Рішення № 82597705, 13.06.2019, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/1105/19

РІШЕННЯ

іменем України

13 червня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Козачок І.С.

за участю:секретаря судового засідання Данилюк К.Б. позивача - ОСОБА_1 представника відповідача - Козубея Р.Р. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної академії Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ПРЕДМЕТ, ПІДСТАВИ ТА ЗМІСТ ПОЗОВУ.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної академії Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького про визнання відмови протиправною та зобов`язання надати соціальну відпустку.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що у зв`язку з неможливістю за станом здоров`я забезпечити постійний материнський догляд та піклування новонародженій дитині дружиною позивача - ОСОБА_2 , він звернувся до відповідача про надання йому соціальної відпустки для догляду за дитиною.

Листом від 05 квітня 2019 року у вирішенні клопотання було відмовлено з посиланням на Закон України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”. Відмова мотивована тим, що надання чоловікам такої відпустки у особливий період ( період воєнних дій, АТО) за загальним правилом не передбачене і можливе лише за відсутності материнського піклування про дитину. У той же час, оскільки дочка позивача не позбавлена материнського піклування, підстави для надання відпустки відсутні.

Позивач вважає відмову протиправною, зважаючи на що і звернувся до суду.

ПЕРЕБІГ СПРАВИ.

12 квітня 2019 року Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

19 квітня 2019 року від Національної академії Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького надійшов відзив на адміністративний позов, у якому відповідач покликається на те, що надання чоловікам відпустки на підставах, вказаних позивачем, у особливий період не передбачене, однак можливе за підтвердженого факту відсутності материнського піклування про дитину.

Відповідач зазначає, що позивачем до рапорту про надання відпустки додана довідка ЛKK поліклініки КЗ “Хмельницький міський лікувально-діагностичний центр” від 27 березня 2019 року, яка не відповідає вимогам законодавства. На час видачі довідки цей лікувальний заклад перебував в стані припинення і відповідно до рішення суду по справі №822/2189/18 до нього застосований захід реагування у вигляді зупинення роботи. Зважаючи на це, відповідач ставить під сумнів дійсність документу, що стало додатковою підставою для відмови. Разом з відзивом на адміністративний позов подане клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

22 квітня 2019 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 14.05.2019 року.

Під час підготовчого провадження за клопотанням сторін витребувані додаткові докази від інших установ та органів, також письмові докази надані позивачем.

23 травня 2019 року підготовче провадження у справі закрите, справу призначено до судового розгляду на 28.05.2019 року.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, покликаючись на доводи, викладені у позовній заяві, докази, зібрані під час підготовки справи до розгляду.

Зазначає, що під час судового розгляду він повторно звертався до відповідача, надавши додатково ще дві довідки, які містять висновки інших медичних закладів, якими дружині позивача встановлений діагноз, який виключає можливість постійного догляду та піклування за новонародженою дитиною, встановлено неможливість підняття ваги більшої, ніж 2 кг., а також ймовірність подальшого оперативного втручання в цілях лікування.

Усі ці обставини, на думку позивача, свідчать про обґрунтованість його рапорту про надання відпустки, оскільки у інший спосіб неможливо забезпечити належний догляд та піклування про дитину. Крім цього, позивач посилається на рішення Верховного суду, який розглядав спір аналогічного характеру і прийшов до висновку про обґрунтованість права військовослужбовця на отримання соціальної відпустки за схожих обставин.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечує, покликаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву. Зазначає, що позивачем дійсно подавались довідки різних лікувальних закладів, перша з яких поставлена під сумнів через те, що заклад, який її видав, не мав повноважень на видачу цього документу. Що стосується інших довідок, вважає, що вони не доводять того, що дружина позивача дійсно позбавлена можливості піклуватись про дочку, а лише встановлюють діагноз. Крім того, відповідачу не відомо, яке відношення має ОСОБА_2 до закладів, якими їй були видані вказані медичні документи, відтак відповідач не вважає, що ці довідки належним чином доводять правомірність вимог позивача. Представник відповідача не вважає доречним посилання позивача на практику Верховного суду, відтак просить у позові відмовити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд встановив наступне.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ. ЗАКОНОДАВСТВО І ОЦІНКА ДОКАЗІВ.

Судом встановлено, що майор ОСОБА_1 проходить військову службу в Національній академії Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького на посаді викладача кафедри кінології, також проходив службу в зоні проведення антитерористичної операції, що підтверджується наявними у справі документами (а. с. 9)

Позивач перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 (свідоцтво - а.с. 13), з якою виховує трьох неповнолітніх дітей, з яких третя дитина позивача - ОСОБА_3 народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 ( копії свідоцтв - а. с. 14-16)

27 березня 2019 року за результатами обстеження комісією лікарів комунального закладу “Хмельницький міський лікувально-діагностичний центр” дружині позивача - ОСОБА_2 встановлений діагноз: хронічний дискогенний п/крижовий радикуліт 2 ст. із вираженим стійким больовим м`язово-тонічним станом, остеохондроз п/крижового відділу хребта 2 ст. кили Шморля дисків L4-L5-S1. (а. с. 17)

Враховуючи встановлений діагноз, за висновком лікарсько-консультативної комісії КЗ “Хмельницький міський лікувально-діагностичний центр” сформоване заключення про необхідність повністю виключити фізичне навантаження (підняття будь-якого вантажу масою понад 2 кг), провести лікування у невролога в умовах санітарно-курортного лікування, рекомендоване оперативне втручання відносно ураженої частини хребта.

01 квітня 2019 року з метою забезпечення належного догляду за малолітньою дочкою позивач звернувся з письмовим рапортом до відповідача про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. (а. с. 18)

Відповідач листом № 14/1183 від 05 квітня 2019 року відмовив у наданні відпустки (а. с. 19), посилаючись на норми п. 5 ст.11 та п.19 ст.10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками, зокрема, статі, місця проживання або іншими ознаками. Забезпечується рівність прав жінки і чоловіка.

Згідно зі статтею 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Надання відпусток військовослужбовцям здійснюється на підставі Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей ” від 20.12.1991 року №2011-ХІІ (далі - Закон) та інших нормативно-правових актів. Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Пунктом 8 статті 10-1 Закону передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". За змістом статті 4 Закону України “Про відпустки” однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Згідно зі статтею 18 Закону України “Про відпустки” після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відмовляючи позивачу в наданні відпустки для догляду за новонародженою дитиною, відповідач посилається на те, що відповідно до частини 19 статті 10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено.

Абзацом п`ятим статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року по справі №813/1919/16 підтверджено, що на даний час в Україні діє особливий період.

Згідно з частиною 17 статті 10-1 Закону N 2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин.

Частиною 19 статті 10-1 Закону N 2011-XII визначено, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Відповідно до частини 5 статті 11 Закону N 2011-XII військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків за наявності умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані наступною ознакою - відсутність материнського піклування про дітей, у той час як жінка може скористатись своїм правом у будь якому випадку. Зазначена правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 14.02.2018 р. N825/932/16.

Судом встановлено, що у наданій відмові відповідач виходить з того, що діти позивача не позбавлені материнського піклування, у той час як в державі триває особливий період, що означає обов`язок позивача як військовослужбовця постійно перебувати в розташуванні військової частини і виконувати покладені на нього службові обов`язки.

Оцінюючи відмову, яка міститься у згаданому листі, суд не вбачає у ній належної оцінки відповідачем доводів позивача щодо відсутності у його дружини можливості через хворобу надати необхідне новонародженій дитині материнське піклування та догляд.

Як видно зі змісту листа, відмова також не спростовує висновки ЛКК, викладені у представленій позивачем довідці ЛKK поліклініки К3 “Хмельницький міський лікувально-діагностичний центр” від 27 березня 2019 року.

Разом з тим, у відзиві на адміністративний позов відповідач покликається на те, що ця довідка не може братись до уваги, оскільки видана у той час, коли стосовно лікувального закладу діяли застосовані судом заходи реагування у формі зупинення роботи (постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2019 року по справі №822/2189/18, якою зупинено діяльність центру), відтак заклад не мав права здійснювати будь-яку діяльність, у тому числі видавати офіційні документи (довідки, висновки, рішення) громадянам.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У даному випадку суд звертає увагу на те, що у наданій позивачеві відмові відповідач взагалі не дає оцінку представленій довідці ЛKK від 27 березня 2019 року з огляду на наявні, на його думку, недоліки форми чи змісту документу.

Суд виходить з інформації, наданої управлінням охорони здоров`я Хмельницької міської ради у листі №689 від 21.05.2019 року, з якої вбачається, що вказаний лікувальний заклад поряд з іншими дійсно перебував у стані реорганізації шляхом злиття в комунальне підприємство “Хмельницький міський лікувально-діагностичний центр” Хмельницької міської ради” (а.с. 69-79), а 02 січня 2019 року був сформований склад лікарсько-консультативної комісії з експертизи тимчасової непрацездатності зазначеного закладу та затверджено її повноваження (а.с. 78).

У той же час, відповідачем не доведено, а судом не встановлено, що діяльність самої ЛКК на час видачі довідки була фактично зупинена на підставі рішення суду ( у тому числі в процесі примусового виконання органами ДВС), що виключало можливість проведення лікування хворих та видачу офіційних документів, або те, що надані позивачем документи є недійсними або не повинні бути враховані на підставі закону.

З огляду на наявну у справі інформацію, такими даними не володів навіть суб`єкт звернення про застосування заходів реагування, як і сам відповідач, а цим обставинам взагалі не була надана оцінка у листі - відмові відповідача і відсутнє посилання на них.

Судом встановлено, що дружина позивача - ОСОБА_2 в силу діагностованих фізіологічних розладів та порушень стану здоров`я позбавлена можливості надавати постійний якісний догляд та піклування новонародженій дочці та іншим неповнолітнім дітям, оскільки згідно з медичними висновками повинна повністю виключити перебування тіла у стані тривалих статичних положень, а також будь-які фізичні навантаження.

Крім того, у справі наявні й інші докази, які містять заключення про стан здоров`я ОСОБА_2 , зокрема, копія виписного епікризу з вказівкою на встановлений діагноз (а.с. 26), копія консультаційного висновку спеціаліста Хмельницької обласної лікарні (а. с. 69) та копія довідки ЛКК ДУ "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Хмельницькій області" ( лікарня з поліклінікою МВС) від 27.05.2019 року (а. с. 87), у яких дружина позивача також проходила відповідні обстеження та лікування.

Отже, відповідачем не спростовані надані позивачем письмові висновки лікувальних закладів, з яких вбачається, що дружина ОСОБА_1 не може за станом здоров`я надавати постійний та якісний догляд та піклування своїм дітям, у тому числі малолітнім, що давало відповідачу можливість застосувати до позивача виняткову підставу для надання відпустки.

Відтак, суд вважає, що надані позивачем документи, які обґрунтовують відсутність материнського піклування про новонароджену дитину, є достатніми для вирішення відповідачем питання про надання позивачу відпустки.

Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, держава має право втручатись у приватне та сімейне життя лише у разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.

У даній справі має місце ситуація, коли законом дійсно передбачені підстави для втручання у приватне і сімейне життя особи через регульований законом «особливий стан».

Однак, з огляду на обставин справи та головне завдання держави, визначене її Основним законом та міжнародними зобов`язаннями, суд вважає, що таке втручання (використовуваний засіб) у цій справі не є пропорційним переслідуваній меті, що може потягнути за собою порушення державою вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд також враховує позицію Верховного суду у аналогічній справі № 825/932/16, викладену у постанові від 14.02.2018 року.

Відповідно до КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, відповідачем не доведено обґрунтованість відмови у наданні ОСОБА_1 соціальної відпустки для догляду за дитиною, зважаючи на що адміністративний позов підлягає задоволенню шляхом зобов`язання відповідача вирішити питання про надання ОСОБА_1 соціальної відпустки для догляду за дитиною - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до досягнення нею трирічного віку, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задоволити частково.

Визнати необґрунтованою відмову Національної академії Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького у ненаданні ОСОБА_1 соціальної відпустки для догляду за дитиною.

Зобов`язати Національну академію Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького вирішити питання про надання ОСОБА_1 соціальної відпустки для догляду за дитиною - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до досягнення нею трирічного віку, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні. У задоволенні решти вимог позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 24 червня 2019 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідач:Національна академія Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького (вул. Шевченка, 46,Хмельницький,Хмельницька область,29003 , код ЄДРПОУ - 14321481)

Головуючий суддя І.С. Козачок