Рішення № 82677427, 24.06.2019, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/1339/19

РІШЕННЯ

іменем України

24 червня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Козачок І.С.

за участю:секретаря судового засідання Данилюк К.Б. позивача - ОСОБА_1 представника позивача - Борсука В.А. розглянувши адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ПРЕДМЕТ, ПІДСТАВИ І ЗМІСТ ПОЗОВУ.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Хмельницької міської ради, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 341 від 11.04.2019 року.

Підставою позову позивач зазначає порушення відповідачем вимог Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про регулювання містобудівної діяльності", а також Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду 21.10.2011 за №244.

Обґрунтовуючи позовні вимоги покликається на те, що протягом багатьох років здійснює підприємницьку діяльність у парку імені М ОСОБА_2 К. Чекмана на підставі належним чином оформленого паспорту прив`язки, отриманого відповідно до вимог вищезазначеного наказу.

Оскарженим рішенням відповідач з порушенням вимог законодавства затвердив нову комплексну схему розміщення тимчасових споруд у парку, у зв`язку з чим існуючі тимчасові споруди, у тому числі та, яка належить йому, опинились під загрозою демонтажу.

Покликається на те, що відповідач не мав повноважень затверджувати нову комплексну схему, оскільки рішення про її розробку та внесення на затвердження виконкому міської ради не було прийняте Хмельницькою міською радою.

Крім того, посилається на те, що пункт 4 оскарженого рішення встановив новий порядок розміщення тимчасових споруд на конкурсних засадах, що також не передбачено ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" ані Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Мінрегіонбуду 21.10.2011 за №244.

Позивач вважає, що рішення відповідача, будучи незаконним, порушує його права та охоронювані інтереси в частині здійснення підприємницької діяльності та погіршує правове становище, зважаючи на що і звернувся до суду.

ПЕРЕБІГ СПРАВИ.

02 травня 2019 року відкрите провадження у справі. 11 травня 2019 року суд призначив судове засідання з повідомленням сторін на 30.05.2019 року.

17 травня 2019 року надійшов відзив виконавчого комітету Хмельницької міської ради, у якому відповідач зазначає про відсутність підстав для скасування рішення, оскільки Хмельницькою міською радою у рішенні від 04.07.2018 року № 29 було встановлено Порядок розміщення на території міста Хмельницького пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Цим Порядком встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Хмельницького здійснюється відповідно до комплексної схеми розміщення пересувних тимчасових споруд та встановлено, що право на розміщення пересувних тимчасових споруд виборюється на конкурсних засадах.

Відтак відповідач вважає, що мав повне право затверджувати комплексну схему а також встановлювати, що розміщення тимчасових споруд відбувається на конкурсних засадах. Відтак, просить у задоволенні позову відмовити.

27 травня 2019 року надійшла відповідь на відзив, де позивач покликається додатково на те, що у зауваженнях юридичного відділу до проекту оскарженого рішення виконавчого комітету зазначено, що проект не відповідає вимогам пункту 1.6 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, оскільки комплексна схема розміщення тимчасових споруд повинна розроблятись за рішенням міської ради, якого не було.

У той же час, на двадцять дев`ятій сесії Хмельницької міської ради депутатами не підтримано розроблений проект рішення міської ради «Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у парках і скверах м. Хмельницького» з відповідною комплексною схемою.

18 червня 2019 року відповідачем подані заперечення на відповідь на відзив, де відповідач покликається на те, що форма підприємницької діяльності позивача не належить до діяльності у сфері розваг.

Під час судових засідань у справі позивач та його представник позов підтримали, покликаючись на доводи, викладені у адміністративному позові, відповіді на відзив, наголосивши на тому, що відповідач, приймаючи спірне рішення, вийшов за межі наданих йому повноважень, оскільки самостійно затвердив комплексну схему розміщення тимчасових споруд, за яку міська рада не голосувала і щодо якої ніякі рішення не приймала.

Крім того звертає увагу на те, що відповідач не наділений повноваженнями встановлювати конкурсні засади допуску до здійснення підприємницької діяльності у парках, оскільки це прямо суперечить вищенаведеним Законам та Порядку, які цього не передбачають.

Представник відповідача проти позову заперечив, покликаючись на доводи, викладені у відзиві та запереченні на відповідь на відзив. Звертає увагу на те, що позивач оскаржив рішення міськвиконкому в цілому, хоча ряд пунктів рішення взагалі не стосується його прав чи інтересів. Вважає, що відповідач діяв в межах наданих йому повноважень і вимоги законодавства не порушив.

Також вважає, що впровадження добору підприємців, які здійснюватимуть підприємницьку діяльність у парках, на конкурсних засадах, зробить такий відбір більш прозорим та справедливим. Відтак, просить у задоволенні позову відмовити.

У судове засідання 24.06.2019 року представник відповідача не з`явився, про розгляд справи повідомлений.

Заслухавши присутніх учасників справи, дослідивши обставини у справі та перевіривши їх доказами, суд виходить з наступного.

ВСТАНОВЛЕНІ ОБСТАВИНИ.

Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність в галузі громадського харчування на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, виданого виконавчим комітетом Хмельницької міської ради 30 липня 2010 року (а.с.8)

Позивачем відповідно до вимог паспорта прив`язки змонтовано тимчасову споруду лавку-автопричіп площею 6 м. кв. для провадження підприємницької діяльності на території парку культури та відпочинку ім. М.К. Чекмана. (а. с. 12-18)

З 2014 року по 01 листопада 2017 року позивач здійснював підприємницьку діяльність в галузі громадського харчування відповідно до укладеного договору про пайову участь (а. с. 9-11) в утриманні об`єкта благоустрою, паспорт прив`язки (а. с. 12-18) не змінювався, а періодично погоджувався та продовжувався строком дії на наступний сезон за погодженням уповноваженого органу, що ніким не заперечується.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 протягом 2019 року неодноразово звертався до управління архітектури та містобудування та інших уповноважених органів та установ стосовно питань, пов`язаних з продовженням строку дії паспорту прив`язки належної йому тимчасової споруди, про що свідчать наявні у справі копії листів позивача.

Зі змісту відповідей на них вбачається, що у зв`язку з встановленням міськвиконкомом Хмельницької міської ради нового порядку розміщення тимчасових споруд питання вирішене бути не може ( а. с. 19, 20, 54 - 56)

11 квітня 2019 року виконавчим комітетом Хмельницької міської ради прийняте рішення № 341 «Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів міста Хмельницького», пунктом другим резолютивної частини якого передбачено затвердити комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку ім. М. К. Чекмана згідно з додатком 2 (а. с. 40-43)

На підставі цього рішення Хмельницькою міською радою 12.04.2019 року оприлюднене оголошення про проведення електронних торгів на передачу права на розміщення тимчасових споруд в парку ім. М. Чекмана.

Як вбачається з Комплексої схеми, яку міськвиконком затвердив спірним рішенням, до неї не увійшла належна фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 тимчасова споруда, зважаючи на що позивач вважає, що спірне рішення безпосередньо порушує його права та інтереси.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч.3 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і Законами України, керуються у своїй діяльності Конституцією і Законами України, указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI передбачається, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.

Відповідно до п.1.6 вказаного Порядку комплексна схема розміщення тимчасової споруди та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством. Згідно з п. 1.7. Порядку розміщення окремих ТС здійснюється згідно з цим Порядком.

Таким чином, комплексна схема розміщення тимчасової споруди та її архітип повинна була розроблятись за рішенням Хмельницької міської ради, і лише після цього затверджуватись міськвиконкомом.

У той же час, наведена процедура дотримана не була, оскільки не приймалось саме рішення міської ради про розробку цієї комплексної схеми.

Суд критично оцінює посилання відповідача на рішення Хмельницької міської ради № 29 від 04.07.2018 року, яким начебто і було вирішене питання стосовно розробки комплексної схеми розміщення тимчасових споруд.

По-перше, у спірному рішенні № 341, яким затверджено комплексну схему, взагалі відсутнє будь - яке посилання на вищевказане рішення ХМР № 29, як на підставу для прийняття рішення про затвердження комплексної схеми.

По-друге, рішення міської ради № 29 стосується внесення змін до інших рішень, причому у тексті резолютивної частини рішення відсутні відомості про те, що міська рада прийшла до висновку про необхідність розробки та подальшого затвердження комплексної схеми.

По-третє, додатком № 1 до цього ж рішення є Порядок розміщення на території м. Хмельницького пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, абзацом 5 вступної частини якого передбачено, що "розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження на території міста Хмельницького здійснюється відповідно до Комплексної схеми розміщення пересувних тимчасових споруд".

У той же час, наявність цього положення саме у такому формулюванні у додатку до вказаного рішення № 29 не є самим рішенням міської ради про розробку комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та її архітипу.

По-четверте, як вбачається з матеріалів справи, Хмельницькою міською радою 13 лютого 2019 року дійсно розглядався проект рішення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у парках і скверах м. Хмельницького, однак це рішення прийняте не було, про що свідчать відомості про хід голосування (а.с.71-73).

Крім того, комплексна схема розміщення тимчасових споруд у парках та скверах не була розроблена і на підставі рішення міської ради від 22.03.2017 року № 30, на яке є посилання у спірному рішенні.

Усі вищевказані обставини відповідачем не спростовані, протилежне на підставі письмових доказів судом не встановлено.

Суд не заперечує право відповідача затверджувати комплексну схему розміщення тимчасових споруд, як це передбачено Порядком, однак для того, аби таке рішення мало необхідну юридичну силу, повинні бути також дотримані й інші вимоги, в першу чергу стосовно прийняття міською радою первинного рішення, яким і повинна передбачатись розробка комплексної схеми.

Відтак, передбачена чинним законодавством процедура дотримана не була.

Що стосується пункту 4 спірного рішення, яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем, суд виходить з такого.

Повноваження виконавчих органів міських рад визначені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Як вбачається з переліку таких повноважень, виконавчі комітети міських рад не наділені правом самостійно встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд у парках та скверах суб`єктами підприємництва.

Крім того, ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ані вищевказаним Порядком не передбачене право виконавчих органів рад або рад встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд, позаяк Порядок їх розміщення вже чітко визначений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, і він не є конкурентним.

Так, пунктом 2.1. цього Порядку передбачено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Одночасно цей Порядок не передбачає будь-яких конкурсних засад реалізації суб`єктами підприємництва їх права на отримання паспорту прив`язки для розміщення тимчасової споруди.

Отже, відповідач не наділений повноваженнями проводити будь-які конкурси (торги, аукціони) щодо надання дозволів для розміщення тимчасових споруд суб`єктами підприємницької діяльності на території парків та скверів.

Таким чином, зміст п. 4 спірного рішення також не відповідає вимогам чинного законодавства та прийнятий відповідачем з перевищенням повноважень.

Згідно з пунктом 50 рішення Європейського суду з прав людини "Щокін проти України" перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним.

Позбавлення власності можливе тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення "законів". Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (див. рішення у справі "Ятрідіс проти Греції" (Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).

Оскільки рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 року в частині пунктів 2 та 4 резолютивної частини не відповідає вимогам законності, не було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами територіальної громади та основоположними правами окремої особи, суд вважає, що відповідачем було здійснене протиправне втручання у мирне володіння позивачем його майном.

Що стосується решти пунктів оскарженого рішення № 341, під час судового засідання не було встановлено, що ними порушуються чи зачіпаються права чи інтереси позивача, що позивач не заперечував, відтак в частині позовних вимог слід відмовити.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, оскільки відповідач не довів правомірність прийнятого ним рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 року в частині пунктів 2 та 4, позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 року № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького", яким затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку ім. М.К. Чекмана згідно з додатком 2.

Визнати протиправним та скасувати пункт 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 року № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького", яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем.

У задоволенні решти вимог позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 27 червня 2019 року

Позивач:Фізична особа-підприємець Максимчук Олександр Олексійович ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідач:Виконавчий комітет Хмельницької міської ради (вул. Гагаріна, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 04060772)

Головуючий суддя І.С. Козачок