Рішення № 82640019, 24.06.2019, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2019 р. Справа№200/3715/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Христофорова А.Б.,

за участю:

секретаря Білоусової К.С.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Вовченка С.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

12 березня 2019 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ ДФС у Донецькій області, в якому позивачка просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення відповідача: №0000404003 та №0000414003 від 02 березня 2018 року.

В обґрунтування позову зазначено, що 01 лютого 2018 року співробітниками Головного управління ДФС у Донецькій області у торгівельному павільйоні, в якому позивачка здійснює підприємницьку діяльність, була проведена фактична перевірка, за результатами якої складений акт (довідка) № 0023/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, на підставі якого відповідачем відносно фізичної особи-підприємця Гребушенкової О.Л. прийняті податкові повідомлення-рішення №0000404003 та №0000414003 від 02 березня 2018 року якими до неї застосовані штрафні (фінансові) санкції за встановлені порушення, в сумі – 37000,00 грн., та в сумі – 510,00 грн.

Із зазначеними податковими повідомленнями-рішеннями про застосуванням штрафних (фінансових) санкцій позивачка незгодна, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню оскільки вищевказана перевірка була проведена з порушенням вимог ст.ст. 80,81 Податкового кодексу України, - у її відсутності, вся документація була заповнена співробітниками ГУ ДФС у Донецькій області самостійно із зазначення хибних відомостей про присутність позивачки під час перевірки та про її відмову від підпису в направленні на перевірку а також від підписання та отримання акту перевірки.

Зазначає, що в день перевірки 01 лютого 2018 року, на дверях її торгівельного павільйону розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , зламався замок, у зв`язку із чим, вона о 15 год. 00 хв. зателефонувала своїй знайомій ОСОБА_3 та попросила її прибути до павільйону і доглянути за товаром. ОСОБА_3 одразу ж прийшла до павільйону, а позивачка поїхала за майстром ОСОБА_4 . До павільйону з майстром ОСОБА_4 позивачка повернулась о 17 год. 40 хв. коли співробітники ГУ ДФС у Донецькій області вже покинули приміщення павільйону. Таким чином, перевірка, яка співробітниками ГУ ДФС у Донецькій області була розпочата о 16 год. 00 хв., була проведена у її відсутності, у зв`язку із чим вона, як суб`єкт господарювання, була позбавлена можливості перед початком перевірки ознайомитись із документами про її проведення, та скористатися своїм правом допуску до проведення перевірки, що прямо передбачено Податковим кодексом України.

Про складання акту перевірки № 0023/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, позивачка дізналась лише після отримання його поштою, та не погодившись із ним, 23 лютого 2018 року подала на нього заперечення до ГУ ДФС у Донецькій області, на що 26 лютого 2018 року за №8675/10/05-99-40-03-11-3 відповідачем була надана відповідь без задоволення. Податкові повідомлення-рішення відповідача до неї так і не надійшли.

Посилаючись на наведені обставини, а також на відсутність доказів наявності будь-яких обґрунтованих підстав, визначених ст. 80 Податкового кодексу України, для проведення ГУ ДФС у Донецькій області перевірки позивачки, просила суд скасувати податкові повідомлення-рішення відповідача: №0000404003 та №0000414003 від 02 березня 2018 року, як протиправні.

В поданих 14 травня 2019 року представником позивачки додаткових поясненнях, зазначено також, що про протиправність фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 свідчить невручення, в порушення вимог ст. 80 Податкового кодексу України, позивачці як платнику податків, або її уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, копії наказу керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, із зазначенням підстав для фактичної перевірки, оскільки фактично, під час перевірки, та безпосередньо перед її початком, в приміщенні торгівельного павільйону реалізація товару не проводилась у зв`язку із відсутністю позивачки, яка і є особою, яка проводить розрахункові операції, а присутня в павільйоні особа тимчасово виконувала функції охорони та реалізацію товару не здійснювала. Під час перевірки, співробітниками ГУ ДФС у Донецькій області не було встановлено особу присутньої в торгівельному павільйоні, та контрольна розрахункова операція не проводилась. Наведені обставини свідчать також про порушення під час перевірки вимог ст. 81 ПК України, якими передбачено право посадових осіб контролюючого органу приступити до проведення перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених ПК України, та за умови пред`явлення, або надіслання, у випадках, визначених цим Кодексом, направлення на проведення такої перевірки та копії наказу про проведення перевірки в яких зазначаються, зокрема, підстави такої перевірки, а також пред`явлення службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки, непред`явлення або ненадіслання яких, у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції), або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Враховуючи відсутність під час проведення перевірки 01 лютого 2018 року ФОП ОСОБА_1 чи будь-яких її уповноважених представників, чи осіб, які фактично проводять розрахункові операції, то у направленні на перевірку ніхто розписатися не міг, як не міг і відмовитися від його підпису. За наведених причин, у відсутності ФОП ОСОБА_1 чи будь-яких її уповноважених представників, чи осіб, які фактично проводять розрахункові операції, співробітникам ГУ ДФС не могли бути представлені і відповідні документи пов`язані з предметом перевірки. Крім того, як видно з акту фактичної перевірки, яка була розпочата 01 лютого 2018 року в торгівельному павільйоні, а закінчена 08 лютого 2018 року у приміщенні ГУ ДФС у Донецькій області, ФОП ОСОБА_5 О ОСОБА_6 Л. чи уповноваженим особам, не пропонувалось ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів викладених в акті, та про час і місце для ознайомлення не повідомлялось. Розгляд матеріалів перевірки, та застосування фінансових санкцій був проведений у відсутності ФОП ОСОБА_1 , тому вона з поважних причин не надала своїх заперечень до акту перевірки.

Крім того зазначено про відсутність належних доказів наявності факту порушень вказаних в акті перевірки, а саме відсутність об`єктивних доказів того, що перевірка у торговельному павільйоні проводилась у присутності ФОП ОСОБА_1 або особи яка фактично проводить розрахункові операції. Особи та посади присутніх осіб на підставі документів, що посвідчують особу, не встановлювались, при тому, що ФОП ОСОБА_1 є особою яка самостійно виконує обов`язки продавця, та не має найнятих робітників. У зв`язку із цим, відсутні докази того, кому конкретно надавались для ознайомлення та підпису документи на проведення перевірки та не встановлено хто конкретно відмовився від підпису та ознайомлення з ними, крім того відсутні також об`єктивні докази того, що у торговельному павільйоні 01 лютого 2018року на момент перевірки здійснювалась роздрібна торгівля алкогольними напоями за ціною, нижчою від мінімальної, та тютюнових виробів за ціною вищою за максимальну роздрібну ціну, відсутні акти контрольної закупівлі, чеки РРО, показання свідків, та матеріали фіксації порушень. Відсутні об`єктивні та належні докази того, що дійсно у торговельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 у реалізації знаходився тетрапак вина «Тамянка Чорноморська» об`ємом 1 л., міцністю 9-12% без марки акцизного податку, де він зберігався та чи дійсно на ньому була відсутня марка акцизного податку. Відсутня будь яка фіксація цього порушення, як відсутні і докази відібрання та опечатування зразків продукції яка реалізовувалась з порушеннями законодавства.

Також зазначено, що оскільки відповідачем, у встановлений судом п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали суду про відкриття провадження, не був поданий відзив на позов, та його копія була вручена стороні позивача лише у судовому засіданні 15 квітня 2019 року, то у суду існують всі підстави для вирішення справи за наявними матеріалами, кваліфікувавши дії відповідача як визнання позову.

В поданих до суду 04 червня 2019 року додаткових поясненнях, представником позивачки повідомлено також про те, що постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2019 року, на підставі протоколу про адміністративне правопорушення №136 складеного посадовою особою ГУ ДФС у Донецькій області на підставі акту за результатами фактичної перевірки проведеної ГУ ДФС у Донецькій області з 01 лютого 2018 року по 08 лютого 2018 року торгівельного павільйону, позивачку ОСОБА_1 було визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за фактом встановлення наявності у торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, 1 тетрапаку вина «Тамянка чорноморська» вино ординарне столове напівсолодке біле, ємкістю 1 л., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», який не маркований належним чином, а саме відсутня належним чином розміщена марка акцизного податку встановленого зразка, та її піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 850,00 грн. Посилаючись на положення ст. 61 Конституції України, якими закріплена неприпустимість притягнення двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, вважає, що накладення в такому випадку відповідачем штрафних санкцій за податковим повідомленням-рішенням, є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що суперечить положенням ст. 61 Основного Закону.

Ухвалою суду від 15 березня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін., призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 26 березня 2019 року.

20 березня 2019 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання позивачки про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 26 березня 2019 року розгляд справи, за клопотанням сторін, відкладено на 15 квітня 2019 року.

Ухвалою суду від 05 квітня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання позивачки про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

15 квітня 2019 року відповідачем на адресу суду наданий відзив на позовну заяву з додатками.

15 квітня 2019 року за клопотанням представника позивачки розгляд справи відкладений до 14 травня 2019 року.

14 травня 2019 року представником позивачкидо суду надані письмові пояснення.

Ухвалою суду від 14 травня 2019 року розгляд справи постановлено проводити за правилами загального позовного провадження, засідання для розгляду справи по суті замінено підготовчим засіданням, строк проведення якого продовжений на тридцять днів, підготовче засідання призначено на 04 червня 2019 року.

31 травня 2019 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання позивачки про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

04 червня 2019 року представником позивачки та представником відповідача до суду подані додаткові письмові пояснення з додатками.

Ухвалою суду від 04 червня 2019 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті на 24 червня 2019 року.

04 червня 2019 року ухвалою суду задоволено клопотання представника позивачки про участь у судовому засіданні 24 червня 2019 року в режимі відеоконференції.

В поданому до суду 15 квітня 2019 року відзиві, представник відповідача заперечив проти задоволення позову у повному обсязі, зазначивши, що на підставі п.п. 80.2.3. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України та наказу від 31 січня 2018 року № 120, співробітниками Головного управління ДФС у Донецькій області 01 лютого 2018 року було проведено фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в торгівельному павільйоні «Люкс» розташованому за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Першотравнева, буд. 70-Б. Перевірка була проведена у присутності ФОП ОСОБА_1 , яка відмовилась від отримання копії наказу на проведення перевірки та від ознайомлення з відповідними направленнями, про що був складений відповідний акт від 01 лютого 2018 року №311/05/99/19/40/2577519044.

В ході перевірки в зазначеному торгівельному павільйоні, працівниками ГУ ДФС у Донецькій області були виявлені факти продажу у вказаному магазині однієї пляшки горілки «Приватна колекція» об`ємом 0,5 л., міцністю 40%, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод» за ціною 70,0 грн. У відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (далі-Постанова КМУ №957), розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об`ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % об. становить 79,55 грн.

Таким чином, в торгівельному павільйоні-магазині «Люкс», що належить ФО-П ОСОБА_1 здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольний напій, чим порушено норму Постанови КМУ № 957 та ст. 18 ЗУ від 19 грудня 1995року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі – ЗУ № 481/95-ВР).

Також перевіркою встановлено факт реалізації в зазначеному торгівельному павільйоні-магазині «Люкс», тютюнових виробів, а саме цигарок “LM loft” за ціною 28,50 грн. Максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркірована виробником встановлена в розмірі 26,50 грн., дата виробництва 02 жовтня 2017року, виробник ПРАТ «Філіп Моріс Україна». Гранична роздрібна ціна тютюнових виробів (ГрЦТВ) обчислюється наступним чином: ГрЦТВ = МРЦ: 100x105, де МРЦ максимальна роздрібна ціна, встановлена виробником або імпортером та яка визначена на пачці (26,50 грн.: 100x105=27,825) - ГрЦТВ на тютюнові вироби.

Таким чином, в торгівельному павільйоні-магазині «Люкс», що належить ФОП ОСОБА_1 . здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами за ціною вищою від максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби встановленої виробником або імпортером та яка визначена на пачці, чим порушено вимоги ст. 111 ЗУ № 481/95-ВР.

В ході перевірки працівниками Головного управління ДФС у Донецькій області в торгівельному павільйоні-магазині «Люкс» також було встановлено наявність у реалізації одного тетрапаку вина «Тамянка Чорноморська» 1 л., міцністю 9-12 % об.од., за ціною 35,00 грн., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин» без марки акцизного податку встановленого зразку, чим встановлено порушення вимог ст. 11 ЗУ № 481/95-ВР.

Перелік алкогольних напоїв внесений до додатку №1 до акту фактичної перевірки № 0023/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, вищевказаний товар залишений в торгівельному павільйоні-магазині «Люкс» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Першотравнева, буд. 70-Б, на відповідальне зберігання. В додатку № 1 до акту фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 від підпису підмовилась. Також порушено ст.226 ПК України.

В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 не надано у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

На вимогу працівників ГУ ДФС у Донецькій області, ФОП ОСОБА_1 не надано документів пов`язаних з предметом перевірки, а саме накладних, КОРО, РК та інших, які б підтверджували ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, чим порушено п.85.2 ст. 85 ПК України.

Після закінчення перевірки, згідно із пунктом 86.5 статті 86 ПК України, був складений акт перевірки від 01 лютого 2018 року №311/05/99/19/40/2577519044 з питань додержання вимог ЗУ від 19 грудня 1995року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до положень зазначеного Закону від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР, за порушення його норм, відповідачем, до позивачки ФОП ОСОБА_1 були застосовані штрафні (фінансові) санкції, а саме: абз. 14 ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (зі змінами та доповненнями) (далі – ЗУ №№481/95-ВР), в сумі – 10000,00 грн.; абз. 15 ч. 2 ст. 17 ЗУ №481/95-ВР, в сумі – 10000,00 грн.; абз. 16 ч. 2 ст. 17 ЗУ №481/95-ВР, в сумі – 17000,00 грн.; п.п. 54.3.3 п.54.3 ст. 54, п. 121.1 ст. 121 Податкового кодексу України, в сумі – 510,00 грн.

Посилаючись на наведене, відповідач вважає, що здійснював повноваження щодо контролю за додержанням платниками податків вимог податкового законодавства України в межах та засобами, що передбачені законодавством України, у зв`язку із чим просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В поданих до суду 04 червня 2019 року додаткових поясненнях, відповідач зазначив про помилковість доводів сторони позивача про ідентичність та залежність фінансової відповідальності від адміністративної, оскільки відповідно до положень п.112.1 ст. 112 ПК України, притягнення до фінансової відповідальності платників податків за порушення законів з питань оподаткування, іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не звільняє їх посадових осіб за наявності відповідних підстав від притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності.

У судовому засіданні позивачка ФОП ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 ., який діє на підставі ордера, серія: ДН №ООО,341 від 12 квітня 2019 року, наполягали на задоволенні позовних вимог у повному обсязі, пояснення надали аналогічні викладеним в позовній заяві та додаткових поясненнях. Позивачка наголосила, що на час проведення перевірки 01 лютого 2018 року, вона була відсутня в торгівельному павільйоні, перевірка була проведена без її участі, вся документація заповнена співробітниками ГУ ДФС у Донецькій області самостійно, із зазначенням хибних відомостей про присутність позивачки під час перевірки та про її відмову від підпису в направленнях на перевірку, від підписання та отримання акту перевірки, та інших матеріалів перевірки, тощо, а отже з порушенням вимог ст.ст. 80,81 Податкового кодексу України. Особа ОСОБА_3 , яка на час перевірки перебувала у приміщенні павільйону, не була працевлаштована як продавець товарів, не мала повноважень на відпуск товару (проведення розрахункових операцій), та жодних розрахункових операцій під час перевірки не здійснювала. Зазначила, що зі слів ОСОБА_3 їй стало відомо, що співробітники контролюючого органу самостійно утрутилися до касового апарату та роздрукували чек на придбання горілки та цигарок.

Представник відповідача Головного управління ДФС у Донецькій області Вовченко С.П., який діє на підставі довіреності №78/05-99-10 від 12 березня 2019 року, у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, пояснення надав аналогічні наведеним у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях. Зазначив, що правомірність проведеної фактичної перевірки, і відповідно, ухвалених на підставі акту за наслідками її проведення податкових повідомлень-рішень, підтверджується актом про результати перевірки, та актами про відмову позивачки із ознайомленням та підписанням документів перевірки.

Заслухавши учасників справи, допитавши свідка, дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У судовому засіданні встановлено, та не заперечується сторонами, що станом на час виникнення спірних правовідносин, позивачка фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , перебувала на обліку у відповідача Головного управління ДФС у Донецькій області, Маріупольське управління, Кальміуська ДПІ (Кальміуський район м. Маріуполь), та здійснювала свою господарську діяльність в торгівельному павільйоні розташованому за адресою: АДРЕСА_1 (дата державної реєстрації 11 травня 1999 р. номер державної реєстрації: 22740010003008111). Згідно із витягом з Реєстру платників єдиного податку № 1805823400170 від 11 квітня 2018 року, з 01 квітня 2018 року, ФОП ОСОБА_1 перейшла на спрощену систему оподаткування ІІ група, без реєстрації ПДВ (а.с. 8, 72-77, 111).

Згідно із наказом Головного управління ДФС у Донецькій області № 120 від 31 січня 2018 року, Про проведення фактичної перевірки, керуючись вимогами ст. 19-1, ст.20, ст. 75, ст. 80 Податкового кодексу України, Законом України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та Положенням про Головне управління ДФС у Донецькій області, на підставі п.п.80.2.3 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, заступником начальника Головного управління ДФС у Донецькій області, було наказано провести з 01 лютого 2018 року фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з питань дотримання вимог ПК України, ЗУ від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та інших законодавчих актів, за період з 01 березня 2017 року по 09 лютого 2018 року. Перевірку проводити тривалістю не більше 10 діб. (а.с. 78-79).

Згідно із направленням на перевірку від 31 січня 2018 року № 153, виданим за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Донецькій області, на підставі п.п.80.2.3 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, наказу від 31 січня 2018 року №120, ГУ ДФС у Донецькій області проводить з 01 лютого 2018 року фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , об`єкт перевірка якого проводитися: АДРЕСА_1 – 10 діб. Мета перевірки – перевірка дотримання платником податків порядку здійснення обігу підакцизних товарів. Посадова (службова) особа органу державної фіскальної служби, що здійснює перевірку – головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів…, ГУ ДФС у Донецькій області – ОСОБА_7 (а.с. 80).

Згідно із направленням на перевірку від 31 січня 2018 року № 154, виданим за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Донецькій області, на підставі п.п.80.2.3 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, наказу від 31 січня 2018 року №120, ГУ ДФС у Донецькій області проводить з 01 лютого 2018 року фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , об`єкт перевірка якого проводитися: АДРЕСА_1 – 10 діб. Мета перевірки – перевірка дотримання платником податків порядку здійснення обігу підакцизних товарів. Посадова (службова) особа органу державної фіскальної служби, що здійснює перевірку – головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів…, ГУ ДФС у Донецькій області – ОСОБА_8 (а.с. 81).

Згідно із актом (довідкою) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, 01 лютого 2018 року відповідно до наказу від 31 січня 2018 року № 120, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , згідно із направленнями №153 та № 154 від 31 січня 2018 року, була проведена перевірка торгівельного павільйону розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 . Початок перевірки - 01 лютого 2018 року 16 год. 00 хв., перевірка закінчена – 08 лютого 2018 року о 13 год. 00 хв. Зазначено, що перевірка здійснена в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 .

Перевіркою встановлено, що в торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 , виявлений факт продажу у вказаному магазині однієї пляшки горілки «Приватна колекція» об`ємом 0,5 л., міцністю 40%, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод» за ціною 70,0 грн., при тому, що у відповідності до Постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об`ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % об. становить 79,55 грн.

Таким чином, в торгівельному павільйоні ФО-П ОСОБА_1 здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольний напій, чим порушено норму Постанови КМУ № 957 та ст. 18 ЗУ від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Перевіркою також встановлений факт реалізації в зазначеному торгівельному павільйоні тютюнових виробів, а саме цигарок “LM loft” за ціною 28,50 грн. Максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркована виробником в розмірі 26,50 грн., дата виробництва 02 жовтня 2017 року, виробник ПРАТ «Філіп Моріс Україна». Гранична роздрібна ціна тютюнових виробів (ГрЦТВ) обчислюється наступним чином: ГрЦТВ = МРЦ: 100x105, де МРЦ максимальна роздрібна ціна, встановлена виробником або імпортером та яка визначена на пачці (26,50 грн.: 100x105=27,825) - ГрЦТВ на тютюнові вироби.

Таким чином встановлено, що в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами за ціною вищою від максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби встановленої виробником або імпортером та яка визначена на пачці, чим порушено вимоги ст. 111 ЗУ № 481/95-ВР

Також зазначено, що в ході перевірки працівниками ГУ ДФС у Донецькій області в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 було встановлено наявність у реалізації одного тетрапаку вина «Тамянка Чорноморська» 1 л., міцністю 9-12 % об.од., за ціною 35,00 грн., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин» без марки акцизного податку встановленого зразку, чим порушено вимоги ст. 11 ЗУ № 481/95-ВР.

Перелік алкогольних напоїв був внесений до додатку №1 до акту фактичної перевірки № 0023/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, та вищевказаний товар залишений в торгівельному павільйоні-магазині «Люкс» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Першотравнева, буд. 70-Б, на відповідальне зберігання. В додатку № 1 до акту фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 від підпису підмовилась.

Зазначено також про порушення ст. 226 Податкового кодексу України. В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 не надано посадовим особам контролюючого органу у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки (накладних, КОРО, РК),Ю чим порушено ст. 85 п.85.2 ПК України.

В описовій частині акту реєстратор розрахункових операцій (РРО) зазначений: тип Екселліо ДР-25 заводський № КР 00003547.

В графі «У журналі реєстрації перевірок контрольних органів вчинено запис за №» зазначено: «зроблено запис».

В графі «Зауваження до акту перевірки» зазначено, що в ході перевірки не подані.

В графі «Для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Донецькій області за адресою: АДРЕСА_2 дивізії АДРЕСА_3 » - відомості про дату та час – відсутні.

Водночас зазначено, що у разі неявки керівника або особи, що його заміщає, питання про розгляд матеріалів перевірки, застосування фінансових санкцій, передання матеріалів перевірки для складання протоколу про адміністративне правопорушення, буде розглянуте без участі останнього.

Зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису та ознайомлення з актом відмовилась (а.с. 11-12, 12 з.б.).

Згідно із фіскальним чеком Екселліо заводський № КР 00003547, 01 лютого 2018 року о 16 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1 . Торгівельний павільйон м. Маріуполь, Першотравнева, буд. 70-Б, ІД:02577519044, назва оператора 30 30, була здійснена наступна розрахункова операція:

сигарети LM – 28,50

ВодкаПриватнаяКолек. – 70,00

Підсумок – 98,50.

Сума – 98,50.

Готівкою – 98,50.

ПДВ А=0%

Акцизний податок 5% - 4,69 (а.с. 68).

Згідно із Додатком № 1 до акту №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, а саме довідкою про алкогольні напої які знаходяться в реалізації станом на 01 лютого 2018 року в торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 область, м АДРЕСА_4 Маріуполь, вул АДРЕСА_4 Першотравнева АДРЕСА_5 70-Б, зазначено про наявність у реалізації, зокрема горілки «Приватна колекція» місткістю – 0,5 л. міцністю 40% об.од. у кількості 4 шт. вартістю 70,00 грн. за 1 шт., а також одного тетрапаку вина «Тамянка Чорноморська» 1 л., міцністю 9-12 % об.од., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин» без марки акцизного податку, який, до вирішення питання в судовому порядку, залишений в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 на відповідальне зберігання. Як видно із вказаної довідки вона була підписана посадовими особами ГУ ДФС ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 68).

Згідно із актом Про відмову від підпису у направленні на перевірку від 01 лютого 2018 року №311/05/99/19/40/2577519044, головними державними ревізорами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складений акт про те, що керівник суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 у торгівельному павільйоні «Люкс» за адресою: АДРЕСА_1 , відмовилась від підпису у направленнях на перевірку від 31 січня 2018 року №153, №154, не повідомивши про причини. Акт про відмову від підпису підписаний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 19).

Згідно із актом Про відмову від надання документів до перевірки № 366/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, головними державними ревізорами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складений акт про те, що після відмови з ознайомленням з направленням на перевірку ГУ ДФС у Донецькій області (про що складено акт відмови від підпису у направленні на перевірку) №153 та № 154 від 31 січня 2018 року, керівник суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 70-Б, торгівельний павільйон, в порушення вимог ст. 85 Податкового кодексу України, відмовилась від надання посадовим (службовим) особам органу ДФС у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Так, до перевірки не надані: документи на реалізацію алкогольних та тютюнових виробів (накладні на товар), документи про реєстрацію РРО, КОРО, РК. Зазначений акт підписаний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 70).

Згідно із актом №367/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року Про відмову від підписання та отримання акту перевірки від 08 лютого 2018 року №0023805/99/19/40/2577519044, головними державними ревізорами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складений акт про те, що керівник суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 відмовилась від підписання та отримання акту перевірки №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року. Акт про відмову від підписання та отримання акту перевірки підписаний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 21).

Згідно із супровідним листом ГУ ДФС у Донецькій області №6011/10/05-99-40-03-11-4 від 08 лютого 2018 року, ФОП ОСОБА_9 Л ОСОБА_6 були направлені матеріали фактичної перевірки, а саме: копія акту про результати фактичної перевірки №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, акт відмови від підпису у направленні на перевірку №311/05/99/19/40/2577519044 від 01 лютого 2018 року, акт про відмову від надання документів до перевірки № 366/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, та акт №367/05/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року про відмову від підписання та отримання акту перевірки (а.с. 62).

Згідно із поштовим повідомленням про отримання рекомендованого поштового відправлення, кореспонденція була отримана ФОП ОСОБА_1 16 лютого 2018 року (а.с. 63).

23 лютого 2018 року позивачкою до ГУ ДФС у Донецькій області були подані заперечення, до акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, в яких ФОП ОСОБА_1 , посилаючись на проведення перевірки без її участі, неповідомлення її про підстави перевірки, та позбавлення, таким чином, права на ознайомлення з матеріалами перевірки перед її проведенням, зазначила про неможливість прийняття будь-яких рішень, зокрема, про застосування штрафних санкцій, з огляду на їх протиправність (а.с. 17-18).

Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення №136, від 23 лютого 2018 року, 23 лютого 2018 року відносно ФОП ОСОБА_1 , на підставі акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, був складений протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.164-5 КУпАП за фактом встановлення наявності у торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, 1 тетрапаку вина «Тамянка чорноморська» вино ординарне столове напівсолодке біле, ємкістю 1 л., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», який не маркований належним чином, а саме відсутня належним чином розміщена марка акцизного податку встановленого зразка (а.с. 126).

Постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2019 року, ФОП ОСОБА_1 було визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, яке було виявлене 01 лютого 2018 року під час проведення перевірки торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, за фактом встановлення наявності 1 тетрапаку вина «Тамянка чорноморська» вино ординарне столове напівсолодке біле, ємкістю 1 л., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», який не маркований належним чином, а саме відсутня належним чином розміщена марка акцизного податку встановленого зразка, за наслідками чого ОСОБА_1 піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить – 850,00 грн. (а.с. 125,125 з.б.).

Згідно із податковим повідомленням-рішенням ГУ ДФС у Донецькій області від 02 березня 2018 року №0000404003, на підставі акту перевірки №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, за порушення постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», ст. 11, ст.11-1, ч. 10 ст. 18 ЗУ №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції на загальну суму – 37 000,00 грн. (а.с. 9).

Згідно із податковим повідомленням-рішенням ГУ ДФС у Донецькій області від 02 березня 2018 року №0000414003, на підставі акту перевірки №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року, за порушення п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України, до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму – 510,00 грн. (а.с. 10).

Згідно із супровідним листом Головного управління ДФС у Донецькій області №9299/10/05-99-40-03-11-4 від 02 березня 2018 року, ФОП ОСОБА_1 були направлені екземпляри: розрахунку штрафних санкцій та податкових повідомлень-рішень: №0000404003 від 02 березня 2018 року, та №0000414003 від 02 березня 2018 року, що були прийняті за результатами розгляду акту фактичної перевірки від 08 лютого 2019 року № №0023805/99/19/40/2577519044. Відповідно до поштового повідомлення, зазначена кореспонденція булла повернута відправнику за закінченням терміну зберігання (а.с. 23,23 з.б.).

Згідно із податковою вимогою від 23 квітня 2018 року №156784-46, станом на 22 квітня 2018 року, сума податкового боргу платника податків ФОП ОСОБА_1 становить – 37510,00 грн. (а.с. 24).

Згідно із листом ГУ ДФС у Донецькій області №16264/10/05-99-40-03-11 від 26 лютого 2019 року, за результатами розгляду заяви позивачки ФОП ОСОБА_1 від 20 лютого 2019 року вх. №24/зпі, щодо надання копій податкових повідомлень-рішень, позивачці було повідомлено про спрямування на її адресу матеріалів фактичної перевірки, які були повернуті на адресу ГУ ДФС у Донецькій області у зв`язку із їх неотриманням.

Крім того зазначено про те, що 23 лютого 2018 року, прибувши за податковою адресою ГУ ДФС у Донецькій області, в кабінет № 10 ФОП ОСОБА_1 вдруге відмовилась від підписання акту перевірки та від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, про що був складений відповідний акт відмови від 23 лютого 2018 року, а протокол № 136 від 23 лютого 2018 року направлений на податкову адресу позивачки з повідомленням про вручення. Зазначено, що згідно із поштовим повідомленням, вищевказані матеріали були отримані позивачкою під особистий підпис 06 березня 2018 року. Також, на вказаний запит, позивачці під особисту розписку були вручені копії акту про результати фактичної перевірки, актів про відмову від підписання та отримання документів, копія корінця повідомлення про запрошення для складання протоколу про адміністративне правопорушення, та копії податкових повідомлень-рішень (а.с. 25-26,27).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 під присягою показав, що01 лютого 2018 року о 16 год. 00 хв. позивачка ОСОБА_1 приїхала до нього на власному авто, та вони із нею поїхали до її торгівельного павільйону, для того, щоб він відремонтував замок на дверях магазину. До торгівельного павільйону вони прибули близько 17 год. 30 хв., де в цей час перебувала дівчина, яку позивачка залишила замість себе для охорони товару, та окрім цієї дівчини жодних осіб в магазині не було.

Частиною 1 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями статті 72 КАС України закріплено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно із ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

За приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При цьому суд наголошує, що статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В частині 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що Податковий кодекс України становить сукупність як матеріальних норм права якими фактично встановлюється зміст правопорушень, так і процесуальних норм які передбачають, зокрема повноваження контролюючих органів, межі таких повноважень, підстави та порядок їх здійснення, тощо.

Пунктом 81.3. ст. 81 ПК України закріплено, що під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Таким чином, з урахуванням наведених законодавчих норм, при розв`язанні спору у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд, зокрема, повинен перевірити чи прийняті такі рішення з дотриманням встановленого порядку, передбаченого процесуальними нормами.

Оцінюючи в силу положень ст.ст. 72,73, 90 КАС України представлені сторонами докази, їх достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що фактична перевірка позивачки, як суб`єкта господарювання, 01 лютого 2018 року, була проведена співробітниками ГУ ДФС у Донецькій області з порушенням встановленого для проведення такої перевірки порядку.

Так, пунктом 75.1 статті 75 ПК України встановлено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

За змістом пунктів 80.1 статті 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За змістом п. 80.2. зазначеної статті, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав визначених п. 80.3 – 80.7 ст. 80 ПК України.

Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5 статті 80 ПК України).

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки;

копії наказу про проведення перевірки;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Пунктом 81.1 закріплено, що в направленні на проведення перевірки, та в наказі про проведення перевірки, окрім іншого, зазначаються підстави перевірки визначені цим Кодексом.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Згідно із п. 80.7 ст. 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Отже, виходячи зі змісту наведених норм, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки виключно за наявності підстав для її проведення, та перед її початком, пред`явити платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, направлення на проведення такої перевірки та копію наказу про проведення перевірки, в яких має бути зокрема зазначена одна з підстав перевірки, визначених п. 80.3 – 80.7 ст. 80 ПК України, а також свої службові посвідчення, а сама фактична перевірка проводиться у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Непред`явлення платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, тощо, цих документів, або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених пунктом 81.1 ПК України, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Аналізуючи досліджені у судовому засіданні представлені сторонами докази суд приймає до уваги доводи позивачки про відсутність її під час проведення фактичної перевірки 01 лютого 2018 року в торгівельному павільйоні розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в якому остання здійснювала свою підприємницьку діяльність, та непред`явлення особами контролюючого органу уповноваженими на здійснення цієї перевірки їй, як платнику податків, та як особі яка фактично проводить розрахункові операції направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, та службових посвідчень, що є прямим порушенням вимог п. 81.1 статті 81 ПК України.

Так, в акті (довідці) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/2577519044 від 08 лютого 2018 року зазначено, що фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , була розпочата посадовими (службовими) особами ГУ ДФС у Донецькій області Федотовим М.М. та Купріною І.Г. 01 лютого 2018 року рівно о 16 год. 00 хв. в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 яка відмовилася від підпису в зазначеному акті та ознайомлення із ним.

Разом з тим, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 під присягою показав, що 01 лютого 2018 року о 16 год. 00 хв. позивачка ОСОБА_1 вже приїхала до нього для того, щоб відвести його до свого торгівельного павільйону для полагодження замку на дверях магазину, а прибувши разом із нею до торгівельного павільйону близько 17 год. 00 хв. він побачив, що в павільйоні перебувала лише дівчина яку позивачка залишила замість себе, для охорони товару, та окрім цієї дівчини жодних осіб в магазині не було.

Суд приймає до уваги такі показання свідка оскільки вони дані під присягою, не містять внутрішніх протиріч, і у своїй сукупності дозволяють суду дійти висновку, що фактична перевірка була проведена співробітниками контролюючого органу у відсутності позивачки.

Суд наголошує, що допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 ПК України (пункт 80.5 статті 80 ПК України), за яким посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення перевірки виключно за умови пред`явлення таких документів як направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки, а непред`явлення зазначених документів є підставою для недопущення осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Таким чином, проведення перевірки у відсутності позивачки як платника податків, та як особи яка фактично проводить розрахункові операції без пред`явлення направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, та службових посвідчень, було здійснено з грубим порушенням вимог п. 81.1 статті 81 ПК України, та позбавило позивачку можливості скористатися своїм правом недопущення до проведення перевірки.

Суд наголошує, що таке порушення є суттєвим, оскільки, в даному випадку законодавцем закріплено чіткий порядок проведення перевірки, який не був виконаний посадовими особами, внаслідок чого права позивачки були порушені.

Суд зазначає, що жодних доказів на спростування такого висновку суду відповідачем не надано.

Поряд із цим суд вважає, що обставини, викладені в акті фактичної перевірки, та актах про відмову позивачки від підпису та отримання документів перевірки, на які спирається відповідач в своїх запереченнях проти позову, не можуть самостійно та беззаперечно свідчити про присутність ОСОБА_1 під час проведення перевірки, та в даному конкретному випадку, мають бути підкріплені іншими належними та допустимими доказами.

Судом було вжито всіх можливих заходів щодо виклику посадових осіб ГУ ДФС у Донецькій області Федотова М.М. та Купріної І.Г. які здійснювали фактичну перевірку, для проведення їх допиту у судовому засіданні в якості свідків, однак зазначені особи за викликом суду жодного разу не прибули, не надавши пояснень з приводу деталей проведення перевірки.

При цьому суд наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази на користь тієї чи іншої сторони, позбавляючись в такому випадку статусу незалежного органу правосуддя.

Стосовно доводів позову щодо відсутності у відповідача доказів наявності будь-яких обґрунтованих підстав, визначених ст. 80 Податкового кодексу України, для проведення ГУ ДФС у Донецькій області перевірки позивачки, слід також зазначити, що в направленнях на фактичну перевірку від 31 січня 2018 року № 153, №154 зазначено, що їх видано на підставі п.п.80.2.3 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, та наказу ГУ ДФС у Донецькій області від 31 січня 2018 року №120.

Таким чином, з наведеного слідує, що проведення фактичної перевірки позивачки було призначено на підставі п.п. 80.2.3. п. 80.2 ст. 80 ПК України, тобто за існування письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування. Доказів про наявність такого звернення відповідачем суду також не представлено.

Щодо постанови Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2019 року, якою ФОП ОСОБА_1 було визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, суд зазначає, що спірні правовідносини, що підлягають розгляду в рамках даної адміністративної справи, мають іншу правову природу та розглядаються на підставі Податкового законодавства, яким визначено окремі види відповідальності за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладений на відповідні контролюючі органи, а тому суд не погоджує доводи позивачки щодо застосування до неї подвійної юридичної відповідальності, а притягнення її до фінансової відповідальності за порушення законів з питань оподаткування в даному спірному випадку не суперечить ст. 61 Конституції України.

У зв`язку із наведеним, враховуючи, що спірні податкові повідомлення-рішення №0000404003 та №0000414003 від 02 березня 2018 року про застосування до позивачки штрафних (фінансових) санкцій, були ухвалені на підставі акту перевірки який був складений у супереч вимогам діючого законодавства, суд приходить до висновку, що вони мають бути скасовані як протиправні.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2,5-14,19-22,72-78,94,132-143,159-165,192-205,241-247,255,295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, –

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_6 ) до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (місцезнаходження: 85726, Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької дивізії, буд. 114) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень – задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області №0000404003 від 02 березня 2018 року та №0000414003 від 02 березня 2018 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області ЄДРПОУ 39406028 (місцезнаходження: 85726, Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької дивізії, буд. 114) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_6 ) судовий збір в розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Учасниками справи, які не були присутні в судовому засіданні, рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст рішення складений 26 червня 2019 року.

Суддя А.Б. Христофоров