Рішення № 82677424, 26.06.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 червня 2019 року № 640/1042/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомУправління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністраціїдо Антимонопольного комітету Українипровизнання протиправним та скасування рішення встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації (далі також - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету (далі також - відповідач), в якому просило:

- визнати неправомірним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз в частині вимоги, що міститься в пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації, про «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що підтверджується довідкою від учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; довідка у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписана уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва, учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні».

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що рішення відповідача від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз в оскаржуваній частині є протиправним, оскільки не містить мотивів, виходячи з яких відповідач дійшов висновку про обмеження позивачем конкуренції серед учасників-операторів ринку кейтерингових послуг внаслідок встановлення до учасників процедури закупівлі вимоги щодо надання довідки про наявність штатних працівників для укомплектування 36 шкільних їдалень, а саме не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у сфері харчування.

Згідно з доводами позивача встановлення ним вимоги щодо надання вищевказаної довідки є правомірною та узгоджується з приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено можливість встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Відповідно до законодавства України працівником є особа, яка виконує трудову функцію на підставі укладеного з роботодавцем трудового договору (контракту), підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець виплачує йому заробітну плату, забезпечує умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені трудовим законодавством, колективним договором і угодою сторін. Тоді як особа, яка працює за цивільно-правовою угодою не уважається працівником.

Ухвалою суду від 25.01.2019 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив їх задовольнити.

Відповідач у письмовому відзиві на позовну заяву та його представник у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні позову, стверджуючи про його необґрунтованість з огляду на те, що встановлення позивачем в тендерній документації вимоги про надання довідки про наявність в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема, скаржника, який не має необхідної кількості працівників у своєму штаті, проте має можливість укласти відповідні цивільно-правові угоди з необхідною кількістю працівників.

Як убачається з матеріалів справи, 05.11.2018 в установленому порядку на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.go.ua) було розміщено оголошення №UA-2018-11-05-000290-а про проведення Управлінням освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації процедури закупівлі - «Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти «ДК 021:2015:55520000 «Кейтерингові послуги» (далі - процедура закупівлі) та розміщена тендерна документація.

16.11.2018 оприлюднено зміни до тендерної документації та документацію зі змінами.

Не погоджуючись із умовами тендерної документації 30.11.2018 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) звернулось ТОВ «Понтем.УА», яке мало наміри взяти участь у процедурі закупівлі, зі скаргою, в якій повідомило про порушення замовником Оболонською районної в місті Києві державною адміністрацією порядку проведення процедури закупівлі та просило зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації.

Так, поміж іншого, скаржник вказав на те, що в підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник вимагає від учасників довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідку у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні».

Згідно з доводами скаржника вимога щодо штатних працівників є втручанням в його господарську діяльність і має дискримінаційний характер, оскільки він не має необхідної кількості працівників у своєму штаті, проте має можливість укласти відповідні цивільно-правові угоди з необхідною кількістю працівників для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва.

Рішенням Колегії від 05.12.2018 №12419-р/пк-пз зазначену скаргу прийнято до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.go.ua) розміщено лист від 05.12.2018 №20-29/03-7110-пз, згідно з яким Колегією запропоновано замовнику надати пояснення по суті справи. Замовник пояснень не надав.

За результатами розгляду скарги рішенням від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз Колегія з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, зобов`язала Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:55520000 - Кейтерингові послуги».

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 3 Закону визначено принципи здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За змістом частини першої статті 1 Закону:

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Частиною другою цієї ж статті встановлено вимоги до тендерної документації, відповідно до яких тендерна документація повинна містити, поміж іншого, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини четвертої цієї ж статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За змістом статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як встановлено судом вище, в підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивач встановив необхідність подання йому учасником довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. А саме для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.

Суд критично ставиться до доводів відповідача стосовно протиправності встановленої позивачем вимоги про надання учасником процедури закупівлі довідки на підтвердження наявності у ньому відповідної кількості працівників, передбачених штатним розписом, що пояснюється наступним.

Згідно із Тлумачним словником сучасної української мови (уклад. і гол. ред. В.Т.Бусел. - 5-те вид. -К. ; Ірпінь: Перун, 2005) працівник - це трудяща людина, трудівник, те ж саме, що робітник.

У свою чергу законодавство України таким чином визначає поняття «працівник», зокрема, відповідно до:

- статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом);

- статті 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.

- підпункту 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

Таким чином, з правової точки зору працівник - це фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Отже, за трудовим договором громадянин набуває статусу «працівник» та зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, як правило передбаченої штатним розписом підприємства, після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється, трудові відносини регулює законодавство про працю.

Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників регулюються цивільним законодавством.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 ЦК.

За цивільно-правовим договором дві рівноправних сторони домовляються: про виконання робіт або надання послуг, із зазначенням їх вичерпного переліку в договорі. Факт виконання обов`язково оформляють актом виконаних робіт/наданих послуг; конкретні строки виконання робіт/надання послуг або кожного окремого їх етапу; вартості виконання робіт, надання послуг.

Виконавець за договором отримує оплату не за процес праці, а за результат. Його не включають до штатного розпису, він не підпорядковується правилам трудового розпорядку.

При цьому такий виконавець не отримує статусу «працівника», який отримує особа, що працює за трудовим договором.

Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що передбачаючи у статті 16 Закону можливість встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, законодавець виходив з того, що такі працівники працюють за трудовим договором і перебувають у штаті підприємства. Отже, правомірною є вимога позивача про надання учасником процедури закупівлі довідки на підтвердження наявності у нього відповідних працівників, передбачених штатним розписом підприємства, тому така вимога не обмежує конкуренції учасників у процедурі закупівлі та не є дискримінаційної стосовно них.

Відтак, Колегія необґрунтовано визнала вищевказану вимогу позивача у тендерній документації протиправною та задовольнила скаргу ТОВ «Понтем.УА» в частині зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації про подання йому учасником довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства, а саме для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.

За наведених обставин суд вважає позовну заяву обґрунтованою, через що вона підлягає задоволенню у повному обсязі.

При зверненні до суду з адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 1 921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 17.01.2019.

У зв`язку із задоволенням позовних вимог у повному обсязі позивачу відповідно до приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає поверненню сплачений ним судовий збір у розмірі 1 921,00 грн.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації (вул. Йорданська, 11а, м. Київ, 04211, код ЄДРПОУ 37445442) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз в частині, яка стосується зобов`язання Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти «ДК 021:2015:55520000 «Кейтерингові послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-11-05-000290-а в частині вимоги, що міститься в пункті 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації про необхідність подання учасником довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва, учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко