Постанова № 82673873, 26.06.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 815/3108/18

Провадження № 2-а/522/82/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2019 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого – судді Чернявської Л.М.

За участю секретаря судового засідання Пейкова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи Першого Суворівського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся 25 червня 2018 року до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи Першого Суворівського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, в якому, після уточнення вимог 12 липня 2018 року, просить визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за підписом виконуючого обов?язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення.

Позивач посилається на те, що 23 квітня 2018 року він отримав листа, з якого дізнався про те, що відносно нього 05.04.2018 року Першим Суворовським відділом державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області відкрито виконавче провадження № 56120949 щодо примусового виконання постанови в. о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. по справі про адміністративне правопорушення від 27.12.2017 року за № 689/17 за порушення п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 553 від 23.05.2011 року (недопуск посадових осіб до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню) та розпочато виконавчі дії по примусовому стягненню штрафу у розмірі 6800 грн. на підставі порушення ч.2 ст. 188-42 КУпАП, а також суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору, на загальну суму 13 600 грн.

З постановою в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О. Р. по справі про адміністративне правопорушення від 27.12.2017 року за № 689/17, яка призвела до вказаних вище наслідків позивач не згоден та вважає таке рішення незаконним з огляду на наступне.

Причиною звернення, яке стало приводом для позапланової перевірки відповідача щодо дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства, в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , є сімейні сутички, нескінченні сварки та суперечки в родині позивача. Заявником за даним зверненням є прийомна донька позивача ОСОБА_2 , яка намагається вижити позивача з квартири, а тому ніяких порушень містобудівного законодавства позивачем не вчинено.

Крім того, про проведення перевірки з боку відповідача позивачу стало відомо лише 23 квітня 2018 року, коли ним було отримано рекомендованого листа від третьої особи. Посилання відповідача в оскаржуваній Постанові на те, що, “згідно з довідкою оператора поштового зв`язку “Укрпошта” від 13.12.2017 р. позивач нібито отримав особисто ще 09.12.2017 р. рекомендованого листа” не відповідає дійсності з огляду на те, що весь цей день позивач взагалі був відсутній вдома, оскільки знаходився на дачі.

Сім`я позивача живе за вказаною адресою з 1979 року. Працівникам пошти досконало відомо про те, що ОСОБА_2 є прийомною донькою позивача. Також їм відомо про похилий вік позивача. Посадові особи, скоріш за все, дали листа на вимогу ОСОБА_2 для вручення батькові навіть не підозрюючи про наслідки такої недбалості. Позивач наполягає на тому, що жодної кореспонденції від відповідача по справі взагалі не отримував.

За таких обставини позивач вважає оскаржувану постанову протиправною та просить її скасувати.

Також, позивач посилається на те, що отримавши оскаржувану постанову 23.04.2018 року, він звернувся до суду з позовом про її оскарження лише 25.06.2018 року (через два місяці) лише тому, що він є людиною похилого віку і час, який йому був потрібний для з?ясування всіх обставин справи, знаходження коштів на оплату послуг юриста та укладення відповідного договору про надання правової допомоги, як раз склав два місяці, а тому позивач вважає поважними причини пропуску ним строку звернення до суду з даним позовом та просить поновити цей строк.

Ухвалою судді Одеського окружного адміністративного суду Стефанова С.О. від 17 липня 2018 року визначено адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи Першого Суворівського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про скасування постанови № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення передати на розгляд до Приморського районного суду м. Одеси, відповідно до правил предметної підсудності, згідно ч.1 ст.20 КАС України.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, вона надійшла 02 серпня 2018 року в провадження судді Чернявської Л.М.

Ухвалою суду від 03 серпня 2018 року суддею прийнято справу до розгляду та відкрито провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи Першого Суворівського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про скасування постанови № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення. Встановлено для розгляду справи порядок спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

04 вересня 2018 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому представник просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю, посилаючись на те, що позивач був повідомлений про проведення позапланової перевірки 13.12.2017 року об 09.00 годині, проте позивач навмисно не надав правовстановлюючі та дозвільні документи на проведення будівельних робіт в кв. АДРЕСА_2 та не забезпечив безперешкодний доступ посадової особи Управління до об?єкту для проведення перевірки, а тому посилання позивача на порушення відповідачем порядку проведення перевірки не відповідають дійсності.

Також, представник відповідача посилається на те, що позивач пропустив строк звернення до суду, так як оскаржувана постанова отримана позивачем 31.01.2018 року, а звернувся позивач до суду лише 25.06.2018 року.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 про об?єднання даної справи зі справою № 1540/3658/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третіх осіб: Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, головного спеціаліста будівельного нагляду інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Богусевич А.С. про скасування постанови № 015/18 від 12.01.2018 року по справі про адміністративне правопорушення.

В судове засіданні представник позивача не з?явився, надав заяву про проведення судового засідання за його відсутності, позов підтримав, просив задовольнити повністю та поновити строк на звернення до суду. Також представник позивача надав суду постанову Постанову П?ятого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2019 року, якою залишено без змін рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2018 року, яким задоволено позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з аналогічних підстав, стосовно оскарження постанови №015/18 від 12.01.2018 року.

При цьому у вказаній Постанові суду зроблено висновок про те, що факт невиконання відповідачем вимог припису Управління ДАБК ОМР №746/17 від 13.12.2017 року, в частині надання посадовим особам відповідача доступу до об?єкта обстеження не знайшов свого підтвердження.

Представник відповідача в судове засідання не з?явився, про час, дату і місце судового розгляду був повідомлений належним чином, будь-яких клопотань чи заяв не надав.

Суд розглядає справу за відсутності сторін, на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч.2,3 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 286 КАС України, позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).

Тобто в даному випадку, встановлено десятиденний строк для оспорювання постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Позивач зазначає, що про оскаржувану постанову від 27.12.2017 року, йому стало відомо лише 23.04.2018 року, після отримання ОСОБА_1 листа, з якого дізнався про те, що відносно нього 05.04.2018 року Першим Суворовським відділом державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області відкрито виконавче провадження № 56120949 щодо примусового виконання постанови в. о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. по справі про адміністративне правопорушення від 27.12.2017 року за № 689/17 за порушення п.п. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 553 від 23.05.2011 року (недопуск посадових осіб до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню) та розпочато виконавчі дії по примусовому стягненню штрафу у розмірі 6800 грн. на підставі порушення ч.2 ст. 188-42 КУпАП, а також суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору, на загальну суму 13 600 грн. На підтвердження чого, позивачем надано поштовий конверт з відповідним відбитком печатки. При цьому, позивач посилається на те, що отримавши оскаржувану постанову 23.04.2018 року, він звернувся до суду з позовом про її оскарження лише 25.06.2018 року (тобто, через два місяці) лише тому, що він є людиною похилого віку і час, який йому був потрібний для з?ясування всіх обставин справи, знаходження коштів на оплату послуг юриста та укладення відповідного договору про надання правової допомоги, як раз склав два місяці. На підтвердження цього, позивачем надано копі паспорту, медичні документи про наявність захворювання, відповідь Департаменту праці та соціальної політики ОМР від 19.06.2018 року про надання ОСОБА_1 матеріальної допомоги та договір про надання юридичної допомоги від 24.05.2018 року.

При цьому, суд критично ставиться до заяви представника відповідача про те, що ОСОБА_3 отримав копію постанови 31.01.2018 року, так як розпечатка Укрпошти по коду 6500905569133, в якій зазначено, що відправлення вручено 31.01.2018 року, містить посилання на те, що відправлення вручене не отримувачу особисто, а за довіреністю. Що суд не може вважати належним доказом.

Відповідно до ч.1 ст. 121 КАС України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Наразі, суддею встановлено доведеність позивачем поважності причин пропуску строку звернення до адміністративного суду та встановлено можливість поновити такий строк, а тому суддя доходить висновку, що ОСОБА_1 належить поновити строк звернення до адміністративного суду з даним позовом.

Крім того, вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів справи судом встановлено, що 22.11.2017 року заступником начальника управління – начальником інспекційного відділу №1 було підписано направлення №001261 для проведення планового (позапланового) заходу на об`єкті: реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_1 . Строк дії направлення з «05.12 до 13.12» 2017 року.

13.12.2017 року відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, згідно якого вказано, що квартиронаймач ОСОБА_1 не допустив на об`єкт будівництва за адресою : АДРЕСА_1 , що є порушенням п.1 ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553.

За цим фактом 13.12.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР було складено протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно вказаного припису від 13.12.2017 року було вказано: надати ОСОБА_1 доступ посадовим особам Управління ДАБК до об`єкту будівництва для проведення перевірки відповідності виконання будівельних робіт вимогам містобудівного законодавства в термін до 26.12.2017 року.

У подальшому, 27.12.2017 року, на підставі вказаних акту, припису та протоколу від 13.12.2017 року відносно ОСОБА_1 було складено постанову №689/17 по справі про адміністративне правопорушення, якою позивача було визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн.

Не погоджуючись із вказаною постановою від 27.12.2017 року позивач звернувся до суду з позовом, посилався на те, що жодної кореспонденції від відповідача він не отримував, про розгляд справи про адміністративне правопорушення 27.12.2017 року сповіщений не був, чим було порушенні його права, передбачені ст. 268 КУпАП. Також стверджував, що при перевірці він присутній не був через його не сповіщення, а тому відсутній склад правопорушення у вигляді не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі до об`єкту реконструкції.

Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.п.7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Згідно з п. 13 Порядку №533 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п. 14 Порядку №533 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.

Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно з п.22 Порядку №533 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Судом встановлено, що під час здійснення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівні діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивачем на об`єкті будівництва адресою: АДРЕСА_3 . АДРЕСА_2 виявлено порушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та у зв`язку з чим позивача притягнуто до відповідальності за правопорушення ч.2 от. 188-42 КУпАП. При цьому, в обґрунтування постанови зазначено, що ОСОБА_1 відповідно до вимог припису виданого Управлінням ДАБК ОМР №746/17 від 13.12.2017 року мав усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін 26.12.2017 року шляхом надання доступу посадовим особам Управління ДАБК до об`єкту будівництва для проведення перевірки відповідності виконання будівельних робіт вимогам містобудівного законодавства. Під час виїзду на місце проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю щодо виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління ДАБК ОМР №746/17 від 13.12.2017 року ОСОБА_1 не надано доступу до об`єкта будівництва за адресою кв. АДРЕСА_2 .

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до вимог ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до ст.268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з ст. 281 КУпАП Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Особливості розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксоване в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4 цього Кодексу.

Підпункт 3 п.20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час, посадова особа ДАБІ зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Судом встановлено, що факт невиконання відповідачем вимог припису Управління ДАБК ОМР №746/17 від 13.12.2017 року, а саме в частині надання посадовим особі відповідача доступу до об`єкту обстеження, не знайшов свого об`єктивного підтвердження, оскільки із матеріалів справи не встановлено, що позивачем було отримано вказаний припис Управління, що позивача було повідомлено про проведення відповідної перевірки та останній знаходився на об`єкті будівництва під час проведення перевірки.

Цей факт підтверджено і висновком П?ятого апеляційного адміністративного суду в постанові №1540/3658/18 від 13 лютого 2019 року.

З огляду на зазначене, суд доходить висновку, що позивачу не було відомо про припис, а отже, він не міг відмовитись від його виконання (та не допускати посадових осіб суб`єкта владних повноважень до її проведення) та вчиняти винні дії, спрямовані на не допуск відповідача на проведення перевірки об`єкту будівництва.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєчасного повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки з 05.12 по 13.12.2017 року, підстав та строків її проведення.

Також, судом встановлено, що справа про вчинення про адміністративного правопорушення була розглянута за відсутності належним чином повідомленого позивача, так як з наданої відповідачем копії поштового повідомлення не вбачається про отримання чого саме розписалась невстановлена особа 18.12.2017 року, оскільки поштова кореспонденція, направлена на адресу відповідача, не містить його особистого підпису про її вручення, а отже з порушенням права позивача бути присутнім при її розгляді. Відповідачем не надано до суду доказів, які спростовують неналежне повідомлення позивача.

Посилання відповідача на те, що позивач був сповіщений про проведення перевірки, про що свідчить особистий підпис позивача 08.12.2017 року суд не приймає до уваги, зх. ОСОБА_4 же підстав, оскільки оскільки суду не надано належних доказів отримання саме ОСОБА_1 вказаного повідомлення.

Таким чином, суд встановив, що прийняття оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог Порядку №533, оскільки позивача було позбавлено права надати пояснення по суті вказаних порушень.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи все вище наведене, відповідач не довів правомірність спірної постанови №689/17 від 27.12.2017 року, а тому позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 19, 55, 68 Конституції України, ст. ст. 268, 285 КУпАП, ст.ст. 77, 122-123, 205, 241-246, 272, 286, 371 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради участю третьої особи Першого Суворівського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення.

Позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи Першого Суворівського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за підписом виконуючого обов?язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. № 689/17 від 27.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П?ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27 червня 2019 року.

Суддя Л.М. Чернявська

26.06.2019