Рішення № 82772319, 25.06.2019, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2019 Справа № 917/390/19

м. Полтава

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю “Край-МК..”, вул. Хотинська, 6, м. Дніпро, 49035

до Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, вул. Миру, 63, с. Лісне, Кобеляцький район, Полтавська область, 39234

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1. Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, вул. Митрополита В.Липківського, 45, м. Київ, 03680

2. Державне підприємство “Прозорро”, вул. Бульварно-Кудрявська, 22, м. Київ, 01601

про 1) визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, оформленого протоколом № 45 від 21.02.2019 року;

2) визнання укладеним договору на закупівлю товарів між Кобеляцьким психоневрологічним будинком-інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю “Край-МК..”,

Суддя Пушко І.І.

Секретар судового засідання Квіта О.Т.

Представники:

Від позивача: Тропіна О.М., дов. від 03.08.2018 року

Від відповідача: Онищенко М.С., директор.

Від третьої особи1: не з`явився.

Від третьої особи2: не з`явився.

Відповідно до ч. 6 ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено про дату складення повного рішення.

Повне рішення складено та підписано 03.07.2019 року.

Суть справи: Розглядається позовна заява про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, оформленого протоколом № 45 від 21.02.2019 року та визнання укладеним договору на закупівлю товарів між Кобеляцьким психоневрологічним будинком-інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю “Край-МК..”.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що виконавши всі вимоги замовника (відповідача), він є переможцем процедури закупівлі товару ДК 021:2015 код 1554000-5 Сирні продукти (лот № 1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот № 2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%) за лотом № 2, а тому рішення тендерного комітету Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, оформлене протоколом № 45 від 21.02.2019 року, яким визнано торги такими, що не відбулись, є незаконним та підлягає скасуванню.

Також посилається на те, що оприлюднення відповідачем оголошення щодо процедури закупівель слід вважати пропозицією невизначеному колу осіб укласти договір на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, тому вважає, що відповідач безпідставно ухиляється від укладення з ним, як з переможцем процедури закупівлі, відповідного договору, та просить визнати вказаний договір укладеним.

Ухвалою від 11.03.2019р. позовна заява була залишена без руху, зокрема, з підстав неповноти посилання на обставини, якими обгрунтовуюються позовні вимоги.

До заяви про усунення недоліків від 18.03.2019р. (том 1, а.с.100) позивачем була додана нова редакція позовної заяви, в якій, окрім заявлених в первісно поданій позовній заяві вимог, була висунута також нова позовна вимога про визнання позивача переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 код 1554000-5 Сирні продукти (лот № 1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот № 2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%) за лотом № 2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%.

Надана позивачем уточнена редакція позовної заяви розглядається судом в частині викладення в ній фактичних обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.

Оскільки ГПК України не надає позивачу права доповнення заявлених позовних вимог новими позовними вимогами на стадії усунення недоліків позовної заяви, яка залишена судом без руху, в частині викладених в уточненій позовній заяві вимог про визнання позивача переможцем процедури відкритих торгів позовна заява не приймалась судом до розгляду і провадження за вказаними вимогами судом не відкривалось ухвалою від 28.03.2019 року.

Вказані вимоги можуть бути заявлені позивачем в позовному провадженні шляхом подання окремого позову.

Ухвалою від 20.03.2019 року суд відмовив у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову (том 1, а.с. 87-91).

Відповідач у відзиві на позов від 17.04.2019 року (вх. № 4042 від 18.04.2019 року; том 2, а.с. 22-26) з позовними вимогами не погоджується, посилаючись на технічну неможливість для вчинення в системі (веб-порталі) «Прозорро» будь-яких дій для подальшого проведення процедури закупівлі за оголошенням UA-2018-11-28-000812--с стосовно лоту № 2, зокрема, для здійснення процедури перекваліфікації учасників торгів відповідно до рішення Антимонопольного комітету України від 07.02.2019 року № 1336-р/пк-пз. Відповідач зазначає, що з метою врегулювання ситуації, що склалася, він звертався до Антимонопольного комітету України та до адміністратора веб-порталу – Державного підприємства «Прозорро», але письмової відповіді на свої звернення не отримав.

Також у відзиві відповідач посилається на те, що 21.03.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги фізичної особи-підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича, було оприлюднено рішення від 21.03.2019 року № 3296-р/пк-пз, яким зобов`язано Кобеляцький психоневрологічний будинок-інтернат скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» переможцем закупівлі товару 15540000-5 Сирні продукти (лот№1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%).

Ухвалою суду про відкриття провадження у справі від 28.03.2019 року суд залучив до участі в розгляді справи третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та Державне підприємство “Прозорро”, зобов`язавши останні надати письмові пояснення щодо наявності чи відсутності у відповідача технічної можливості для вчинення будь-яких дій для подальшого проведення процедури закупівлі за оголошенням UA-2018-11-28-000812-с стосовно лоту № 2 (процедури перекваліфікації учасників торгів відповідно до рішення АМК України від 07.02.2019 року № 1336-р/пк-пз), за відсутності такої можливості - пояснити причини її відсутності, а також пояснити чи є така неможливість наслідком дій або бездіяльності відповідача.

На виконання вимог суду ДП «Прозорро» надало письмові пояснення від 17.05.2019 року (вх. № 5421 від 24.05.2019 року; том 2, а.с. 119-121) із інформацією про технічну реалізацію функціоналу подання скарг, яка передбачає, що у випадку мультилотової процедури учасник подає скаргу по кожному лоту окремо, можливості подати одну скаргу на всі лоти в системі немає; в разі подання скарги на багатолотову процедуру вона автоматично прикріплюється тільки до одного визначеного лоту, і, відповідно, замовник має технічну можливість виконати таке рішення тільки по лоту, до якого прикріплено скаргу.

Строк подання вказаних вище пояснень ДП «Прозорро» був поновлений ухвалою суду від 30.05.2019р.

Третя особа - Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель письмових пояснень не надав, представництво в судові засідання в справі не забезпечив.

Від ДП «Прозорро» надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника (том 2, а.с. 161).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

28.11.2018 року Кобеляцьким психоневрологічним будинком-інтернатом (відповідачем) було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) оголошення та тендерну документацію про проведення процедури закупівлі товару 15540000-5 Сирні продукти (лот №1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%), ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-11- 28-000812-с.

14.12.2018р. електронною системою закупівель автоматично була проведена оцінка тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону. За результатами електронного аукціону було визначено переможців :

(1) по лоту № 1 Сир твердий жирністю не менше 50%:

- ФОП Мазаратій Наталія Іванівна, із ціновою пропозицією 118 315,20 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..», із ціновою пропозицією 118 409,40 грн. з ПДВ;

- ФОП Аврахова Катерина Григорівна, із ціновою пропозицією 233 145,00 грн. з ПДВ;

- ФОП Муравйов Дмитро Валерійович, із ціновою пропозицією 273 462,60 грн., з ПДВ.

(2) по лоту №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%:

- ФОП Мазаратій Наталія Іванівна, із ціновою пропозицією 113 011,20 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..», із ціновою пропозицією 125 136,36 грн. з ПДВ;

- ФОП Аврахова Катерина Григорівна , із ціновою пропозицією 125 175,60 грн. з ПДВ;

- ФОП Муравйов Дмитро Валерійович, із ціновою пропозицією 306 778,32 грн. з ПДВ.

Після оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом відповідача, відповідно до п. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», було почато розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки електронною системою закупівель була визнана найбільш економічно вигідною.

Тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 Іванівни було визначено переможцем торгів закупівлі на товар 15540000-5 Сирні продукти (лот № 1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот № 2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%) , ідентифікатор закупівлі в електронній системі купівель UA-2018-11-28-000812-с, та прийняте рішення про намір укласти договір з переможцем (протокол засідання тендерного комітету від 18.12.2018 року № 46, том 2, а.с. 59).

В зв`язку з ненаданням вчасно документів, передбачених статтею 17 вищевказаного Закону, тендерну пропозицію ФОГІ Мазаратій Наталії Іванівни було відхилено у відповідності до п. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», та визначено переможцем наступного учасника торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» (протокол засідання тендерного комітету від 27.12.2018 року №50, том 2, а.с. 58 ).

Тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» було відхилено у відповідності до п. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки переможець не надав оригінали документів , що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вищевказаного Закону, та визначено переможцем наступного учасника торгів - ФОП ОСОБА_2 Григорівну (протокол засідання тендерного комітету від 09.01.2019 року №12, том 2, а.с. 57).

Тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 Катерини Григорівни було відхилено у відповідності до п. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки переможець не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вищевказаного Закону, та визначено переможцем наступного учасника торгів ФОГІ ОСОБА_4 (протокол засідання тендерного комітету від 16.01.2019 року № 19, том 2, а.с. 56).

Протоколи засідання тендерного комітету були оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua). в установлені діючим законодавством терміни.

Не погодившись з рішенням тендерного комітету Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, оформленим протоколом № 12 від 09 січня 2019 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КРАЙ-МК..» та рішенням тендерного комітету Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, оформленим протоколом №19 від 16 січня 2019 року про визначення переможцем процедури відкритих торгів ФОП Муравйова Дмитра Валерійовича за лотом №1 Сир твердий жирністю не менше 50% та лотом №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%, Товариство з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» звернулося до Уповноваженого органу з питань оскарження у сфері публічних закупівель (Антимонопольного комітету України) зі скаргою вих. № 201 від 18.01.2019р. (том 1, а.с. 236-238).

07.02.20 19 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» від 18.01.2019 року № UA-2018-11-28-000812-с.bЗ прийнято рішення №1336-р/пк-пз (том 2, а.с. 34-40), згідно з яким Кобеляцький психоневрологічний будинок-інтернат зобов`язано скасувати рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» та рішення про визначення фізичної особи - підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича переможцем процедури закупівлі « 15540000-5 Сирні продукти (лот№1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-11-28-000812-с, за лотами№1-2.

Також 07.02.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАЙ-МК..» від 18.01.2019 року № UA -2018-11-28-000812-е.b4 прийнято рішення №1337-р/пк-пз (том 2, а.с. 31-33), яким припинено розгляд скарги. Вказане рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду скарги № UA-2018-11-28-000812-с.bЗ було прийняте рішення №1336-р/пк-пз щодо підстав відхилення пропозиції скаржника та щодо визначення фізичної особи - підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича переможцем за лотами№1-2, тобто в зв`язку з тим, що подана в скарзі інформація вже була предметом розгляду органу оскарження.

На виконання вказаного вище рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідачем було скасоване рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КРАЙ-МК..» та про визначення фізичної особи - підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича переможцем процедури закупівлі та разпочата процедура перекваліфікації учасників закупівлі по лоту №1 Сир твердий жирністю не менше 50% (протокол засідання тендерного комітету від 19.02.2019 року № 43, том 2, а.с. 50 ). В цьому ж протоколі № 43 засідання тендерного комітету відповідача зазначено, що статус закупівлі по лоту № 2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9% залишився «зупинено», що не дає технічної можливості вчинення будь-яких дій і внесення відомостей в електронну систему для подальшого проведення процедури закупівлі (процедури перекваліфікації учасників відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 року № 1337-р/пк-пз).

З огляду на викладені обставини, тендерний комітет прийняв рішення звернутися до ДП «Прозорро» як до адміністратора системи з метою вирішення питання щодо надання технічної можливості виконати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель стосовно лоту №2.

21.02.2019 р. рішенням тендерного комітету відповідача, з посиланням на ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», визнано торги щодо закупівлі товару 15540000-5 Сирні продукти (лот №1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%) такими, що не відбулися частково за лотом №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%, у зв`язку із неможливістю її здійснення унаслідок непереборної сили (далі - оспорюване рішення, протокол засідання тендерного комітету від 21.02.2019 року № 45, том 2, а.с. 53).

Зазначене рішення тендерного комітету відповідача мотивовано тим, що після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 року № 1336-р/пк-пз, статус закупівлі по лоту № 1 Сир твердий жирністю не менше 50% із «зупинено»» змінився на «задоволено», що дало змогу скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Край-МК..» та рішення про визначення фізичної особи – підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича переможцем процедури закупівлі і розпочати процедуру перекваліфікації учасників по лоту № 1 Сир твердий жирністю не менше 50%. В той же час, статус закупівлі по лоту №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9% залишився «зупинено», що унеможливило вчинення будь-яких дій і внесення відомостей в електронну систему для подальшого проведення процедури закупівлі (процедури перекваліфікації учасників відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 року № 1337-р/пк-пз).

Не погодившись із рішенням тендерного комітету Кобеляцького психоневрологічного будинку-інтернату, оформленим протоколом № 45 від 21.02.2019 року, позивач звернувся до суду із вимогами про визнання зазначеного рішення незаконним та його скасування, також про визнання укладеним договору на закупівлю товарів між Кобеляцьким психоневрологічним будинком-інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю “Край-МК..”.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що, виконавши всі вимоги відповідача, викладені в тендерній документації, він є переможцем процедури закупівлі; також вважає, що оспорюване ним рішення відповідача є безпідставним та необґрунтованим, а тому просить визнати укладеним договір про закупівлю між ним та відповідачем з дня набрання законної сили судовим рішенням.

Після звернення позивача з позовом до суду, 21.03.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги фізичної особи-підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича, було оприлюднено рішення від 21.03.2019 року № 3296-р/пк-пз (том 2, а.с. 27-28), яким зобов`язано Кобеляцький психоневрологічний будинок-інтернат скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» переможцем закупівлі « 15540000-5 Сирні продукти (лот№1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9).

Вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд приймає до уваги наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон).

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону, тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно визначення термінів, яке міститься в ч. 1 ст. 1 Закону:

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

- до замовників, зокрема, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання.

Як свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (том 1, а.с. 77-79), відповідач є комунальною організацією (установою), засновником якого є Полтавська обласна рада, тобто орган місцевого самоврядування.

Таким чином, відповідач згідно з ч. 3 ст. 83 Цивільного кодексу (далі – ЦК) України) є установою, яка здійснює некомерційне господарювання відповідно до ст.ст. 52-53 Господарського кодексу (далі –ГК) України, та не є органом, який виконує владні управлінські функції.

Підвідомчість господарських справ установлено ст. 20 ГПК України, за змістом якої господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених ч. 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Відповідно до правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 січня 2019 року по справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18), тендер може проводитися не лише суб`єктом владних повноважень, а й будь-якою юридичною особою при здійсненні господарської діяльності, тому в такому випадку спір щодо процедури закупівлі підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

Як встановлено судом, позивач як учасник приймав участь в процедурі закупівлі товару 15540000-5 Сирні продукти (лот №1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9%), ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-11-28-000812-с, а відповідач виступав замовником у зазначеній процедурі закупівлі.

Ч. 1 ст. 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Ч. 5 цієї ж статті Закону передбачає, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерною комітету, з кожного питання.

Одночасно судом приймається до уваги, що відповідно до вимог Закону, здійснення тих чи інших дій учасниками процедури закупівлі відображається на спеціалізованому веб-порталі в мережі Інтеренет.

Так, у розумінні пункту 3 статті 1 Закону, веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель є інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу, відповідно до пункту 6 статті 1 Закону, електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Згідно з пунктом 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166, адміністратор електронної системи закупівель - юридична особа, визначена Міністерством економічного розвитку і торгівлі України відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 473 від 18.03.2016 року «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування», веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 статті 1 Закону, є інформаційно-телекомунікаційна система «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua.

Цим же наказом визначено відповідальним за функціонування та наповнення веб-порталу Державне підприємство «Зовнішторгвидав». На підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.07.2016 № 1220, Державне підприємство «Зовнішторгвидав» перейменоване в Державне підприємство «Прозорро» (третя особа), яке є правонаступником прав і обов`язків ДП «Зовнішторгвидав України».

Інформаційно-телекомунікаційна система «PROZORRO» є основою електронної системи закупівель, що функціонує відповідно до вимог Закону та розроблена на підставі Технічного завдання, затвердженого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України.

Як вбачається з письмових пояснень ДП «Прозорро» від 17.05.2019 року, наданих суду (том 2, а.с. 119-121), відповідач дійсно звертався з листом від 19.02.2019 року (том 2, а.с. 126) до ДП «Прозорро» як до адміністратора веб-порталу, з проханням надання можливості виконати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 р. №1337-р/пк-пз по лоту № 2 «Сир кисломолочний жирністю не менше 9 %» та провести перекваліфікацію учасників по даній закупівлі.

У відповіді від 12.04.2019 року (том 2, а.с. 128-129), тобто після відкриття провадження у справі, третя особа ДП «Прозорро» повідомила відповідача про те, що на виконання вимог п. 2 ст. 18 Закону у Системі реалізовано функціонал подання скарг, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій. Технічна деталізація зазначеного функціоналу передбачає, що у випадку оскарження мультилотової процедури учасник подає скаргу по кожному лоту окремо. Можливості подати одну скаргу на всі лоти в Системі немає. Якщо скарга подана на багатолотову процедуру, то автоматично прикріплюється тільки до одного визначеного лоту. Відповідно, орган оскарження (Антимонопольний комітет України) прикріплює рішення по скарзі до лоту, якого вона стосується, а замовник має технічну можливість виконати таке рішення тільки по лоту, до якого було прикріплено таку скаргу.

Таким чином, адміністратором веб-порталу підтверджено відсутність технічної можливості у відповідача виконати рішення Антимонопольного комітету України та провести перекваліфікацію учасників закупівлі по лоту № 2.

Як вбачається з роздруківкі відповідних інтернет-сторінок веб-порталу, наданих відповідачем (том 2, а.с. 42-47, 86-90), після оприлюднення на веб-порталі www.prozorro.gov.ua рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 № 1336-р/пк по скарзі UA-2018-11-28-000812-с.bЗ стосовно лоту №1 Сир твердий жирністю не менше 50%, статус закупівлі змінився на «задоволено», що дало можливість відповідачу скасувати раніше прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Край-МК..» та рішення про визначення фізичної особи – підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича переможцем процедури закупівлі і розпочати процедуру перекваліфікації учасників по лоту № 1 Сир твердий жирністю не менше 50%.

В той же час, статус закупівлі по лоту №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9% залишився «зупинено», що унеможливило вчинення будь-яких дій відповідачем, та внесення ним відомостей в електронну систему для подальшого проведення процедури закупівлі за лотом №2 (процедури перекваліфікації учасників відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 року № 1337-р/пк-пз).

Строк для подання відповідачем зазначених вище доказів був поновлений ухвалою суду від 10.05.2019р. (том 2, а.с. 92-93).

Зазначені обставини підтверджуються також письмовими поясненнями третьої особи - ДП «Прозорро» від 17.05.2019р., наданими суду (том 2, а.с. 119-121).

Так, зокрема, у вказаних поясненнях третя особо повідомила суд про те, що розгляд скарги UA-2018-11-28-000812-с.b4 по лоту №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9% було припинено рішенням від 07.02.2019 року № 1337-р/пк з наступних підстав.

Органом оскарження було прийняте відповідне рішення від 07.02.2019 № 1336-р/пк по скарзі UA-2018-11-28-000812-с.bЗ по лоту №1 Сир твердий жирністю не менше 50%. Інформація у скарзі UA-2018-11-28-000812-с.b4 (по лоту №2), зокрема, стосується тих самих порушень в тій самій процедурі закупівлі, які вже були предметом розгляду органу оскарження і, щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення.

Згідно з абз. 1, 2 ч. 4 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження залишає скаргу без розгляду у разі, якщо, зокрема, суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення.

Відповідно до ч. 55 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги у разі, якщо обставини, зазначені в абз. 2-5 ч. 4 цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду. У зв`язку з чим, орган оскарження виніс рішення залишити скаргу по лоту № 2 без розгляду.

Позивач не надав суду докази оскарження в установленому порядку рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 року № 1337-р/пк про припинення розгляду скарги від 18.01.2019р. №UA-2018-11-28-000812-с.b4 (по лоту №2).

Таким чином, як було встановлено судом, не дивлячись на те, що зі змісту прийнятого Антимонопольним комітетом України рішення від 07.02.2019 № 1336-р/пк по скарзі UA-2018-11-28-000812-с.bЗ вбачається, що воно стосувалось як лоту №1 Сир твердий жирністю не менше 50%, так і лоту №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9% процедури закупівлі UA-2018-11-28-000812-с, завантаження результату прийняття цього рішення на сторінку веб-порталу електронної системи закупівель лише стосовно закупівлі за лотом № 1 фактично унеможливило вчинення будь-яких дій та внесення відомостей в електронну систему для подальшого проведення процедури закупівлі за лотом № 2, зокрема, для перекваліфікації відповідачем учасників закупівлі та визначення позивача її переможцем.

Як свідчать надані суду письмові пояснення третьої сосби - ДП «Прозорро», електронна система закупівель функціонує в автоматичному режимі, за встановленим алгоритмом та відповідає вимогам Закону, а власне саме Державне підприємство «ПРОЗОРРО» не здійснює жодних дій в системі в ручному режимі та не здійснює адміністративне втручання в неї, оскільки дані дії не передбачені законодавством, за виключення випадків визначених Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166, а саме у разі розміщення в електронній системі закупівель інформації шкідливого та образливого характеру та інформації, що не має відношення до проведення закупівлі, Уповноважений орган приймає рішення на підставі рішення комісії про надання дозволу оператору авторизованого електронного майданчика та/або веб-порталу Уповноваженого органу на зняття з оприлюднення такої інформації.

Таким чином, технічна можливість продовження закупівлі за лотом№2 не могла бути забезпечена ні шляхом вчинення певних дій зі сторони відповідача, ні шляхом вчинення відповідних дій адміністратором електронної системи закупівель.

Частиною першою статті 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Згідно з статтею 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. При цьому у пункті 1 частини першої статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила – це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.

У частині другій статті 218 ГК України також міститься визначення непереборної сили як надзвичайних і невідворотних обставин.

Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду України від 11 жовтня 2017 року № 3-961гс17).

Таким чином, нормами цивільного та господарського права дається визначення непереборної сили лише як обставин, які можуть слугувати підставами для звільнення від відповідальності.

В той же час, ч. 2 ст. 31 Закону передбачає, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, зокрема, у разі, якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили. В цій же нормі закону передбачено також, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Норми Закону не надають визначення непереборної сили у правовідносинах, що виникають у сфері публічних закупівель, разом з тим, суд не вбачає підстав для тлумачення терміну «непереборна сила», що використовується в ч. 2 ст. 31 Закону, іншим чином, ніж це тлумачення здійснюється при застосуванні норм ЦК та ГК України.

За таких обставин, суд вважає встановленим, що відповідач не мав технічної можливості для продовження процедури закупівлі за оголошенням UA-2018-11-28-000812-с стосовно лоту № 2, саме внаслідок непереборної сили.

Зазначені обставини, зокрема, щодо звернення відповідача до Антимонопольного комітету України та до ДП «ПРОЗОРРО», зміст відповіді ДП «ПРОЗОРРО», посилання на кокретні обставини, які перешкоджали відповідачу вчиняти дії щодо продовження процедури закупівлі за лотом №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9% були відображені відповідачем в оспорюваному рішенні, оформленому протоколом №45 від 21.02.2019р.

Оспорюване рішення містить посилання на обставини, які знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, воно було прийняте одноголосно та підписане всіма членами тендерного комітету відповідача.

За таких обставин, посилання позивача на те, що оспорюване ним рішення відповідача є безпідставним і необґрунтованим, не доведено позивачем.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивач не надав суду будь-яких доказів, які б свідчили про наявність у відповідача технічної можливості внесення відомостей в електронну систему після прийняття рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2019 року № 1337-р/пк про припинення розгляду скарги №UA-2018-11-28-000812-с.b4 (по лоту №2) для подальшого проведення процедури закупівлі UA-2018-11-28-000812--с за лотом № 2, зокрема, щодо перекваліфікації учасників закупівлі та визначення позивача її переможцем.

Посилання позивача в позовній заяві на те, що він є переможцем процедури закупівлі за оголошенням UA-2018-11-28-000812-с стосовно лоту № 2, визнається судом необґрунтованим.

Ч. 6 ст. 28 Закону передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Тобто, прийняттю рішення про визначення переможця торгів передують певні дії, визначені законом, які мають бути вчинені посадовими особами замовника.

Таким чином, визначення переможця торгів відповідно до Закону віднесено до виключної компетенції замовника в особі тендерного комітету.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За змістом ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Оскільки відповідачем не приймалося рішення про визнання позивача переможцем торгів та про намір укласти з ним договір, і відповідне рішення не оприлюднювалося в установленому порядку, а також з огляду на встановлену судом наявність непереборної сили, яка перешкоджала відповідачу продовжити процедуру закупівлі за лотом № 2 закупівлі за оголошенням UA-2018-11-28-000812-с, вимоги позивача про визнання укладеним з ним договору на закупівлю є передчасними, необґрунтованими та відхиляються судом.

Крім того, суд звертає увагу, що Закон надає можливість іншими учасникам закупівлі оскаржити прийняте замовником рішення про визначення переможця та про намір укласти договір про закупівлю до моменту фактичного укладення такого договору з переможцем.

Визнання укладеним договору про закупівлю з позивачем за рішенням суду може порушити права інших учасників закупівлі на оскарження такого рішення.

Суд також приймає до уваги, що 21.03.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги фізичної особи-підприємця Муравйова Дмитра Валерійовича, було оприлюднено рішення від 21.03.2019 року № 3296-р/пк-пз (том 2, а.с. 27-28), яким зобов`язано Кобеляцький психоневрологічний будинок-інтернат скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» переможцем закупівлі « 15540000-5 Сирні продукти (лот№1 Сир твердий жирністю не менше 50%, лот №2 Сир кисломолочний жирністю не менше 9).

Як зазначено в цьому рішенні, в складі пропозиції ТОВ «Край-МК..» відсутні інформація та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в додатку №2 до тендерної документації, а також пояснювальна записка з описом якісних та функціональних характеристик товару, його екологічної чистоти, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи викладене, пропозиція ТОВ «Край-МК..» не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Позивач не надав суду доказів оскарження вказаного рішення Антимонопольного комітету України в порядку та в строки, визначені законодавством України.

Враховуючи всі вищевикладені обставини у їх сукупності, заявлені позовні вимоги визнаються судом необгрунтованими та підлягають відхиленню судом в повному обсязі.

Судові витрати відповідно до п.2 ч.4 ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

За подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір платіжними дорученнями № 1430 від 05.03.2019р. на суму 1921 грн., № 1431 від 05.03.2019р. на суму 960,50 грн., № 1451 від 13.03.2019р. на суму 960,50 грн., № 1477 від 19.03.2019р. на суму 1921 грн., всього на суму 5763 грн., в той час як відповідно до абзацу другого ч.3 ст.6 Закону України «Про судовий збір», у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Таким чином, за подання та розгляд двох заявлених позовних вимог немайнового характеру підлягає сплаті судовий збор на суму 3842 грн., а 1921 грн. судового збору сплачено позивачем надлишково та можуть бути повернуті йому за його заявою (клопотанням) відповідно до п.1 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст. ст. 129 (ч. 1), 232-233, 237-238 ГПК України, суд –

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Копію рішення надіслати учасникам справи в порядку, встановленому статтею 242 ГПК України.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України). Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.І. Пушко