Рішення № 82640619, 20.06.2019, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

20 червня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1133/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Басової Н.М.

при секретарі судового засідання: Солошенка П.В.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,

представників позивача: Циби Д.М., Воронкіна В.А.,

представника відповідача: Некрилової О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

19.03.2019 до Луганського окружного адміністративного суду звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області (далі - відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу.

При цьому посилався на те, що у січні місяці 2019 року Головним управлінням Держпраці у Луганській області було проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на предмет фактичного допуску позивачем до роботи працівників без укладання трудового договору.

За результатами інспекційного відвідування відповідачем було винесено акт інспекційного відвідування № ЛГ89/486/АВ від 31.01.2019 року, припис про усунення виявлених порушень № ЛГ89/486/АВ/П від 11.02.2019 року та постанову про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС від 22.02.2019 року.

Також позивач зазначив, що згідно наказу відповідача № 67 від 28.01.2019 року підставою для його винесення є звернення ОСОБА_2 від 23.01.2019 року про нібито порушення стосовно неї законодавства про працю. Пунктом 2 наказу відповідача були визначені строки проведення даного заходу, а саме з 29.01.2019 року по 30.01.2019 року.

За результатами інспекційного відвідування було складено постанову про накладення штрафу, згідно якої було накладено на позивача штраф у розмірі 375570,00 гривень. Підставою ж для накладення штрафу є нібито виявлені порушення частини 1 статті 21 та частини 3 статті 24 КЗпП України (фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудових відносин).

При цьому позивач вважає, що дії відповідача щодо проведення інспекційного відвідування та винесення постанови про накладення штрафу є протиправними, з огляду на те, що з направлення відповідача на проведення інспекційного відвідування № 01-17/76 від 28.01.2019 року вбачається, що початком інспекційного відвідування було визначено з 29.01.2019 року по 30.01.2019 року, тип заходу визначений як позаплановий. В свою чергу згідно статті 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику. Оскільки ФОП ОСОБА_1 здійснює свою господарську діяльність у місті Лисичанськ Луганської області, яке визначено у Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція згідно з розпорядженням КМУ № 1275-р від 02.12.2015, а станом на сьогоднішній день Президентом України Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України не приймався, то позивач вважає, що період проведення АТО триває, внаслідок чого проведення будь-яких перевірок відносно нього, як суб`єкта господарювання, є неможливим, та виходить за межі повноважень ГУ Держпраці у Луганській області, що є порушенням прямої норми Конституції України, а саме статті 8 та 19.

Також позивач зазначив про те, що згідно акту інспекційного відвідування та припису можливо встановити, що інспектор праці виявив нібито неоформлені трудові відносини з працівниками, що є порушенням ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України. В свою чергу, ч.3 ст. 24 КЗпП України передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Такий порядок повідомлення передбачено постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 17.06.2015 року «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» (надалі по тексту - постанова КМУ № 413). Згідно преамбули постанови КМУ № 413, визначено, що вона (постанова) була прийнята відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП України, і установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Тобто, ч. 3 ст. 24 КЗпП України дає визначення, що таке (що мається на увазі) «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору», яким є допуск працівника до роботи без повідомлення територіальним органам ДФС за місцем обліку як платника ЄСВ про прийняття на роботу в порядку передбаченому постановою КМУ №413.

З акту інспекційного відвідування можливо побачити за позицією відповідача неоформленими працівниками є: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . Одночасно відповідачем було встановлено, що по всім вказаним працівникам було здійснено направлення повідомлення про прийняття на роботу відповідно до постанови КМУ № 413. Позивач вказує про безпідставність інкримінованого порушення, оскільки всі працівники були допущені до роботи згідно вимог законодавства. Отже повідомлення про прийняття працівників позивачем були направлені (подані) згідно вимог законодавства, що свідчить про оформлення працівників на роботу згідно вимог трудового законодавства, а тому допуск до роботи законом було дозволено, що в свою чергу виключає порушення ч. 1 ст. 21 та ч.3 ст. 24 КЗпП України. Тобто, п. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, на думку позивача, чітко передбачає умови застосування фінансової санкції, а саме за фактичне допущення працівника до роботи без оформлення трудового договору. В свою чергу, вказана стаття 265 КЗпП України не дає визначення (що мається на увазі), що таке «фактичний допуск до роботи без оформлення трудового договору», а його визначення опосередковано міститься в ч. 3 ст. 24 КЗпП України. Згідно цієї норми, працівник не може бути допущений до роботи без повідомлення про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому постановою КМУ № 413. Вказана норма закону була дотримана Позивачем, про що свідчать повідомлення про прийняття працівника на роботу. Тому порушень вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України не було, що виключає застосування штрафних санкцій за статтею 265 КЗпП України.

Відсутність письмового трудового договору, як документу (так би мовити, правочину), відноситься до сфері «інших порушень вимог трудового законодавства» (п. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України) і тягне за собою інші наслідки, й саме накладення фінансових санкцій в іншому розмірі.

Окрім того, позивач зазначив, що за імперативними приписами частини 11 статті 7 Закону України «Основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», визначено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

04.03.2019 року позивачем було подано до відповідача заяву про виконання припису відповідача з додатками згідно переліку. Тому відповідач не мав права застосовувати фінансові санкції (накладати штраф) відносно позивача, принаймні станом на 22.02.2019 року, тобто за відсутності підтвердження невиконання припису відповідача. В свою чергу, частиною 3 статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями. Окремо слід зазначити, що збільшення суми грошового зобов`язання шляхом прийняття ГУ Держпраці у Луганській області постанови про накладення штрафу порушує право позивача мирно володіти своїм майном, визначення якого міститься у Першому Протоколі до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства України згідно до статті 9 Конституції України, оскільки стаття 1 Протоколу № 1 до Конвенції конкретно визначає підстави, за яких особа може бути позбавлена свого майна, а саме не інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Підсумовуючи викладене, позивач просив суд визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Луганській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № АГ89/486/АВ/П/ТД-ФС від 22.02.2019 року та здійснити розподіл судових витрат згідно вимог КАС України (а.с.4-7).

Відповідач позов не визнав, 15.04.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечував проти задоволення даного позову у повному обсязі, виходячи з наступного.

Головне управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Зазначений контроль здійснюється відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295 (далі - Порядок № 295), шляхом проведення інспекційних відвідувань.

23.01.2019 р. до Головного управління надійшло звернення громадянки про порушення стосовно неї законодавства про працю. Відповідно до підпункту 1 пункту 5 та пункту 10 Порядку № 295, на підставі звернення Головним управління винесено наказ від 28.01.2019 р. № 67 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ». 28.01.2019 р. Головним управлінням винесено направлення № 01-17/76 на проведення інспекційного відвідування, яке отримано 29.01.2019 р. ФОП ОСОБА_1. У відповідності до вищевказаного наказу з 29.01.2019 р. заступником начальника відділу державного нагляду в сфері трудових відносин Управління з питань праці Головного управління Мартинюк М.М. (далі - інспектор праці) розпочато інспекційне відвідування. 29.01.2019 р. ФОП ОСОБА_1 надав пояснення щодо ненадання інспектору праці документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування. Відповідно до пункту 18 Порядку № 295 у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

29.01.2019 р. у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування з причини створення перешкод у діяльності інспектора праці, а саме: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, інспектором праці винесено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 29.01.2019 р. № ЛГ89/486/НД, та складено Вимогу про надання документів № 1 від 29.01.2019 р., згідно яких строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 30.01.2019 р., які отримані ФОП ОСОБА_1 29.01.2019 р.

31.01.2019 р. інспектором праці за результатами інспекційного відвідування складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛГ89/486/АВ (далі - Акт від 31.01.2019 р. № ЛГ89/486/АВ). 31.01.2019 р. у відповідності до пункту 20 Порядку № 295 Акт складено у двох примірниках. 31.01.2019 акт було вручено ОСОБА_1 у приміщенні Головного управління. Але від підписання акту позивач відмовився.

Відповідно до пункту 26 Порядку № 295 у разі відмови керівника чи уповноважено представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акту і припису акт і припис складаються у трьох примірниках. Два примірники акта і припису надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. 02.02.2019 р. вказаний документ було надіслано Позивачу, трек номер 9311301806076, який отримано 05.02.2019 р.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акту та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. Станом на 16 годину 08 лютого 2019 року позивачем до Головного управління підписаний примірник акту надано не було. У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акту та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 11.02.2019 р. Головним управлінням направлено рекомендованим листом з описом документів Акт про відмову від підпису та припис.

Пунктом 21 Порядку 295 передбачено, якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженням, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих з дати підписання акта.

Відповідач зауважив, що згідно відстеження поштового відправлення, трек номер НОМЕР_1 , на офіційному сайті Укрпошти встановлено, що Зауваження на акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛГ89/486/АВ від 31.01.2019 р. відправлено 08.02.2019 р. 17.50. Головним управлінням лист отримано 13.02.2019. Відповідь на зауваження Головним управлінням направлено рекомендованим листом з повідомленням 18.02.2019 р. (трек номер 9312001933528).

Також відповідач зазначив, що під час інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , було встановлено наступне. Згідно пояснень ФОП ОСОБА_1 у період з 01.07.2018 по 31.07.2018 у магазині працювало два найманих працівника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (повідомлення про прийняття на роботу надано ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області 20.07.2018). Заяви про прийняття на роботу, звільнення, накази про прийняття на роботу, звільнення, трудові угоди під час проведення інспекційного відвідування надано не було, відповідно до чого ОСОБА_1 були надані письмові пояснення стосовно відсутності документів, які передбачені чинним законодавством. Розрахунково-платіжна відомість № ВС -0000001 за липень 2018 року не підписана ФОП ОСОБА_1 , у відомості на виплату готівки № ВС-0000001 за липень 2018 року відсутній підпис працівників про одержання нарахованої суми заробітної плати та роботодавця. Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було надано трудову угоду від 29 грудня 2018 року укладену між ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 , у трудовій угоді відсутні підписи працівника та фізичної особи-підприємця. Повідомлення про прийняття на роботу надано до ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області 29.12.2018, наказ про прийняття на роботу ОСОБА_4 під час проведення інспекційного відвідування надано не було. Згідно наданих письмових пояснень ОСОБА_4 вона працює у ФОП ОСОБА_1 з 29.12.2018, графік її роботи з 8.00 до 16.00. перерва з 12.30 до 13.00, вихідний день - неділя, заробітну плату отримує щоденно у розмірі 165 грн. Згідно Вимоги від 29 січня 2019 ФОП ОСОБА_1 були надані табелі обліку робочого часу працівників з липня 2018 року по січень 2019 року, жодний табель обліку робочого часу не підписано керівником. В табелі за липень 2018 року визначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працювали з 23 по 31 липня. 30.01.2019 р. ФОП ОСОБА_1 надав письмові пояснення щодо працевлаштування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з яких вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працювали з 01.07.2018 та були звільнені 31.07.2018 р. Заяви про прийняття на роботу, накази про прийняття на роботу та звільнення надати не може у зв`язку з тим, що діяльність не була розпочата в повному обсязі і договір було розірвано за згодою сторін. Трудові договори відсутні, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були на випробувальному терміні і не пройшли його. Відомості по нарахуванню заробітної плати не надано, оскільки зазначені особи знаходились на випробувальному терміні. Згідно пояснень ОСОБА_4 вона працює згідно трудового договору з 29.12.2018 р. та отримує заробітну плату щоденно готівкою у розмірі 165 грн„ але укладення позивачем з нею трудового договору не підтверджується жодним документом.

Зі слів позивача вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працюють на випробувальному строку продавцями з 01.07.2018 року. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю. З огляду на письмові свідчення ФОП ОСОБА_1 встановлено, що він фактично допустив їх до роботи без оформлення трудових відносин, що порушує вимоги ст. 24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника. Таким чином, згідно із вимогами КЗпП України, робота з випробуванням є формою трудових відносин, а відтак допуск ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до роботи є порушення КЗпП України. У вказаному випадку допуску ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до роботи - роботодавець зобов`язаний оформити працівників на роботу відповідно до вимог статті 24 Кодексу законів про працю України. Згідно наданої копії начебто штатного розпису, який вводиться в дію з січня 2019 р., який не затверджений ФОП ОСОБА_1 зазначено, що в магазині «Домашній» є дві штатні одиниці. Але згідно пояснень ОСОБА_1 , що зафіксовані на відеозаписі проведення інспекційного відвідування, у магазині «Домашній» працюють три працівники.

Відповідно до статті 43 Конституції України держава створює умови для здійснення громадянами права на працю. Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю є важливими способами захисту трудових прав працівників, гарантією забезпечення законності в трудових відносинах. Слід зазначити, що відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адмініструванням єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Також відповідач вказав 30 квітня 2018 р. Президентом України був підписаний Указ № 116/2018 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 р. «Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях» (далі - Указ Президента № 116/2018), який має категорію доступу «Для службового користування» і тому зміст якого був невідомий. З метою з`ясування, чи є Указ Президента № 116/2018 тим указом, який в розумінні Закону про тимчасові заходи завершує проведення АТО, Головним управлінням був направлений лист із запитом до Адміністрації Президента України. У отриманому Відповідачем листі Адміністрації Президента України № 46-01/1905 від 08.10.2018 р. зазначено, що Указом Президента № 116/2018 завершено проведення широкомасштабної АТО в Донецькій та Луганській областях. Також у листі Директора Департаменту з питань праці Держпраці України від 26.10.2018 р. № 8508/4/4.1-ДП-18 Головні управління Держпраці у Донецькій та Луганських областях повідомлені, що АТО припинено 30.04.2018 р. і що 30.10.2018 р. закінчується мораторій на проведення перевірок органами державного нагляду (контролю). У зв`язку з чим у ньому також викладено доручення про забезпечення здійснення контролю за додержанням законодавства про працю у межах наданих повноважень.

Тобто, вищезазначене дозволяє зробити висновок, що 30.10.2018 р. закінчилася дія мораторію, передбаченого ст.3 Закону №1669, і що з наступного дня у посадових осіб Головного управління з`явилося право на проведення ними відповідних перевірок/інспекційних відвідувань. І тому вказане право було застосовано інспектором праці відносно ФОП ОСОБА_1.

Підсумовуючи все наведене, відповідач зазначив, що посадова особа Головного управління при здійсненні заходу державного контролю щодо перевірки дотримання ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю діяла у повній відповідності з нормами чинного законодавства України, як стосовно встановлення порушень позивачем, так і відносно дотримання нею (посадовою особою) при здійсненні заходу контролю встановлених чинним законодавством процедур.

Також відповідач зазначив, що позивач помилково застосовує до спірних правовідносин положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Так, відповідно до частини 4 статті 2 вказаного Закону заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Таким чином, у Головного управління відсутній обов`язок на дотримання норми, передбаченої ст. 4 і цього закону.

Щодо накладення штрафу за порушення законодавства про працю, то відповідач зазначив, що відповідно до пункту 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509 (далі - Порядок № 509), уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

08.02.2019 р. уповноважена посадова особа прийняла рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ89/486/АВ/П/ТД о 11 год. 00 хвил. 22.02.2019 р. Згідно із пунктом 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. 16.02.2019 р. Головне управління направило повідомлення № 01-15/541 про розгляд справи рекомендованим листом з повідомленням. ФОП ОСОБА_1 повідомлення отримав 18.02.2019 р.

Відповідно до пункту 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд. 22.02.2019 р. посадова особа Головного управління розглянула справу та винесла Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС (далі - Постанова № ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС). Вказана Постанова №ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС містить рішення про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 375570,00 грн.

Щодо одночасного винесення припису та Постанови про накладення штрафу стосовно ФОП ОСОБА_1, то відповідач зазначив, що підставою для винесення обох цих документів є акт, в якому фіксується факт наявності чи відсутності порушень з боку суб`єкта господарювання. При наявності порушень контролюючий орган виносить: а) припис, в якому зазначаються скоєні суб`єктом господарювання порушення законодавства про працю та строки для усунення виявлених порушень; 6) постанову - яка є рішенням про притягнення суб`єкта господарювання до певного виду відповідальності та накладення на нього відповідних санкцій.

Відповідно до 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Таким чином, дії посадових осіб Головного управління стосовно винесення припису та Постанови про накладення штрафу, на думку відповідача, відповідають вимогам законодавства з питань праці.

Підсумовуючи викладене, відповідач просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі (а.с.46-50).

02.05.2019 судом отримано відповідь на відзив позивача, в якій він виклав свої доводи з приводу заперечень відповідача (а.с.121-123).

Відповідач правом на подачу заперечень на відповідь не скористався.

Судом по справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою суду від 22.03.2019 відкрито провадження у справі, призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с.1-2).

Ухвалою суду від 14.05.2019 відмовлено представнику позивача у задоволенні клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження (а.с.147-148).

Ухвалою суду від 14.05.2019 за клопотаннями сторін зупинено провадження у справі для надання можливості вирішити спор мирним шляхом (а.с.149).

Ухвалою суду від 20.06.2019 провадження у справі поновлено (а..с155).

В судовому засіданні позивач та його представники підтримали заявлені позовні вимоги в повному обсязі, просили задовольнити їх з підстав викладених у позовній заяві. Надали пояснення аналогічні позову та відповіді на відзив. Представники також надали у письмовому вигляді свою промову (а.с.158-163).

Позивач пояснив суду, що дійсно громадянки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спочатку допомагали йому з відкриттям магазину, вони робили невеликі косметичні роботи та вимивали його, облаштовували для можливого відкриття. За це він їм заплатив гроші. В подальшому, вони домовились, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 будуть працювати у нього продавцями. 20.07.2018 він подав повідомлення до податкової, а з 23.07.2018 вони вийшли на роботу як продавці. 31.07.2018 вказані особи звільнились. Вони йому не підійшли, весь цей час він до них придивлявся, а тому вважає, що вони були на випробувальному терміні. Де зараз знаходяться накази про прийняття їх на роботу, він не знає, всю документацію вела бухгалтер, з якою наразі він не спілкується і вона в нього не працює. Трудових книжок в нього немає. З приводу ОСОБА_4 пояснив, що вона працювала в нього за трудовою угодою, однак в подальшому, вона не вийшла на роботу і більше він нічого про неї не знає, де вона, йому також не відомо.

Представник відповідача позов не визнав, заперечував проти задоволення та просив відмовити з підстав зазначених у відзиві, надав пояснення аналогічні відзиву.

Судом у якості свідків були допитані громадянки ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Так, свідок ОСОБА_3 пояснила суду, що вона разом з ОСОБА_2 у червні 2018 року домовились з позивачем допомогти організувати роботу його продуктового магазину. На початку червня 2018 року вони з ОСОБА_2 проводили ремонтні роботи, вимивали магазин та облаштовували його, налагоджували роботу з постачальниками. За проведені ремонтні роботи позивач розрахувався з ними через 2 тижні. Приблизно через тиждень - півтора магазин розпочав свою роботу і з цього періоду вони з ОСОБА_2 працювали продавцями. Однак у зв`язку з тим, що вони працювали в магазині без вихідних і їм виплачували зарплату лише тоді, коли вони про це казали господарям магазину, на початку серпня 2018 року поставили до відома позивача про те, що вони будуть звільнятись. Позивач попросив їх переписати заяви про звільнення з зазначенням дати кінець липня 2018 року. Вона написала таку заяву і приблизно 08.08.2018 більше на роботу до ОСОБА_1 не виходила. Трудову книжку до сих пір не отримала. Також зазначила, що трудовий договір з позивачем вона не підписувала, однак заяву про прийняття на роботу писала, з наказом про прийняття на роботу її не ознайомлювали, ОСОБА_1 одного дня сказав принести їм трудові книжки для трудового оформлення, що вони і зробили. Трудові книжки віддали особисто позивачу. Приблизно 20-22.07.2018 їм зробили запис в трудових книжках, вона особисто бачила запис у своїй трудовій книжці. Про те, що нібито вона перебувала на випробувальному терміні, позивач їй не говорив, таких умов з нею не обговорював. Заробітну плату отримувала готівкою і за це ніде не розписувалась. Після звільнення неодноразово зверталась до позивача та його дружини з проханням віддати трудову книжку, однак він відмовлявся з нею спілкуватись.

Свідок ОСОБА_2 пояснила суду, що починаючи з 01.07.2019 вони з ОСОБА_3 працювали у ОСОБА_1 в його магазині «Домашній». Спочатку проводили ремонтні роботи та вимивали магазин, одночасно замовляли обладнання та проводили всі необхідні дії для відкриття магазину. З 06.07.2018 магазин розпочав свою роботу і з цього дня вони працювали в ньому як продавці кожен день. В середині липня позивач попросив принести трудові книжки для трудового оформлення, що вона і зробила. 08.08.2018 вони довели до відома ОСОБА_1 про те, що з 20.08.2018 будуть звільнятись, оскільки їх не влаштовує графік роботи. Вона написала заяву на звільнення, дату в якій зазначила 20.08.2018. Позивач взяв заяву і через деякий час повернув та попросив змінити дату звільнення на кінець липня 2018 року. На що вона сказала, що перепише заяву, лише коли він віддасть їй трудову книжку. 20.08.2018 вона пішла з магазину, однак трудову книжку їй не віддали до сих пір. Про те, чи писала вона заяву про прийняття на роботу, не пам`ятає, однак їй відомо із відомостей з податкової інспекції, що всього приблизно тиждень офіційно пропрацювала у позивача. За період з 01.07.2018 по 06.08.2018 їй позивач заплатив 6 тисяч гривень, за період з 06.08.2018 по 20.08.2018 позивач розрахувався з нею продуктами, в яких вже спливав строк придатності. За захистом своїх прав вона звернулась до відділку поліції, однак вони не змогли посприяти отриманню її трудової книжки. Також вона звернулась з заявою до Головного управління Держпраці у Луганській області.

Вислухавши пояснення позивача, його представників, представника відповідача та свідків, дослідивши матеріали справи та оглянувши відеозапис, наданий відповідачем з приводу проведення перевірки, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-77,90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 у м.Лисичанську здійснює підприємницьку діяльність, основним видом якої є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.13).

23.01.2019 до Головного управління Держпраці у Луганській області надійшло звернення громадянки ОСОБА_2 про порушення стосовно неї законодавства про працю ОСОБА_1 (а.с.100).

Відповідно до підпункту 1 пункту 5 та пункту 10 Порядку № 295, на підставі вказаного звернення відповідачем винесено наказ від 28.01.2019 р. № 67 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ». Строк проведення встановлено з 29.01.2019 по 30.01.2019 (а.с.52).

28.01.2019 Головним управлінням Держпраці у Луганській області винесено направлення № 01-17/76 на проведення інспекційного відвідування, яке отримано позивачем 29.01.2019 (а.с.53).

У відповідності до вищевказаного наказу з 29.01.2019 заступником начальника відділу державного нагляду в сфері трудових відносин Управління з питань праці Головного управління Мартинюк М .М. (далі - інспектор праці) розпочато інспекційне відвідування. Того ж дня ФОП ОСОБА_1 надав пояснення щодо ненадання інспектору праці документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування (а.с.77).

29.01.2019 у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування з причини створення перешкод у діяльності інспектора праці, а саме: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, інспектором праці винесено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 29.01.2019 № ЛГ89/486/НД, та складено Вимогу про надання документів № 1 від 29.01.2019, згідно яких строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 30.01.2019, які отримані ФОП ОСОБА_1 29.01.2019 (54-55,56).

31.01.2019 інспектором праці за результатами інспекційного відвідування складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЛГ89/486/АВ (далі - Акт від 31.01.2019 № ЛГ89/486/АВ) (а.с.57-59).

Під час інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , було встановлено порушення ним вимог частини першої статті 21, частини третьої статті 24, статті 29, статті 50, статті 70 КЗпП України; Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 та пункту 2.21-1 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58. Вказані порушення виразились у тому, що:

- у період з 01.07.2018 по 31.07.2018 у магазині працювало два найманих працівника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (повідомлення про прийняття на роботу надано ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області 20.07.2018). Заяви про прийняття на роботу, звільнення, накази про прийняття на роботу, звільнення, трудові угоди під час проведення інспекційного відвідування надано не було, відповідно до чого ОСОБА_1 були надані письмові пояснення стосовно відсутності документів, які передбачені чинним законодавством. Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було надано трудову угоду від 29 грудня 2018 року укладену між ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 , у трудовій угоді відсутні підписи працівника та фізичної особи-підприємця. Повідомлення про прийняття на роботу надано до ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області 29.12.2018, наказ про прийняття на роботу ОСОБА_4 під час проведення інспекційного відвідування надано не було. Згідно наданого табелю обліку робочого часу працівників у липні 2018 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працювали з 23 по 31 липня 2018 року;

- вимогою від 29.01.2019 №1 було встановлено надання під час проведення інспекційного відвідування посадових інструкцій працівників. Відповідно до чого ОСОБА_1 були надані письмові пояснення в яких він пояснив, що посадові інструкції на даний час розробляються;

- на підставі письмових пояснень позивача було встановлено, що трудові книжки працівників зберігаються у роботодавця;

- згідно вимоги від 29.01.2019 ФОП ОСОБА_1 були надані табелі обліку робочого часу працівників з липня 2018 року по січень 2019 року, жодний табель обліку робочого часу не підписаний керівником. У вересні 2018 ОСОБА_7 працювала щоденно по 8 годин з 17 по 22 включно, з 24 по 29 (включно), вихідні дні 16,23,30 вересня, таким чином тижнева тривалість роботи вкладала 48 годин.

Оскільки позивач відмовився від отримання вказаного Акту, 02.02.2019 документ було надіслано позивачу засобами поштового зв`язку, трек номер 9311301806076, який отримано ОСОБА_1 05.02.2019 (а.с.60).

Оскільки станом на 16 годину 08 лютого 2019 року позивачем до Головного управління підписаний примірник акту надано не було, відповідачем 11.02.2019 був складений Акт про відмову від підпису №ЛГ89/486/ВП.

Того ж дня Головним управлінням Держпраці у Луганській області складено припис про усунення виявлених порушень № ЛГ89/486/АВ/П (а.с.62-64).

Обидва документи відправлено засобами поштового зв`язку з рекомендованим повідомленням про вручення 11.02.2019 (а.с.64-зворотній бік).

08.02.2019 позивач подав зауваження на Акт інспекційного відвідування, які були розглянуті відповідачем 18.02.2019 та того ж дня відправлені позивачу (а.с.70,71).

08.02.2019 Головним управлінням Держпраці у Луганській області винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ89/486/АВ/П/ТД та визначено дату на 22.02.2019 року об 11 годині 00 хвилин (а.с.65).

Повідомленням від 15.02.2019 відповідач довів до відома позивача про дату розгляду справи та просив забезпечити його участь під час розгляду справи. Вказане повідомлення було відправлено позивачу 16.02.2019 (а.с.66,67).

22.02.2019 Головним управлінням Держпраці у Луганській області прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС, яку позивач отримав того ж дня (а.с.29).

Вказаною постановою, яка є предметом оскарження по даній справі, на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 375570,00 грн.

При винесенні постанови відповідач керувався статтею 259, абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України; статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (а.с.29-зворотній бік).

Виявлені під час інспекційного відвідування порушення, на думку відповідача, свідчать про порушення позивачем вимог частини першої статті 21, частини третьої статті 24 КЗпП України.

Розглядаючи справу по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Щодо порядку та процедури проведення ГУ Держпраці у Луганській області інспекційного відвідування.

Частинами 1 та 2 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно з ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (далі також - Порядок №295), встановлено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Пункт 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі також - Положення №96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, встановлює, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно з п.8 Порядку №295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Пунктом 9 Порядку №295 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» (Конвенцію ратифіковано Законом №1985-IV від 08.09.2004) Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків

У відповідності до п.11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Пунктом 19 Порядку № 295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Пунктами 27 та 29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень на акт відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого виносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Аналізом фактичних обставин справи та вказаних норм Порядку №295 судом встановлено, що процедура проведення інспекційного відвідування відповідачем не порушена.

Однак, суд не може погодитись із тим, що відповідач взагалі мав право проводити таке інспекційне відвідування, виходячи з наступних підстав.

Указом Президента України від 14.04.2014 року № 405/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" та розпочато проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.

З метою забезпечення підтримки суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення, Верховною Радою України прийнято Закон № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» (далі- Закон № 1669-VII).

Статтею 1 вказаного Закону № 1669-VII визначено, що період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція» до переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція включено м. Лисичанськ.

Дію вказаного розпорядження зупинено розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1079-р від 05.11.2014.

Вказані розпорядження втратили чинність згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1275-р від 02 грудня 2015 року «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України».

Згідно з додатком до розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 № 1275-р, до зазначених населених пунктів, зокрема, належить м. Лисичанськ, на території якого позивач здійснює свою підприємницьку діяльність.

Також статтею 3 Закону № 1669-VII введено мораторій на проведення перевірок органами і посадовими особами, уповноваженими законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності. А саме: органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.

На час виникнення спірних правовідносин Президентом України Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України не приймався, Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14.04.2014 року № 405/2014 чинний, тобто період проведення АТО триває.

Крім того, суд звертає увагу на той факт, що Указом Президента від 30.04.2018 року № 116/2018 затверджено рішення РНБО «Про широкомасштабну антитерористичну операцію на території Донецької та Луганської областей».

При цьому у назві Указу №116/2018 не йдеться про завершення АТО, а його текст не оприлюднений. Органи судової влади не отримували копії частини Указу з позначкою «для службового користування», а тому даний Указ не може вважатися оприлюдненим з огляду на вимоги п. 7 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10 червня 1997 року за № 503/97 (із змінами та доповненнями).

Виходячи з назви самого рішення РНБО слідує, що антитерористична операція на території Донецької та Луганської областей лише змінила свій формат.

Окрім того відсутність тексту Указу Президента №116/2018 не відповідає принципу правової визначеності.

Конституційний Суд України в Рішенні від 22.09.2005 №5-рп/2005 вказав, що з конституційних принципів рівності та справедливості випливає вимога визначеності, ясності й недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її неоднакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці та неминуче призводить до свавілля (абз.2 пп.5.4 п.5 мотивувальної частини).

На необхідність дотримання принципу правової визначеності у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу Європейський суд з прав людини, практика якого є джерелом права в Україні, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Урахування судової практики Європейського суду з прав людини також закріплено в частині другій статті 6 КАС України.

Так, у п.54 рішення у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ наголошує, що Конвенція вимагає, щоб усе право (писане чи неписане) було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою, за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскільки на теперішній день Президентом України Указ саме про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території Донецької та Луганської областей не прийнятий, таким чином вважати, що антитерористична операція на вказаних територіях припинена, виходячи з Указу № 116/2018, неможливо.

Як наслідок, суд вважає неприйнятними доводи з цього приводу відповідача.

Також суд вважає недоречним посилання відповідача на роз`яснення, які вони отримали з Адміністрації Президента України від 08.10.2018 №46-01/1905 та Державної служби України з питань праці від 26.10.2018 №8508/4/41-ДП-18, оскільки вони не є нормативно-правовими актами, не можуть їх підміняти та мають лише роз`яснювальний та рекомендований характер.

Оскільки суд дійшов до висновку про те, що період проведення АТО триває, тому мораторій на проведення перевірок введений статтею 3 Закону № 1669-VII продовжує існувати.

Виключенням є лише проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Доказів того, що ФОП ОСОБА_1 відноситься до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику, відповідачем не надано.

Що стосується того, що відповідач проводив інспекційне відвідування, то як вбачається з Порядку № 295, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці саме перевіряє суб`єкт господарювання на предмет додержання законодавства про працю, таким чином за правовим змістом поняття «інспекційне відвідування» та перевірка в даному випадку є тотожними та являють собою форми державного контролю у сфері дотримання вимог законодавства про працю.

Також суд звертає увагу й на те, що підставою інспекційного відвідування стало звернення громадянки ОСОБА_2 , при цьому відповідач в наказі на проведення інспекційного відвідування послався на підпункт 1 пункту 5 Порядку №295.

Вказаний підпункт передбачає проведення інспекційного відвідування за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства. Однак станом на 23.01.2019 (день звернення громадянки з заявою) ОСОБА_2 вже не була працівником у ФОП ОСОБА_1 . Жодних застережень, що інспекційне відвідування проводиться за зверненнями колишніх працівників Порядок №295 не містить.

Європейський Суд в своїй судовій практиці характеризує якість закону:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися „законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. Ці наслідки не повинні бути передбачуваними з абсолютною певністю. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказана характеристика міститься в чисельних рішеннях ЄСПЛ, прикладом яких є рішення Європейського суду з прав людини у справі „Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року, рішення Європейського суду з прав людини у справі „Свято-Михайлівська Парафія проти України" від 14 червня 2007 року.

Враховуючи той факт, що в Порядку №295 чітко зазначено у підпункті 1 пункті 5, що проведення інспекційного відвідування відбувається за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства, а як вже констатував суд станом на день подачі заяви ОСОБА_2 вже не була працівником у ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку з цим підстав для призначення інспекційного відвідування у відповідача за вказаним підпунктом також не було.

Встановивши відсутність підстав та наявність мораторію на проведення перевірки, суд дійшов висновку про те, що прийнята за наслідками інспекційного відвідування постанова Головного управління Держпраці у Луганській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС від 22 лютого 2019 року на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 375570,00 грн є протиправною та підлягає скасуванню.

По вище викладеним мотивам суд не вважає за необхідне давати оцінку встановленим порушенням під час такого інспекційного відвідування.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі статтею 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, про те, що відповідач не довів правомірності своїх дій та рішень, а тому позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір у загальному розмірі 3755,70 грн (а.с.3).

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Луганській області на користь позивача підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 3755,70 грн.

Керуючись статтями 2,5,77,90,139,241-245, 255, 295, п.15.5 Розділу VІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Луганській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ89/486/АВ/П/ТД-ФС від 22 лютого 2019 року на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 375570 (триста сімдесят п`ять тисяч п`ятсот сімдесят) гривень 00 копійок.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Луганській області (код ЄДРПОУ: 39801404, місцезнаходження: 93100, Луганська область, м.Лисичанськ, вул.Малиновського,буд.1А) судові витрати у вигляді сплати судового збору у розмірі 3755 (три тисячі сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 70 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 25 червня 2019 року.

Суддя Н.М. Басова