Рішення № 82857191, 25.06.2019, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

25.06.2019 Справа № 905/562/19

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., при секретарі судового засідання Поліщук А.І., розглянувши матеріали справи №905/562/19

за позовом Заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро ,

до відповідача 1 Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, м. Вугледар, Донецька область,

до відповідача 2 Комунального підприємства "Благоустрій" Вугледарської міської ради, м. Вугледар, Донецька область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області про визначення переможця переговорної процедури про закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць б/н від 18.01.19 та визнання недійсним договір про закупівлю послуг від 31.01.19 №16.

Представники сторін:

прокурор Алекаєв Ю.В. - за службовим посвідченням №042342 від 29.03.16р.;

від позивача: Бессарабенко Е.В. - представник за довіреністю № 56/25/19-ПС від 24.05.19р.

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився.

Суть справи:

Заступник керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів - Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, м. Вугледар Донецької області та Комунального підприємства «Благоустрій» Вугледарської міської ради, м. Вугледар Донецької області про визнання недійсними рішення про визнання переможця переговорної процедури та укладеного на його підставі договору №16 від 31.01.2019 року на закупівлю послуг щодо благоустрою території м. Вугледара Донецької області за кошти місцевого бюджету на суму 3 600 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення відповідачами Закону України «Про публічні закупівлі», а саме обрання переговорної процедури закупівлі в порушення ст. 35 зазначеного Закону, внаслідок чого було прийнято неправомірне рішення тендерного комітету про визначення переможця переговорної процедури - відповідача-2 та підписано спірний договір про закупівлю послуг.

Обґрунтовуючи порушення інтересів держави, прокурор посилається на загрозу порушення цих інтересів, що полягають у забезпеченні міцного та самодостатнього місцевого самоврядування, забезпечення виконання органами місцевого самоврядування діючого законодавства в сфері закупівель, ефективного використання коштів місцевого бюджету за для недопущення незаконних витрат.

Ухвалою суду від 27 березня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17 квітня 2019 року.

18 квітня 2019 року від відповідача-1 через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву за вих. № 0.1/37-1301/0/8-19 від 15.04.2019р, згідно з яким відповідач проти позову заперечує в повному обсязі з огляду на те, що виходячи зі змісту ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено зобов`язань замовника збирати документи, які свідчать про відсутність конкуренції. Також, відповідач-1, в обґрунтування законності своїх дій посилається на Закон України «Про благоустрій населених пунктів», відповідно до якого органи місцевого самоврядування мають право утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності, що звільняє їх від обов`язку проводити з цього приводу конкурс. Також відповідач-1 зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» (ст. 37) не передбачено зазначеної прокурором підстави для визнання договору про закупівлю нікчемним. Стосовно представництва прокуратури за даною справою відповідач-1 зазначає, що захищати інтереси держави повинен насамперед відповідний суб`єкт владних повноважень, а прокурор може вступати у справу за принципом субсидіарності, тобто, у випадку, коли відповідний суб`єкт не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

13 травня 2019 року на офіційну електронну пошту суду та 16 травня 2019 року через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив від 11.05.2019р. У відповіді на відзив позивач підтримує позовні вимоги та наголошує на відсутності плану використання бюджетних коштів на заходи з благоустрою міста, що містить розподіл бюджетних асигнувань для одержувача коштів відповідача-2, а також зазначає, що рішення відповідача-1 за № 7/38-19 від 21.12.2019р. по суті не може обмежувати в можливості діяльності у сфері послуг з прибирання та підмітання вулиць інших суб`єктів господарювання. Стосовно відсутності оскарження позивачем у встановленій чинним законодавством процедурі, останній посилається на відсутність у нього повноважень на оскарження таких рішень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Як зазначає позивач, відповідно до ч. 3. ст. 8 Закону повноваження щодо оскарження до Антимонопольного комітету мають виключно учасники процедури закупівель та особи, чиї права порушені.

Але, позивач не погоджується з позицією прокурора стосовно неналежного виконання позивачем своїх повноважень в частині нездійснення контрольних заходів та не вжиття заходів до усунення порушень. Позивач посилається на ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року за № 631, відповідно до яких проведення перевірки закупівель можливе за наявності чітко передбачених підстав, кількість яких є вичерпною а також на скорочену чисельність штату східного офісу Держаудитслужби, що унеможливлює забезпечення своєчасного реагування.

14 травня 2019 року від прокурора через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив за вих. № 01-35/1406вих19 від 07.05.2019р., у якому прокурор заперечує проти позиції відповідача, аргументуючи це тим, що виходячи зі змісту Закону України «Про публічні закупівлі» будь-який суб`єкт господарювання, що має відповідні реєстраційні та дозвільні документи - міг би скласти конкуренцію на укладення спірного договору з відповідачем-1.

Ухвалою суду від 29 травня 2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 11 червня 2019 року.

Прокурор та представник позивача у судове засідання з`явилися, у судових дебатах наполягали на задоволенні позовних вимог.

Відповідачі у засідання не з`явились, своїх представників не направили, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Вирішуючи питання щодо процесуальної дієздатності прокурора на позов в межах цієї справи суд зазначає, що згідно з ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту. Зазначена процесуальна норма є відображенням функціональних обов`язків прокуратури, встановлених Законом України «Про прокуратуру», так згідно ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Таким чином, ключовим у визначенні наявності процесуальних прав прокурора на позов є встановлення наявності у спірному питанні «інтересу держави» та фактів відсутності або неефективності захисту таких інтересів.

За змістом рішення Конституційного суду України по справі №1-1/99 від 08 квітня 1999 року державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. В основі інтересів держави є потреба у здійсненні дій, спрямованих зокрема на захист економічної безпеки в державі, а також захист усіх суб`єктів права власності та господарювання. Враховуючи, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає, з посиланням на законодавство, на підставі чого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Держава, за змістом частини 4 статті 13 Конституції України, прийняла на себе зобов`язання, через свої органи, забезпечити захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, встановивши рівність усіх суб`єктів власності перед законом.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади вирішувати питання місцевого управління в межах Конституції і Законів України.

Реалізація цієї гарантії здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином, інтерес держави полягає у забезпеченні міцного та самодостатнього місцевого самоврядування кожної територіальної общини в її територіальних межах. Держава, в свою чергу, гарантує наділення органів місцевого самоврядування певними державними повноваженнями та надає можливість населенню управляти власними справами, спільно приймати рішення та діяти з метою їх реалізації.

Отже, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановив, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету та договору про закупівлю, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідають.

Частиною 1 ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Отже, впевненість прокурора, при поданні позову, у наявності в діях Вугледарської міської ради ознак порушення Закону України «Про публічні закупівлі», на погляд суду, є достатньою підставою для висновку про те, що недосягнення мети Закону та проведення публічної закупівлі із порушенням вимог ст.ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» є загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, чим завдається шкода інтересам територіальної громади у вигляді незаконних витрат.

Таким чином, суд погоджується з позицією прокурора, що у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Положенням про Державну аудиторську службу України, яке зареєстроване постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Проте, як вбачається з пояснень позивача - Східного офісу Державної аудиторської служби України, ним дійсно не проводилися дії щодо реагування на можливе порушення Закону «Про публічні закупівлі» з боку відповідачів з причин навантаження, скороченої чисельності штату юридичної служби, а також за відсутністю звернень щодо перевірки фактів порушень.

Враховуючи викладене, суд вважає, що Волноваською місцевою прокуратурою на підставі ст. 131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» процесуально правомірно подано зазначений позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Вугледарської міської ради «Про створення комунального підприємства з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів» за № 7/5-13 від 29 червня 2016 року створено Комунальне підприємство з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів «Благоустрій» Вугледарської міської ради» та затверджено статут підприємства. Визначено статутний капітал комунального підприємства в розмірі балансової вартості будівель та споруд,що передаються новоствореному підприємству в сумі 2 225 099,20 грн.

Рішенням Вугледарської міської ради «Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради за №7/8-16 від 23 вересня 2016 року Комунальному підприємству «Благоустрій» передано функції з утримання об`єктів благоустрою та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів (п. 1 рішення). П. 2 зазначеного рішення визнано Комунальне підприємство «Благоустрій» підприємством з утримання об`єктів благоустрою комунальної власності у м. Вугледарі та виконавцем послуг з перевезення твердих побутових відходів для всіх категорій споживачів з 1 жовтня 2016 року.

Проте, позивачем до матеріалів справи надана постанова Донецького апеляційного адміністративного суду по справі № 223/564/17 від 20.03.2018 року, з якої вбачається, що керівником Волноваської місцевої прокуратури Донецької області було подано позов до відповідача-1 про визнання незаконними та скасування п. п. 1, 2 рішення від 23.09.2016 року №7/8-16 «Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послу з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради. Позовні вимоги за зазначеною спраою були мотивовані тим, що рішення №7/8-16 «Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послу з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки передача функцій виконавця послуг з вивезення твердих побутових відходів була здійснена Вугледарською міською радою без проведення конкурсу, що суперечить вимогам Законів України «Про місцеве самоврядування», «Про відходи», «Про житлово-комунальні послуги» та інших нормативно-правових актів. Прийняття спірних пунктів рішення призвело та призводить до недопущення конкуренції на цьому ринку внаслідок відсутності можливості інших учасників ринку виборювати право на надання зазначених послуг.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20.03.2018 року позов Керівника Волноваської місцевої прокуратури в Донецькій області до Вугледарської міської ради Донецької області про визнання пунктів рішення незаконним та його скасування задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано п. 1 та п.2 рішення Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 «Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради» в частині передання функцій з надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради. В іншій частині позову відмовлено.

Враховуючі викладене та враховуючи те, що прокуратурою, позивачем та відповідачами не надано доказів скасування рішення №7/8-16 «Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послу з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради» в частині іншій, ніж передача функцій з вивезення твердих побутових відходів, суд приймає до уваги рішення № 7/8-16 та зазначає, що за змістом зазначеного рішення відповідачем - 1 передано відповідачу-2 функції з утримання об`єктів благоустрою комунальної власності у м.Вугледар та визнано відповідача-2 підприємством з утримання зазначених об`єктів.

Рішенням Вугледарської міської ради «Про затвердження міської цільової програми «Організація благоустрою території міста Вугледара на 2019 рік» за №7/38-19 від 21 грудня 2018 року затверджено міську цільову програму «Організація благоустрою території міста Вугледара» на 2019 рік та визначено, що джерелом фінансування міської цільової програми «Організація благоустрою території міста Вугледара» на 2019 рік є міський бюджет в сумі 4 857, 5 тис. грн.

Програмою встановлено, що на балансі та обслуговуванні комунального підприємства «Благоустрій» знаходяться об`єкти благоустрою, що є комунальною власністю територіальної громади. Метою програми є підвищення ефективності та надійності функціонування комунального господарства, поліпшення загального благоустрою міста Вугледар, реалізація комплексу заходів щодо забезпечення утримання в належному санітарно-технічному стані території та покращення естетичного вигляду для створення комфортних умов проживання та відпочинку мешканців та гостей міста Вугледар, покращення якості житлово-комунальних послуг.

Загальний обсяг видатків за програмою, згідно проекту бюджету на 2019 рік, становитиме 4 857, 5 тис. грн., в тому числі на заходи з благоустрою території міста 3 600, 0 тис. грн., в тому числі: на забезпечення утримання в належному технічному стані об`єктів дорожнього господарства - 1 772, 1 тис. грн.; на утримання в належному стані об`єктів, задіяних в прийомі поверхового стоку в дощову каналізацію -245, 3 тис. грн.; на забезпечення благоустрою кладовищ -132, 4 тис. грн.; на збереження та утримання на належному рівні зеленої зони населеного пункту -786, 7 тис. грн.; на забезпечення функціонування мереж зовнішнього освітлення - 280, 3 тис. грн.;на забезпечення санітарної очистки території -383, 2 тис. грн. Фінансування цільової програми здійснюється в межах бюджетних призначень міського бюджету на 2019 рік та заходів, визначених розділом «Реформування і розвиток житлово-комунального господарства» Програми економічного та соціального розвитку міста Вугледар на 2019 рік.

Головним розпорядником бюджетних коштів за цією Програмою є виконавчий комітет Вугледарської міської ради. Виконавцем Програми та одержувачем бюджетних коштів визначено комунальне підприємство «Благоустрій» Вугледарської міської ради.

Як вбачається з повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за № UA-2019-01-18-003133-c, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozorro», замовником є Виконавчий комітет Вугледарської міської ради. Предметом зазначеної закупівлі є послуги з прибирання та підмітання вулиць ДК 021:2015:90610000-6. Послуги надаються у період з 18 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року. Учасником, з яким проведено переговори КП «Благоустрій Вугледарської міської ради. Ціна пропозиції 3 600 000,00 грн.

Обґрунтовуючи застосування переговорної процедури у повідомленні зазначено , що процедура застосовується у зв`язку з відсутністю конкуренції у розумінні п. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Крім того, замовник посилається на ч. 1 ст. 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», відповідно до якого місцеві органи самоврядування забезпечують організацію благоустрою населених пунктів відповідно до повноважень, встановлених законом, зокрема, ст. 15 Закону, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності. У разі відсутності таких підприємств органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень визначають на конкурсних засадах відповідно до закону балансоутримувачів таких об`єктів. Застосування зазначених статей Закону замовник обґрунтовує прийняттям рішення Вугледарської міської ради №7/5-13 від 29.06.2016р. «Про створення комунального підприємства з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів», якому Рішенням Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 року «Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному комунальному підприємству «Благоустрій» Вугледарської міської ради» передано функції з утримання об`єктів благоустрою та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів. На виконання ч. 3, ст. 15, ч. 3 ст. 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» прийнято рішення Вугледарської міської ради за № 7/38-19 від 21.12.2019р. «Про затвердження міської цільової програми «Організація благоустрою міста Вугледара» на 2019 рік», відповідно до якого затверджено заходи з утримання об`єктів благоустрою міста, що є комунальною власністю територіальної громади та утримуються на балансі Комунального підприємства «Благоустрій», і фінансування яких здійснюватиметься з місцевого бюджету. Також замовник у повідомлені послався на п.25 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі», якою визначено , що спеціальні та ексклюзивні права це є права, які надані в межах повноважень органом державної влади та місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акту або акту індивідуальної дії , що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом про закупівлі, однією чи кількома особами.

Виходячи з вищенаведеного, замовник дійшов висновку, що у зв`язку із наданням Вугледарською міською радою Комунальному підприємству «Благоустрій» спеціальних прав у сфері утримання об`єктів благоустрою міста та передачею на баланс підприємства усіх об`єктів благоустрою комунальної форми власності міста, враховуючи відсутність конкуренції з технічних причин, тендерним комітетом виконавчого комітету Вугледарської міської ради прийнято рішення про застосування переговорної процедури щодо закупівлі послуг з благоустрою території.

Проаналізувавши зміст повідомлення, суд зазначає, що він відповідає вимогам Наказу міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490 в редакції, чинній на час повідомлення.

Згідно рішення тендерного комітету відповідача-1 від 18.01.2019 року визначено переможця переговорної процедури - відповідача -2.

За результатами проведення переговорної процедури закупівлі 31 січня 2019 року між Комунальним підприємством «Благоустрій» (далі - виконавець) та виконавчим комітетом Вугледарської міської ради (далі - замовник) укладено договір про закупівлю послуг щодо благоустрою території м. Вугледар Донецької області № 16 (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з прибирання та підмітання вулиць ДК 021:2015:90610000-6 території міста Вугледар Донецької області (згідно додатку №1) у відповідності до діючих норм і стандартів, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги. Вартість послуг становить 3 600 000, 00 грн. з урахуванням 20% ПДВ. (п. 2.1. договору). П. 3.2. договору місцем надання послуг визначено територію міста Вугледар Донецької області. Згідно додатку до договору перелік послуг складається із розділів, передбачених Цільовою програмою, затвердженою рішення відповідача № 7/38-19, а саме:

1. Забезпечення санітарної очистки території -383,2 тис. грн. (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

2. Забезпечення функціонування мереж зовнішнього освітлення -280, 3 тис. грн. (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

3. Збереження та утримання на належному рівні зеленої зони населеного пункту та поліпшення його екологічних умов -786, 7 тис. грн. із розшифруванням найменування робіт та витрат).

4. Забезпечення кладовищ -132,4 тис. грн. (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

5. Забезпечення утримання в належному технічному стані об`єктів дорожнього господарства -1772,1 тис. грн. (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

6. Утримання в належному стані об`єктів, задіяних в прийомі поверхового стоку в дощову каналізацію -245, 3 тис. грн. ( із розшифруванням найменування робіт та витрат).

Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2019 року включно, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Договір та додатки до нього складені, підписані та скріплені печатками сторонами без зауважень.

31.01.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozorro» оприлюднена інформація - звіт про результати проведення процедури закупівлі, в якій зазначено про укладання 31.01.2019 року договору та додана копія договору № 16 від 31.01.2019 року.

Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначена систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад ґрунтуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. (ст. 17 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»)

Створені органами місцевого самоврядування юридичні особи знаходяться під контролем засновника, який полягає у встановлені порядку та підконтрольному використанні прибутків підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад; заслуховувані звітів про роботу керівників підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад (ст. 29 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Статтею 78 ГК України визначений правовий статус комунальних підприємств, встановлені ефективні важелі та механізми контролю за їх фінансовою діяльністю, доступністю до інформації про їх діяльність, яка розміщується на їх власних веб-сторінках (веб-сайті) або на офіційному веб-сайті суб`єкта управління об`єктами комунальної власності, що здійснює функції з управління підприємством, у строки та в порядку, визначені рішенням відповідної місцевої ради. Доступ до таких веб-сторінок та веб-сайтів є цілодобовим і безоплатним. В обсяг цієї інформації входить квартальна, річна фінансова звітність комунального унітарного підприємства за останні три роки, включаючи (за наявності) видатки на виконання некомерційних цілей державної політики та джерела їх фінансування; аудиторські висновки щодо річної фінансової звітності комунального унітарного підприємства за останні три роки, якщо аудит проводився відповідно до вимоги закону або за рішенням наглядової ради комунального унітарного підприємства (у разі її утворення) або суб`єкта управління об`єктами комунальної власності, що здійснює функції з управління підприємством, відомості про договори, учасником яких є комунальне унітарне підприємство, інформація про які підлягає оприлюдненню відповідно до Закону України «Про відкритість використання публічних коштів».

За приписами ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, організація благоустрою населених пунктів та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів.

Ст. 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено поняття благоустрою населених пунктів як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Пунктами 1, 4 ст. 10 Закону «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; створення у разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб) та визначення на конкурсних засадах підприємств, установ, організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.

Згідно з ч. 1 ст. 15 вказаного Закону органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності. У разі відсутності таких підприємств органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень визначають на конкурсних засадах відповідно до закону балансоутримувачів таких об`єктів. Балансоутримувач забезпечує належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації.

Частиною 3 встановлено, що орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об`єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів. Орган державної влади та орган місцевого самоврядування, підприємство та балансоутримувач несуть відповідальність за виконання затверджених заходів у повному обсязі.

Утримання об`єктів благоустрою, відповідно до Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом № 154 від 23.09.2003 року Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства, полягає у регулярному проведенні заходів щодо запобігання передчасному зносу об`єктів, забезпечення нормальних умов їх функціонування, створенні сприятливих умов пересування для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення. Номенклатуру робіт з утримання об`єктів міського благоустрою наведено в додатку 5 до зазначеного порядку. Проаналізувавши зміст наведених у додатку 5 робіт, суд зазначає, що роботи, визначені в цільової програмі «Організація благоустрою міста Вугледара» на 2019 рік», в договорі № 16 від 31.01.2019 року та цільове призначення, яке покладено в основу створення КП «Благоустрій», відповідають ознакам утримання об`єктів благоустрою у населених пунктах.

Таким чином, запроваджені ст. 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» процедури визначення суб`єкта, який забезпечить утримання об`єктів благоустрою можуть бути: поза конкурсними, якщо органи місцевого самоврядування утворили підприємство для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності; конкурсними, коли таки підприємства не створені.

Як зазначалося вище,на виконання приписів п. 1, 4 ст. 10, ч. 1 ст. 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» рішенням Вугледарської міської ради від 29 червня 2016 року за №7/5-13 створено КП «Благоустрій», якому Рішенням Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 року передано функції з утримання об`єктів благоустрою.

Враховуючи приписи ст. 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», суд зазначає, що зі створенням Комунального підприємства «Благоустрій» Вугледарської міської ради» та делегуванням йому функцій з утримання об`єктів благоустрою, відповідач нівелював питання проведення конкурсних заходів для визначення особи, яка забезпечить таке утримання.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Враховуючи, що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200 000, 00 грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі п.1 ч.1 ст.2 Закону.

П. 9 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону встановлено, що замовниками у даних правовідносинах можуть виступати, зокрема, органи місцевого самоврядування.

За змістом ч. 7 ст. 2 зазначеного Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Таким чином, незалежно від створення підприємства, в порядку Закону України «Про благоустрій населених пунктів», проведення процедур , визначених Законом «Про публічні закупівлі» є обов`язковим для відповідачів.

За приписами ч.1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до роздруківки з офіційного веб-порталу «Prozorro», наявної в матеріалах справи, відповідачем-1 було застосовано переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч.1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідач-1 в обґрунтування переговорної процедури посилається на п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону, відповідно до якої зазначена процедура використовується у тому числі у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Прокурор у свою чергу, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на наказ Мінекономрозвитку від 22 березня 2016 року за № 490, відповідно до п. 14 якого у формі повідомлення про намір укласти договір повинно бути відповідне обґрунтування застосування переговорної процедури із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Проте, проаналізувавши зміст вимог ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої наказом № 490 від 22.03.2016 року, суд не вбачає порушень, оскільки відповідачем у п. 14 наведені чіткі підстави для застосування переговорної процедури із посиланням на норми Законів України «Про публічні закупівлі», власних рішень № 7/5-13 від 29.06.2016р., № 7/8-16 від 23.09.2016р., № 7/38-19 від 21.12.2018р.

Суд також зазначає, що делегування відповідачем -1 прав та обов`язків щодо утримання об`єктів благоустрою, в порядку ст. 15 Закону «Про благоустрій населених пунктів», правомірно тягне за собою встановлення особливого статусу для відповідача - 2 як володаря спеціальних та ексклюзивних прав у сфері утримання об`єктів благоустрою, наданих в межах повноважень органом місцевого самоврядування (відповідачем 1) на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії (рішень Вугледарської міської ради № 7/5-13 від 29.06.2016р., № 7/8-16 від 23.09.2016р., № 7/38-19 від 21.12.2018р.), що обмежують провадження діяльності у сфері благоустрою іншим особам, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Такий статус породжує для відповідача-2 такі ж самі обов`язки , які встановлені Законом України «Про публічні закупівля» для розпорядників, одержувачів бюджетних коштів - замовників у процедурах закупівель, на відмінність від переможців при застосуванні конкурсних процедур (п.п.9, 25 ст. 2 Закону). Тобто, використання відповідачем-2 отриманих в межах спірного договору коштів буде знаходитися під режимом Законів України «Про публічні закупівлі», «Про відкритість використання публічних коштів», ст. 78 ГК України із обов`язковим застосуванням процедур закупівель та повного детального публічного звіту щодо такого використання.

Таким чином, суд звертає увагу, що процедури створення та діяльності комунальних підприємств, передбачені ст. 78 ГК України, п. п. 9, 25 ст. 2 Законів «Про публічні закупівлі», «Про місцеве самоврядування», «Про благоустрій населених пунктів» забезпечують повну прозорість, контроль та відповідальність за цільовим, ефективним використанням бюджетних коштів з боку комунальних підприємств.

Тобто, надання бюджетних коштів в межах цільової програмами комунальному підприємству перекладає на останнього обов`язок щодо забезпечення ефективного та прозорого їх використання, у тому числі із застосуванням процедур закупівель.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. (ст. 79 ГПК України)

Суд, оцінивши докази, надані сторонами під час розгляду справи, дійшов висновку про те, що відповідач-1, в межах своїх повноважень, визначених Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про благоустрій населених пунктів», правомірно створив підприємство для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності та делегував йому відповідні повноваження.

В умовах відсутності доказів визнання незаконними рішень Вугледарської міської ради № 7/5-13 від 29.06.2016р., № 7/8-16 від 23.09.2016р., № 7/38-19 від 21.12.2018р., якими створено КП «Благоустрій», делеговані останньому функції з утримання об`єктів благоустрою та визначення його виконавцем програми «Організація благоустрою території міста Вугледара на 2019 рік» та одержувачем бюджетних коштів для зазначених цілій, суд вважає правомірним застосування відповідачем переговорної процедури закупівлі.

Кореспонденція ч. 1 ст. 20 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою встановлено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом, із ст. 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», забеспечує висновок про те що відповідач-1, дотримуючись вимог чинного законодавства, та, не виходячи за межи повноважень, визначив відповідача-2 у якості суб`єкту, що забезпечує утримання об`єктів благоустрою на території міста Вукгледар.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у визнанні недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Вугледарської міської ради про визначення переможця переговорної процедури КП «Благоустрій» Вугледарської міської ради про закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць № б\н від 18.01.2019р. та визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 31.01.2019р. № 16, укладеного між виконавчим комітетом Вугледарської міської ради та Комунальним підприємством «Благоустрій» Вугледарської міської ради на закупівлю послуг щодо благоустрою території міста Вугледара Донецької області за кошти місцевого бюджету на суму 3 600 000, 00 грн. з підстав, зазначених прокурором у позовній заяві.

Проте, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пункту «Інформація про предмет закупівлі» у роздруківці з офіційного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozorro» за № UA-2019-01-18-003133-c предметом закупівлі виступають послуги з прибирання та підмітання вулиць (ДК 021:2015:90610000-6).

У п. 1.1. спірного договору також зазначено, що виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з прибирання та підмітання вулиць за ДК 021:2015:90610000-6 згідно Додатку № 1.

У додатку № 1 визначено наступні групи послуг, що надаються відповідачем-2, а саме: забезпечення санітарної очистки території, забезпечення функціонування мереж зовнішнього освітлення, збереження та утримання на належному рівні зеленої зони населеного пункту та поліпшення його екологічних умов, забезпечення кладовищ, забезпечення утримання в належному стані об`єктів дорожнього господарства, утримання в належному стані об`єктів, задіяних в прийомі поверхневого стоку в дощову каналізацію.

Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за № 1749 від 23 грудня 2015 року затверджено національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник», який призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

З вищенаведеного можна зробити висновок, що даний перелік товарів та послуг існує у тому числі задля більш чіткого та зрозумілого розуміння предмету закупівлі між сторонами.

У зазначеному класифікаторі визначена послуга «Прибирання та підмітання вулиць» за ДК 021:2015:90610000-6.

Проте, інші послуги, які зазначені в Додатку № 1 до спірного договору, мають інші кодування та не входять до складу послуги «Прибирання та підмітання вулиць». Так послуги, які в додатку № 1 зазначені як «Забезпечення функціонування мереж зовнішнього освітлення» входять до складу групи послуг за ДК 50000000-0 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування», яка включає в себе послуги з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів за ДК 50232000-0. Окрема група послуг, визначених у п. 4 Додатку № 1 до спірного договору під назвою «Забезпечення кладовищ», яка, у свою чергу, також має окремий ДК 98371110-8 та стосується групи послуг під назвою «Інші громадські, соціальні та особисті послуги за ДК 98000000-3.

Щодо групи послуг (п. 3 Додатку) «Збереження і утримання на належному рівні зеленої зони населеного пункту та поліпшення його екологічних умов», суд зазначає що такі послуги за змістом класифікатора «Послуги у сфері сільського господарства, лісівництва, рослинництва, водного господарства та бджільництва» мають кодування ДК 77000000-0, яке, у свою чергу, включає в себе такі послуги, як «Послуги з видалення дерев» за ДК 77211300-5, «Послуги з догляду за деревами» за ДК 77211500-7, «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» за ДК 77310000-6.

Оцінюючи з цієї точки зору договір про закупівлю від 31.01.2019 року, суд зазначає, що підстави для визнання нікчемним договору про закупівлю визначені у ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі». Проаналізувавши зазначені підстави, суд враховує, що укладання договору про закупівлю із визначенням послуг, які не були заявлені у повідомленні про намір укласти договір, не тягнуть за собою нікчемність договору.

У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемні) або якщо він не визнаний судом недійсним (оспорюванні).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У відповідності до ст. 162 ГПК України, основною ознакою позову є визначення правових підстав, на яких ґрунтується вимога. Процесуальне законодавство допускає заміну підстав позову, проте у даному випадку заявлені прокурором правові підстави ним не змінювалися, та, в ході розгляду справи, питання щодо визнання недійсним договору про закупівлю № 16 з інших підстав ніж з підстав обрання процедури закупівлі не ставилося.

У межах розгляду цієї справи, в умовах відсутності заперечень з боку сторін та інших заінтересованих осіб щодо дійсності договору закупівлі № 16 від 31.01.2019 року з інших підстав, крім порушення у виборі застосованої процедури, а саме переговорної, позбавляє суд процесуальної та матеріальної можливості надавати оцінку договору з точки зору інших підстав, які впливають на його дійсність, оскільки досліджувати його недійсність можливе тільки за ініціативою обмеженого кола осіб в межах їх спору щодо визнання недійсним правочину з чітко визначених підстав, встановлених законом (ст. 215 ЦК України).

Така позиція суду збігається з позицією Верховного суду у складі Касаційного господарського суду, викладеної у п. 38 постанови від 19.06.2019 року у справі № 904/7071/17.

Враховуючі попередній висновок суду щодо правомірності обрання відповідачами процедури закупівлі шляхом переговорів, виходячи з презумпції правомірності правочину, суд приймає його як правомірний та зазначає про відмову в задоволені позову в частині визнання договору про закупівлю недійсним.

У відповідності до ст. 129 ГПК України, судові витрати залишаються за заявником.

Керуючись ст.ст.12, 13, 74, 76, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів - Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, м. Вугледар Донецької області та Комунального підприємства «Благоустрій» Вугледарської міської ради, м. Вугледар Донецької області про визнання недійсними рішення про визнання переможця переговорної процедури та укладеного на його підставі договору №16 від 31.01.2019 про закупівлю послуг щодо благоустрою території м. Вугледара Донецької області за кошти місцевого бюджету на суму 3 600 000,00 грн. - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням приписів перехідних положень.

Суддя П.В. Демідова

Повний текст рішення складено та підписано 05.07.2019р.

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).