжку та проведено розрахунок, що позивачем не оспорюється.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилається на протиправність наказів №276 від 16 жовтня 2018 року та №162-к від 01 листопада 2018 року , допущення відповідачем порушень трудового законодавства, у зв`язку з чим йому спричинено моральну шкоду.

Встановлені статтями 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Звільнення позивача з займаної посади відбулося 01 листопада 2018 року, позовна заява подана до суду 14 листопада 2018 року, тобто в установлений законом строк.

Вирішуючи спір, що виник між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, сприяння у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується тим, що трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.

За правилами ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

У відповідно до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Згідно зі ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Статтею 148 КЗпП України визначено - дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (ст. 149 КЗпП України).

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 і п. 1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями147-1,148,149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Крім того, як роз`яснено у п. 23 наведеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 3 ст. 40 КЗпП України, за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Факт складання позивачем графіку обліку робочого часу за жовтень 2018 року з порушенням, включення до графіку чергування у нічний час працівника з інвалідністю ОСОБА_6 , якому протипоказані нічні чергування та допущення його до роботи за незатвердженим графіком не заперечується сторонами та підтверджується матеріалами справи: рапортом заступника головного лікаря ОСОБА_11 від 03.10.2018 року ( т.1, а.с.95), витягами з журналів госпіталізації та відмов приймального відділення КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» з 02.10.2018 р. по 03.10.2018 р. ( т.1, а.с.96-102), доповідною запискою начальника відділу кадрів ОСОБА_10 від 11.10.2018 р.( т.1, а.с.64), графіком обліку робочого часу травматологічного відділення на жовтень 2018 року ( т.1, а.с.103), довідкою до акту огляду МСЕК ОСОБА_6 ( т.1, а.с.105), Формою індивідуальної програми реабілітації інваліда, що видається МСЕК( т.1, а.с.106,107).

Допущення до роботи у нічний час ОСОБА_6 - виявлено 03.10.2018 року, що вбачається з рапорту заступника головного лікаря ОСОБА_11 від 03.10.2018 року ( т.1, а.с.95),

Від дачі письмових пояснень ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується Актом про відмову надати письмові пояснення та надання усних пояснень від 03.10.2018 року. Завідувач відділенням ОСОБА_1 надав пояснення усно в кабінеті заступника головного лікаря з медичної частини. Завідувач навів пункти з посадової інструкції, за якими він має розробляти та затверджувати графік роботи співробітників структурного підрозділу, здійснювати належну розстановку, використання медичних кадрів, організовувати їх працю, забезпечувати своєчасне підвищення їх кваліфікації; нести відповідальність за стан роботи підрозділу та рівень медичного обслуговування хворих; за організацію, рівень та якість лікувально-профілактичної допомоги населенню у відповідності з діючими стандартами надання ведичної допомоги, протоколами медичної допомоги, сучасними досягненнями медичної науки і техніки (пункти 2.12, 2.18, 4.01 посадової інструкції). Також він зазначив, що праця робітника з інвалідністю у нічні зміни за його згодою не є порушенням законодавства України про працю, а його працівник таку згоду надав. ОСОБА_6 зазначив, що відповідно до КЗпП України він має право працювати і рекомендації МСЕК стосуються його особисто і не стосуються роботодавця ( т.1, а.с.108).

Виконуючим обов`язки головного лікаря ОСОБА_7 видано розпорядження № 83 від 04.10.2018 року , яким визначено: ОСОБА_6 , лікаря-ортопеда-травматолога з надання екстреної медичної допомоги травматологічного відділення не допускати до роботи у зазначені в не підписаному керівником закладу графіку обліку робочого часу травматологічного відділення на жовтень 2018: 4.10 з 22.00 год. по 6. 00 год., 16.10 з 22.00 год. по 6.00 год., 21.10 з 22.00 год. по 6.00 год.; сестрі медичній старшій травматологічного відділення Т.І. Товстоляк внести відповідні зміни в табель обліку робочого часу та надати його на затвердження в.о. головного лікаря; завідувачу травматологічного відділення ОСОБА_1 посилити заходи контролю за використанням робочого часу та умовами праці працівника з інвалідністю ОСОБА_6 згідно рекомендаціям МСЕК; канцелярії лікарні довести розпорядження до відома зазначених у ньому осіб під підпис ( т.1, а.с.109).

Завідуючий травматологічним відділенням ОСОБА_1 прочитав розпорядження головного лікаря від 04.10.2018 р. №83, але підпис про ознайомлення з ним ставити відмовився, що зафіксовано Актом про відмову від підпису про ознайомлення з розпорядженням від 04.10.2018 року ( т.1, а.с.110).

Відповідач наполягає на тому, що причиною звільнення ОСОБА_1 стало саме допущення працівника з інвалідністю ОСОБА_6 до роботи у нічний час за незатвердженим графіком, проте як в наказах №276 від 16 жовтня 2018 року та №162-к від 01 листопада 2018 року зазначено порушення - встановлення ОСОБА_6 зміни у нічний час та допущення його до роботи з 22.00 до 6.00 год. ( т.1, а.с.31,35), у той час як подання до профспілкового комітету містить посилання тільки на порушення - встановлення ОСОБА_6 зміни у нічний час ( т.1, а.с.40). Також, у зазначених документах йдеться про невиконання усних та письмових розпоряджень головного лікаря в порушення п.4.11 розділу 4 посадової інструкції. У тексті спірних наказів зазначено «адміністрацією закладу видано розпорядження №83 від 04.10.2018 року, за яким керівнику травматологічного відділення було наказано внести відповідні зміни в графік і табель обліку робочого часу, а саме встановити робочий час ОСОБА_6 до 22.00 год. та з 6.00 год., виключаючи 8 годин нічного часу та терміново надати його на затвердження» (т.1., а.с.31).

Разом із цим, розпорядження № 83 від 04.10.2018 року містить вказівку - завідувачу травматологічного відділення ОСОБА_1 посилити заходи контролю за використанням робочого часу та умовами праці працівника з інвалідністю ОСОБА_6 згідно рекомендаціям МСЕК. Відомостей щодо виходу ОСОБА_6 у заборонений розпорядженням час - 04 жовтня 2018 року, 16 жовтня 2018 року, 21 жовтня 2018 року - після видачі наказу - суду не надано. Крім того, зазначене розпорядження не містить вказівки завідувачу відділенням внести зміни до графіку робочого часу.

Статтею 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

З урахуванням причини для накладення дисциплінарного стягнення, викладеної в наказі №162-к від 01 листопада 2018 року «встановлення ОСОБА_6 зміни у нічний час та допущення його до роботи з 22.00 до 6.00 год.», відлік часу слід починати з кінця вересня 2018 року «на попередження відділу кадрів щодо внесення змін до графіку і табеля до початку жовтня 2018 року завідувач не відреагував і графіки залишилися неузгодженими» (т.1, а.с.39), а тому строк, встановлений ст.148 КЗпП України відповідачем пропущено.

Також, слід зауважити, що відповідно до п.п.6.7, 6.8 Колективного договору на 2014-2016 рр. між роботодавцем та трудовим колективом (працівниками), який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, конкретний час початку, закінчення роботи і перерви для відпочинку та харчування з окремих підрозділах лікарні встановлено Правилами трудового розпорядку у Додатку №24. У відповідних випадках тривалість щоденної роботи, в тому числі час початку і закінчення щоденної роботи, перерви для відпочинку та приймання їжі, визначається графіками змінності, що затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням із профспілковим органом з дотриманням встановленої тривалості робочого часу за тиждень або інший обліковий період.

Адміністрація відповідача 05.10.2018 року звернулася до голови міського комітету Криворізької організації профспілки працівників охорони здоров`я Кукоби В.П. щодо надання роз`яснень стосовно ситуації що склалася та надання рекомендацій щодо наступних дій в подібних ситуаціях, а також впливу на працівників, що систематично порушують права працівника з інвалідністю (т.1, а.с.111). Головою міського комітету Криворізької організації профспілки працівників охорони здоров`я України Дніпропетровської обласної організації профспілки працівників охорони здоров`я України 02.11.2018 року надано відповідь, що профспілка не зобов`язана надавати «адміністрації лікарні» рекомендації щодо наступних «дій в подібних ситуаціях, а також засобів впливу на працівників, що систематично порушують права працівника з інвалідністю»; незрозуміло, чому графік обліку робочого часу на жовтень по травматологічному відділенню не затверджений, якщо ОСОБА_6 працює лікарем-ортопедом-травматологом з надання екстреної медичної допомоги; голові профспілкового комітету лікарні ОСОБА_9 в усній формі вказано на недопустимість в одноособовій формі погоджувати графіки виходу на роботу працівників лікарні ( т.1, а.с.112).

Отже, затвердження графіку не належить до повноважень позивача , організація обліку виходу на роботу працівників зобов`язаний забезпечити роботодавець ( п.6.12 Колективного договору) ( т.1, а.с.60).

Не заслуговує на увагу посилання відповідача на те, що наказ № 276 від 16 жовтня 2018 року направлено до профспілкової організації в якості проекту з огляду на наступне: у додатку до подання про розірвання трудового договору до ПК ППО лікарні під №13 зазначено «наказ від 16.10.2018 - оригінал» (т.1, а.с.41); наказом КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» №286/1 від 01.11.2018 року скасовано саме наказ, а не проект наказу №276 «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» від 16.10.2018 року (т.1, а.с.161); наказ містить всі необхідні реквізити відповідно до наказу Міністерства юстиції №1000/5 від 18.06.2015 р. «Про затвердження Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» тощо.

Крім того, ч.8 ст.43 КзПП України не передбачено звернення до виборного органу первинної профспілкової організації з проектом наказу про звільнення - власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

З наведеного випливає, що позивача двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення наказом № 276 від 16 жовтня 2018 року, з яким в супереч вимогам ст.149 КЗпП України не ознайомлено позивача , та наказом №162-к від 01 листопада 2018 року.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності ( ст. 43 ч.1-3 КЗпП України).

Відповідач звернувся до Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» з поданням про розірвання трудового договору в порядку ч.3 ст.40 КЗпП України. На підтвердження систематичного характеру порушень відповідачем надано наказ № 382 від 15.12.2017 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» у вигляді догани за відсутність на робочому місці 11.12.2017 року 3 год.55 хв., замість нього на робочому місці перебував ОСОБА_6 , після закінчення робочого часу (т.1, а.с.115-122); наказ №130 від 12.02.2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» у вигляді догани за тривале порушення трудового законодавства та трудових соціальних гарантій працівників з інвалідністю - залучення до надурочних робіт і робіт у нічний час ОСОБА_6 (т.1, а.с.123-132); наказ № 174 від 03.05.2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» у вигляді догани за неналежний контроль за оформленням медичної документації лікарями відділення (т.1, а.с.133-137).

Накази не втратили сили за давністю, не зняті достроково, з дня їх накладення до видання наказу про звільнення минуло не більше року.

Також, відповідачем при обранні дисциплінарного стягнення враховано попередню роботу працівника , яка наведена відповідачем в якості характеризуючого матеріалу - накази щодо накладення дисциплінарних стягнень та скарги на дії позивача - період накладення яких знаходиться поза межами спірного періоду (т.1, а.с.137-160).

Профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» на позачерговому засіданні прийнято постанову №17-17.1 від 30 жовтня 2018 року «Щодо розгляду подання в. о. головного лікаря КЗ «Криворізька міська лікарня № 1» ДОР» на розірвання трудового договору за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з лікарем-ортопедом-травматологом, завідувачем травматологічного відділення ОСОБА_1» , якою відмовлено у задоволенні подання та поставлено під сумнів відповідність законодавству України наказів № 382 від 15.12.2017 року , №130 від 12.02.2018 року, № 174 від 03.05.2018 року. Також постанова містить рекомендацію щодо звернення до Криворізького міського комітету профспілки працівників охорони здоров`я України з метою отримання дозволу на звільнення позивача (т.1, а.с.45).

Так, відповідно до ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Позивач є членом профспілкового комітету лікарні , що підтверджується квитком члену профспілки №284496 ( т.1, а.с.70), протоколом №12 від 29.05.2018 року звітно-виборних зборів первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» , на якому постановлено дообрати в ПК ППО завідуючого травматологічного відділення ОСОБА_1 (т.1, а.с.206), протоколом №13 від 31.05.2018 року звітно-виборних зборів первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» та протоколами засідання профспілкового комітету №14 від 10.08.2018 року та №16 від 17.10.2018 року , на яких серед присутніх зазначено ОСОБА_1 ( т.1, а.с.207,208).

На час розгляду справи в суді доказів незаконного обрання позивача членом профспілкового комітету лікарні та скасування його членства у профспілці суду не надано, а розгляд наданих відповідачем документів на спростування даного факту знаходиться поза межами судового розгляду (т.2, а.с.1-47).

Пунктом 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

З метою отримання дозволу на звільнення позивача протягом 2018 року до Криворізького міського комітету профспілки працівників охорони здоров`я України відповідач не звертався, що підтверджується відповіддю голови міському В.П.Кукоба за вих.№54 від 06.11.2018 року ( т.1, а.с.66).

Крім того, п.1.1 посадової інструкції завідувача травматологічним відділенням, яким визначено, що завідувач травматологічного відділення визначається і звільнюється з посади наказом головного лікаря за згодою управління охорони праці виконкому Криворізької міської ради (т.1, а.с.55).

А у пункті 6.7 Статуту зазначено, що працівники закладу призначаються та звільняються з посади керівником закладу. Заступники керівника закладу призначаються на посаду та звільняються з посади керівником закладу за погодженням з департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської облдержадміністрації (т.1, а.с.52).

Отже, існують розбіжності між положеннями посадової інструкції позивача ( затверджена головним лікарем КЗ «Криворізька МЛ №1»ДОР» 25.12.2013 року) та Статутом КЗ «Криворізька МЛ №1»ДОР (затверджений рішенням Дніпропетровської обласної ради 28.10.2016 року), які створені під час перебування закладу в управлінні Дніпропетровської обласної ради, а відтак суд не може тлумачити не усунуті суперечності між нормативними актами, що регулюють діяльність закладу, на користь відповідача.

Також відповідачем порушено пункт 10.2.5 Колективного договору, яким передбачено, що роботодавець має право розірвати трудовий договір з працівником тільки упродовж місяця з дня отримання згоди Профкому. Роботодавець не має права звертатися до Профкому з поданням про дачу згоди на розірвання трудового договору з працівником раніше, чим за один місяць до запланованої дати розірвання трудового договору з працівником.

Посилання відповідача на неможливість дотримання строків, оскільки дисциплінарне стягнення не може бути запланованим, застосування строків, визначених п.10.2.5 може призвести до порушення строків притягнення працівника до дисциплінарного стягнення - не заслуговують на увагу, оскільки Колективний договір є чинним, підписаний роботодавцем та представником трудового колективу, укладений з метою врегулювання трудових відносин та соціально-економічних інтересів працівників і роботодавця, є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці данні встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновків експертів ; показаннями свідків.

Забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція 1950 року), а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, а Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Суд вважає недоцільним надавати іншим доводам сторін оцінку, оскільки вони є похідними від розглянутих вище і не мають вирішального правового значення. Це відповідає позиції Європейського суду з прав людини, висловленій в п. 23 рішення "Проніна проти України", про те, що "п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення".

Отже, звільнення позивача на підставі п. 3 ст.40 КЗпП України відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, відповідачем при накладенні стягнення не враховано відсутність негативних наслідків правопорушення, що дисциплінарна відповідальність повинна бути співмірною скоєному проступку, а звільнення є крайньою та найсуворішою мірою стягнення, тому суд вважає спірні накази незаконними та таким, що підлягають скасуванню, а позивача слід поновити на посаді завідувача травматологічного відділення, лікаря-ортопеда-травматолога КП «Криворізька МЛ №1» ДОР».

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Згідно довідки, виданої КП «Криворізька МЛ №1» ДОР» №881 від 18.06.2019 року загальна сума доходу, нарахованого ОСОБА_1 за два місяці, передуючи звільненню, становить 15030,13 грн., середньоденний заробіток становить 341,59 грн. ( т.2, а.с.173).

На підставі ч.2 ст. 235 КЗпП та у зв`язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 листопада 2018 року.

Суд погоджується з розрахунком представника позивача, тому в силу вищевказаних вимог закону, слід стягнути з КП «Криворізька МЛ №1» ДОР» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення за період з 02.11.2018 року по 21.06.2019 року в розмірі 65243,69 грн.: 181 (день вимушеного прогулу) х 341,59 грн. (середньоденна заробітна плата).

Що стосується вимог про стягнення з відповідача на користь позивача у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди на загальну суму 35000,00 грн., суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 24 грудня 1999 р. ст. 173-1 виключено, а КЗпП доповнено новою ст. 237-1, яка закріплює загальний обов`язок власника відшкодувати моральну шкоду працівнику в трудових відносинах. Згідно із зазначеною статтею, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Пленум Верховного Суду України своєю постановою від 25 травня 2001 р. № 5 вніс зміни і доповнення до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди". Викладено пункт 13 в новій редакції: "Судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП (набрала чинності 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок з відшкодування моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Умови відшкодування моральної (немайнової) шкоди, передбачені укладеним сторонами контрактом, які погіршують становище працівника порівняно з положеннями ст. 237-1 КЗпП чи іншим законодавством, згідно зі ст. 9 КЗпП є недійсними.

Таким чином, Пленум Верховного Суду роз`яснив і конкретизував, які саме порушення прав працівників у сфері трудових відносин можуть слугувати підставою для позову про відшкодування моральної шкоди і як розуміти зміст моральної шкоди.

Згідно зі ст.23 ЦК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року (зі змінами) «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків ж оточуючими людьми, настанні інших негативних наслідків.

Звертаючись до суду із позовом, позивач посилалася на те, що незаконне звільнення його з посади завідувача травматологічного відділення, лікарем-ортопедом-травматологом КЗ «Криворізька МЛ №1» ДОР» призвело до розладу його життя, адже він, маючи сім`ю, яка фактично знаходилась на його утриманні (малолітній син та дружина, яка має інвалідність через онкозахворювання) (т.1, а.с.67-69) залишився без роботи і заробітної плати, яка була єдиним джерелом його існування, звільнення його з посади з підстав, зазначених у наказі про звільнення дискредитувало його в очах колег. Порушення його прав як працівника призвело до значних моральних страждань, втрати впевненості в завтрашньому дні, побоюваннях взагалі не знайти роботу через обставини звільнення, що призводить до необхідності прикладання додаткових зусиль по організації життя.

Суд вважає, що з урахуванням обставин справи, розмір заявлених позивачем вимог про відшкодування завданої моральної шкоди є обґрунтованим, та позовні вимоги підлягають задоволенню в частині відшкодування завданої моральної шкоди, стягнувши з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 - 20000,00 грн., що буде відповідати тим моральним стражданням і переживанням, які позивач пережила та переносить на теперішній час.

Таким чином, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, та враховуючи те, що обставини, на які посилається позивач, знайшли своє підтвердження в судовому засіданні , суд вважає вимоги позивача обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

На підставі ст.141 ЦПК України з Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» на користь позивача слід стягнути судовий збір у розмірі 704,80 грн.

На підставі вищевикладеного, та керуючись ст.ст. 3, 5-1 , 40, 43, 139, 147, 148, 149, 235,237-1 КЗпП України, ст. 27 Закону України "Про оплату праці", ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» , ст.ст. 4,5,13,76, 77,81,121,141,265, 354 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради», третя особа, - Первинна профспілкова організація Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» про скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» №276 від 16 жовтня 2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення», котрим ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнено на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» №162-к від 01 листопада 2018 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення», котрим ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнено на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді завідувача травматологічного відділення, лікаря-ортопеда-травматолога Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» з 01 листопада 2018 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 65243,69 гривні (шістдесят п`ять тисяч двісті сорок три гривні 69 коп.).

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000,00 гривень (двадцять тисяч гривень 00 коп.).

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судові витрати у розмірі 704,80 гривні (сімсот чотири гривні 80 коп.).

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місяця.

В решті позовних вимог, - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів в порядку, передбаченому статтею 354 ЦПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складено 27 червня 2019 року.

Відомості про учасників справи згідно п.4 ч.5 ст.265 ЦПК України:

- позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 );

- відповідач: Комунальне підприємство «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради», код ЄДРПОУ 01986546, юридична адреса: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Святогеоргіївська, буд.№8а;

- третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1» Дніпропетровської обласної ради», юридична адреса: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Святогеоргіївська, буд.№8а.

Суддя: Н. Ю. Вікторович