Ухвала суду № 82656941, 24.06.2019, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

У Х В А Л А

24.06.2019 Справа №607/3150/14-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді Багрія Т.Я. з участю секретаря судового засідання Мотиля Б.І., прокурора Левчука А.О., обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Цимбалюка О.Є. під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 про обвинувачення за ч.2 ст.364, ч.1 ст.367, ч.2 ст.367 КК України, -

встановив:

Прокурор Левчук А.О. заявив клопотання про визнання недопустимим доказом висновку експерта №1163/17-22 від 14.12.2017 року, посилаючись на такі мотиви. Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області здійснюється розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 обвинуваченого за ч.2 ст.364, ч.2 ст.367 та ч.1 ст.367 КК України. Судом досліджено висновок експерта за результатами проведеної земельно-технічної експертизи від 14.12.2017 за№1163/17-22.

Згідно з ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Частиною 3 ст.101 КПК України передбачено, що висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Частиною 4 ст.69 КПК України передбачено, що експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків. Водночас, згідно з п.2 ч.3 ст.69 КПК України передбачено, що експерт має право заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та 'вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи. Крім того, відповідно до п.5 ч.5 вказаної статті експерт зобов`язаний заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Кодексом. Також, в п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 №8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» роз`яснено, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обгрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи та інше.

Відповідно до ч.3 ст.89 КПК України сторони кримінального провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Під час дослідження висновку експерта встановлено, що експерт ОСОБА_3 під час експертного дослідження застосував нормативно-правові акти, що втратили чинність або не діяли на момент застосування. Зокрема, тимчасовий порядок присвоєння кадастрового номера земельній ділянці затверджений постановою КМ України від 18.08.2010 №749 (втратив чинність 17.10.2012), Порядок ведення Поземельної книги, книги записів про державну реєстрацію державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, затверджені постаново КМ України від 09.09.2009 №1021 (в 2011 році зміни), Положення про Державний комітет України по земельних ресурсах, затверджене Указом Президента України від 14.08.2000 №970/2000 (діяв до 2011 року), ЗУ «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» від 27.07.2013 (дії вчинялись в 2012 році), а також не зазначено в якій редакції застосовувався ЗУ «Про землеустрій» та Земельний кодекс України (неодноразово після прийняття вносились зміни). Також, експерт у дослідженні вказав на те, що - «за підсумками дослідження по встановленню місць розташування земельних ділянок відносно меж населеного пункту, до якого її віднесено, доходимо до висновків, що відсутність юридично встановлених меж населеного пункту призводить до неможливості виконання судової експертизи» (арк.експертизи 31). Не зважаючи на таке твердження, експерт продовжує виконувати експертизу. Експерт ОСОБА_3 на аркуші 32 експертизи зазначає - «проаналізувавши надані додаткові матеріали...». Однак, жодних додаткових документів суд, окрім матеріалів справи, не надавав. Отже, із невідомих джерел експерт отримав рішення 28 сесії 122 скликання №124 Дранганівської сільської ради від 03.03.1998 «Про затвердження проекту змін меж Драганівської сільської ради», Рішення 10 сесії 22 скликання Тернопільської районної ради від 06.03.1998 №91 яким погоджено зміну межі між Драганівською та Підгороднянською сільськими радами, проекти змін меж Підгороднянської та Дранганівської сільських рад, рішення Тернопільської обласної ради 23 скликання 4 сесії від 26.02.1999 №54, яким затверджено розроблений Проект зміни меж території Драганівської та Підгороднянської сільських рад, а також додатки до висновку експерта №3 «Схема розміщення земельної ділянки згідно індексно-кадастрової карти» та №4 «Схема розміщення земельної ділянки згідно публічно-кадастрової карти», які також не долучались до матеріалів кримінального провадження і не могли бути передані експерту із матеріалами кримінального провадження. Крім того, експерт ОСОБА_3 , під час допиту у суді, підтвердив, що взяв додаткові матеріали із цивільної справи у якій проводив аналогічну експертизу. Водночас, слід зазначити, що за результатами проведення експертизи у цивільній справі, СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області розслідувалось кримінальне провадження №42017210000000017 від 24.01.2017 року за фактом завідомо неправдивого висновку експерта. Вказане дає підстави вважати, про недопустимість участі експерта ОСОБА_3 у вказаному провадженні.

В судовому засіданні захисник Цимбалюк О.Є ОСОБА_4 пояснив, що не заперечує щодо задоволення клопотання прокурора.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що не заперечує щодо задоволення клопотання прокурора.

З клопотання прокурора та висновку експерта №1163/17-22 від 14.12.2017 року вбачається, що експерт ОСОБА_3 під час експертного дослідження застосував нормативно-правові акти, які втратили чинність або не діяли на момент їх застосування. Зокрема, тимчасовий порядок присвоєння кадастрового номера земельній ділянці затверджений постановою КМ України від 18.08.2010 №749, який втратив чинність 17.10.2012 року; Порядок ведення Поземельної книги, книги записів про державну реєстрацію державних актів на право власності на земельну ділянку і на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, затверджений постаново КМ України №1021 від 09.09.2009 року, який змінено в 2011 році, тобто до складання висновку експертом; Положення про Державний комітет України по земельних ресурсах, затверджене Указом Президента України від 14.08.2000 №970/2000, яке було чинне лише до 2011 року; ЗУ «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» від 27.07.2013 року, а дії вчинялись до цього в 2012 році. Крім цього, у висновку не вказано в якій редакції застосовувався ЗУ «Про землеустрій» та Земельний кодекс України. Експерт у дослідженні вказав на те, що - «за підсумками дослідження по встановленню місць розташування земельних ділянок відносно меж населеного пункту, до якого її віднесено, доходимо до висновків, що відсутність юридично встановлених меж населеного пункту призводить до неможливості виконання судової експертизи» (арк.експертизи 31). Проте, він провів експертизу. Експерт ОСОБА_3 на аркуші 32 висновку зазначив - «проаналізувавши надані додаткові матеріали...». Хоча, суд крім матеріалів справи жодних додаткових документів експерту не надавав.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_3 під час допиту підтвердив, що збирав додаткові матеріали, які отримав з цивільної справи у якій проводив аналогічну експертизу без дозволу суду.

Отже, експерт ОСОБА_3 , порушуючи вимоги статей 69, 101 КПК України, не маючи такого права самостійно, зібрав вище зазначені додаткові матеріали для проведення експертизи.

Оскільки, зібрані експертом незаконно додаткові матеріали, а саме: рішення 28 сесії 122 скликання №124 Дранганівської сільської ради від 03.03.1998 «Про затвердження проекту змін меж Драганівської сільської ради», Рішення 10 сесії 22 скликання Тернопільської районної ради від 06.03.1998 №91 яким погоджено зміну межі між Драганівською та Підгороднянською сільськими радами, проекти змін меж Підгороднянської та Дранганівської сільських рад, рішення Тернопільської обласної ради 23 скликання 4 сесії від 26.02.1999 №54, яким затверджено розроблений Проект зміни меж території Драганівської та Підгороднянської сільських рад, а також, додатки до висновку експерта №3 «Схема розміщення земельної ділянки згідно індексно-кадастрової карти» та №4 «Схема розміщення земельної ділянки згідно публічно-кадастрової карти», які не були долучені до матеріалів кримінального провадження, отримані у не процесуальний спосіб, суд вважає, що їх не можна було досліджувати під час цієї експертизи і враховувати при складанні висновку.

В судовому засіданні прокурор Левчук А.О. повідомив, що за результатами проведення експертизи у цивільній справі 24.01.2017 року внесено відомості до ЄРДР №42017210000000017 за фактом завідомо неправдивого висновку експерта, що підтвердив витягом про внесення відомостей з ЄРДР від 30.05.2019 року, який підписано прокурором Лушкіним І.В.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннями статей 87, 89 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду; У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Проаналізувавши наведене у сукупності суд прийшов до переконання, що під час проведення експертизи допущено істотні порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, експертом ОСОБА_3 . здійснено процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, тобто збір матеріалів для проведення експертизи без такого дозволу. Зібрані у не процесуальний спосіб матеріали експерт ОСОБА_3 врахував при проведенні експертизи, тому, висновок експерта №1163/17-22 від 14.12.2017 року є недопустимим доказом і його необхідно виключити з числа доказів, в порядку ч.3 ст.358 КПК України.

Керуючись статтями 62 Конституції України, 69, 84, 86, 87, 89, 101, 358 КПК України, суд, -

постановив:

Клопотання прокурора Левчука А.О. задовольнити.

Визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод вчинення експертом ОСОБА_3 процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, під час проведення експертизи, в частині збирання ним матеріалів для її проведення.

Визнати недопустимим доказом висновок експерта №1163/17-22 від 14.12.2017 року і виключити його з числа доказів.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення.

СуддяТ. Я. Багрій