Ухвала суду № 82516598, 14.06.2019, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/1043/19

1-кс/310/1254/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2019 рокум. Бердянськ

Слідчий суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Полянчук Б.І., при секретарі Панченко Л.І., за участю слідчого Жилкіна В.В., підозрюваного ОСОБА_1 та його захисника Боганової О.І., розглянувши клопотання старшого слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції Жилкіна Владислава Володимировича про відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 12018080130004116 від 30 грудня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

23.05.2019 року старший слідчий СВ Бердянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області майор поліції Жилкін В.В. за погодженням з прокурором Бердянської місцевої прокуратури Скуйбедою О.Л. звернувся до суду з клопотання про відсторонення від посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Липського В.М. у кримінальному провадженні № 12018080130004116 від 30 грудня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Із клопотання вбачається, що в період з 10 по 20 грудня 2018 року, у невстановлений слідством час, начальник відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Липський В ОСОБА_2 ., знаходячись у приміщенні службового кабінету №1 вказаного відділу освіти по вулиці Університетській, 33 в місті Бердянську Запорізької області, будучи розпорядником бюджетних коштів та посадовою особою органу місцевого самоврядування, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, з метою одержання неправомірної вигоди для ФОП Фатьянова М. ОСОБА_3 ., діючи умисно, в інтересах вказаної фізичної особи, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, розуміючи протиправність своїх дій, достовірно знаючи, що окремі кондитерські вироби виробництва ПрАТ «Чернігівська кондитерська фабрика «Стріла», які входять до набору новорічного кондитерського подарунку «Паровозик», містять у своєму складі синтетичні барвники та консерванти, використання яких заборонено у харчуванні дітей, що перебувають у дошкільних та загальноосвітніх навчальних закладах, в порушення вимог Наказів Міністерства охорони здоров`я України та Міністерства освіти та науки України від 15 серпня 2006 року №620/563 «Щодо невідкладних заходів з організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх, позашкільних навчальних закладах» та від 17 квітня 2006 року №298/227 «Про затвердження Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах», п. 4.7 вказаної Інструкції, статті 9 Закону України «Про дитяче харчування», вимог пункту 15 Додатку №4 до Тендерної документації, пунктів 2.2, 6.1, 6.2.5 договору №514 від 10.12.2018 року, п.5.1. Посадової інструкції начальника відділу освіти, поставив власноручний підпис у Заявці на постачання «Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби, ДК 021:2015 – 15840000-8 (новорічні кондитерські подарунки)» на загальну суму 266 280 гривень 00 копійок, яка є підставою для подальшого постачання новорічних кондитерських подарунків «Паровозик», а також поставив власноручні підписи про здійснення оплати вартості вказаного товару неналежної якості біля записів «Бух. до сплати» на рахунках-фактурах №1,2,3 від 13.12.2018, що стали підставою для реєстрації бюджетних фінансових зобов`язань перед постачальником ФОП ОСОБА_4 , та використав через підлеглого працівника спеціаліста 2-ї категорії відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Кіркову В ОСОБА_5 . свій власний електронний цифровий підпис на електронних платіжних дорученнях №8460 від 20.12.2018 на суму 94 360 грн., №8465 від 20.12.2018 на суму 160 475 грн. та №8466 від 20.12.2018 на суму 11 445 грн., які стали підставою для фактичного здійснення представниками Бердянського управління Державної казначейської служби України Запорізької області перерахування бюджетних грошових коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_4 № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Таскомбанк», внаслідок чого спричинено збитки територіальній громаді міста Бердянська в особі Бердянської міської ради на загальну суму 266 280 гривень 00 копійок, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Вважав, що своїми умисними діями ОСОБА_1 скоїв зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, тобто скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст. 364 КК України.

Згідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України є тяжким злочином за який передбачено покарання до шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до трьох років. Відповідно до примітки до ст. 45 КК України злочин, передбачений ст. 364 КК України є корупційним злочином.

Вважав, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, є розпорядником бюджетних коштів та має доступ до фінансово-господарських документів, може продовжити злочинну діяльність, може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду, через зміну штатного розкладу, звільнення чи інших незаконних дій по відношенню підпорядкованих працівників відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, керівників та їм підпорядкованим працівникам інших дошкільних та шкільних закладів міста Бердянська, які є підзвітними начальнику відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради та протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Тобто, ОСОБА_1 , знаходячись на посаді начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, в період розслідування кримінального провадження, може використовувати свої службові повноваження для продовження злочинної діяльності, може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду, через зміну штатного розкладу, звільнення чи інші незаконні дії по відношенню підпорядкованих працівників відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, керівників та їм підпорядкованим працівникам інших дошкільних та шкільних закладів, які є підзвітними начальнику відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради та протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Просив з метою припинення злочинної діяльності підозрюваного ОСОБА_1 та запобігання вчиненню іншого кримінального правопорушення, пов`язаного з використанням службового становища, припинення та запобігання протиправній поведінці підозрюваного, щодо перешкоджання кримінальному провадженню, для унеможливлення негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду, через зміну штатного розкладу, звільнення чи інших незаконних дій по відношенню підпорядкованих працівників відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, керівників та їм підпорядкованим працівникам дошкільних та шкільних навчальних закладів м. Бердянська, які є ключовими свідками у вказаному кримінальному провадженні, підзвітними начальнику відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, та протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, розглянути дане клопотання та винести ухвалу про відсторонення підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради строком на два місяці.

У судовому засіданні слідчий Жилкін В.В. клопотання підтримав і просив його задовольнити. Пояснив суду, що протиправні дії ОСОБА_1 на теперішній час закінчились, але він на є головою тендерного комітету і тільки він може ставити підписи за наслідками проведення тендерів. У випадку прийняття рішення про відсторонення ОСОБА_1 від посади його обов`язки буде виконувати інша особа і це не зупинить роботу тендерного комітету. Зазначив, що підозрюваний може знищити подарункові набори, які були повернуті у відділ освіти під час проведення акції «Поверни подарунок», змінити штатний розпис, впливати на свідків, оскільки не всі свідки допитані. Документи, які стосуються проведення тендеру витребувані ним і знаходяться в матеріалах справи. Частина подарунків, які були добровільно надані батьками дітей були оглянуті, вилучені та визнані речовими доказами. Необхідності в вилученні та визнанні речовими доказами додаткових подарункових наборів немає, оскільки під час проведення тендеру було закуплено одинакові подарункові набори. На підтвердження можливості ОСОБА_1 незаконно впливати на свідків посилався на пояснення свідка ОСОБА_6 , яка була допитана в судовому засіданні.

У судовому засідання захисник Липського ОСОБА_7 М. адвокат Боганова О.І. заперечувала проти задоволення клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_1 від посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради. Вважала клопотання слідчого необґрунтованим. Посилалась на Єдиний державний реєстр судових рішень з якого вбачається, що спочатку вказане кримінальне провадження розслідувалося за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, потім правова кваліфікація була змінена на ч. 4 ст. 191 КК України. Вважала, що така часта зміна правової кваліфікації події, яка розслідується в цьому кримінальному провадженні, вже сама по собі вказує на необґрунтованість підозри. Протокол №131 від 27.11.2018 року засідання тендерного комітету відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради підписаний членами тендерного комітету в кількості шести осіб без зауважень, однак підозра вручена лише ОСОБА_1 . Припущення слідчого, що ОСОБА_1 , знаходячись на посаді начальника відділу освіти може використовувати свої службові повноваження для продовження злочинної діяльності, може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду через зміну штатного розкладу, звільнення чи інші незаконні дії по відношенню до підпорядкованих працівників відділу освіти виконкому БМР, керівників та їм підпорядкованим працівникам інших дошкільних та шкільних закладів, які є підзвітними йому та протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином є безпідставним і необґрунтованим, що може бути підставою для відмови в задоволенні клопотання з огляду на ч. 5 ст. 132 КПК України за якою під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються, натомість відповідні докази до клопотання не надані. ОСОБА_1 жодним чином не впливає на формування штатного розкладу відділу освіти виконкому Бердянської міськради, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Згідно ч. 2 цієї статті, відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, міському голові. Оскільки формування штатного розкладу відноситься до компетенції міської ради, ОСОБА_1 жодним чином не може перебрати на себе такі повноваження та змінювати штатний розклад відділу освіти, що вказує на необґрунтованість клопотання про відсторонення. Припущення слідчого про можливість звільнення працівників відділу освіти виконкому, керівників та їм підпорядкованим працівникам інших дошкільних та шкільних закладів також вважала безпідставним оскільки відповідно до п. 3.7 посадової інструкції начальник відділу освіти призначає на посаду і звільняє з посади працівників - за результатами конкурсу та укладає контракти за погодженням з міським головою. Вказала, що ініціатор відповідного клопотання повинен не лише констатувати необхідність застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження шляхом відсторонення від посади, а надати суду відповідні докази, які б підтверджували саме таку необхідність. Просила відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого Жилкіна В.В. від 23.05.2019 року про відсторонення від посади ОСОБА_1 .

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав сказане його захисником - адвокатом Богановою О.І. і просив у задоволенні клопотання відмовити.

З`ясувавши всі обставини справи та перевіривши їх доказами приходжу до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

За частиною першою статті 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Згідно ч. ч. 1, 2. ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:

1) правову підставу для відсторонення від посади;

2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Згідно витягу з ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 ч. 2 КК України внесені до реєстру 30.12.2018 року за №12018080130004116.

Відповідно до ч. 1 ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, - карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, із штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частина 2 статті 364 КК України – те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України класифікується відповідно до ст. 12 КК України як тяжкий злочин.

20.05.2019 року о 13 годині 40 хвилин слідчим СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області Жилкіним В.В. повідомлено ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінально правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, внесеного до ЄРДР 30.12.2018 року за № 12018080130004116, а саме про те, що він підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Розпорядженням міського голови Чепурного В.П. №400 від 31.08.2016 року ОСОБА_1 з 01.09.2016 року призначено на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, як такого, що успішно пройшов стажування, з посадовим окладом відповідно до штатного розпису, із збереженням 9 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради посадові обов`язки ОСОБА_8 зокрема такі: представляє інтереси в галузі освіти у відносинах з юридичними і фізичними особами, подає на затвердження голови кошторис видатків, вносить пропозиції щодо граничної чисельності та фонду оплати праці апарату відділу освіти, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу, видає в межах відділу накази, організовує та контролює їх виконання, призначає на посаду і звільняє з посади працівників відділу освіти, що не є посадовими особами виконкому Бердянської міської ради, керівників закладів освіти за результатами конкурсу та укладає контракти за погодженням з міським головою, заохочує та накладає дисциплінарні стягнення на працівників відповідно до КУпАП, укладає та підписує від імені відділу освіти цивільно-правові угоди тощо.

Відповідно до положення про тендерний комітет відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, затвердженого наказом відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради від 19.07.2016 року за №406-аг метою утворення комітету є організація та проведення процедур закупівлі на засадах колегіальності та неупередженості. До складу комітету входять не менше п`яти осіб. Згідно з ЗУ від 25.12.2015 року №922-VII «Про публічні закупівлі» з метою здійснення видатків у відповідності до вимог Бюджетного кодексу України, створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання бюджетних коштів затверджено склад тендерного комітету освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради.

Станом на 27.11.2018 року до складу тендерного комітету входили: начальник відділу освіти Липський, головний спеціаліст ОСОБА_9 , провідний спеціаліст ОСОБА_10 , начальник групи централізованого господарчого обслуговування Гальченко Є.В., головний спеціаліст ОСОБА_11 , головний бухгалтер централізованої бухгалтерії ОСОБА_12 , спеціаліст централізованої бухгалтерії ОСОБА_13 , головою тендерного комітету визначено ОСОБА_14 М.

Згідно п. 2.13 положення про Тендерний комітет відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради голова комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету несуть відповідальність згідно із законами України. Пунктом 2.4 Положення про тендерний комітет встановлено, що у разі відсутності голови тендерного комітету його обов`язки виконує заступник тендерного комітету, що виключає можливість зупинення роботи тендерного комітету в випадку відсторонення від виконання обов`язків голови комітету.

У судовому засіданні не встановлено обставин, які би були підставою вважати, що ОСОБА_1 може продовжити злочинну діяльність, оскільки доказів, які підтверджують, що він до теперішнього часу є головою тендерного комітету суду не надано.

Посилання слідчого Жилкіна В.В. на те, що підозрюваний ОСОБА_15 перебуваючи на посаді начальника відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради знищить чи підробить документи, яке мають суттєве значення для досудового розслідування по цьому кримінальному провадженні не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР 30.12.2018 року і за цей час всі необхідні документи, які стосуються проведення тендеру витребувані слідчим, що підтверджується поясненнями останнього.

Слідчий також зазначав, що підозрюваний ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, може незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, але не зазначив які самі незаконні засоби може він застосувати.

Матеріали справи містять відомості про допит у січні 2019 року свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , у квітні 2019 року ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , у травні 2019 року ОСОБА_19 Яких інших свідків є необхідність допитати слідчий не зазначив, як не зазначив і з приводу яких обставин, що мають значення по цьому кримінальному провадженню їх необхідно допитати.

На підтвердження можливості ОСОБА_1 впливати на свідків слідчий просив допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 , яка пояснила суду, що підозрюваний здійснював тиск на працівників та директора ЗОШ №16 з метою звільнення останньої з посади. Також пояснила, що на ЗОШ №16 відділ освіти виділяє менше грошових коштів на придбання ліків ніж на інші учбові заклади, а також не видає грошові кошти на відрядження.

Але зазначені пояснення свідка жодним чином не стосуються обставин цього кримінального провадження і не можуть підтвердити факт тиску на певних осіб в зв`язку з досудовим розслідуванням саме по цьому кримінальному провадженню.

Не доведено слідчим і та обставина, що ОСОБА_1 може звільнити керівників навчальних закладів, які можуть проти нього свідчити, оскільки керівників закладів освіти ОСОБА_1 . призначає та звільняє з посади за результатами конкурсу та укладає з ними контракти за погодженням з міським головою, а не одноособово.

Не зазначено слідчим у клопотанні яким іншим способом ОСОБА_1 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Слідчий СВ Бердянського ВП ГУНА в Запорізькій області Жилкін В.В. не довів наявність достатніх підстав вважати, запропонований ним захід забезпечення кримінального провадження, а саме відсторонення від посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Липського В.М. є необхідним

За таких обставин вважаю, що клопотання слідчого не може бути задоволено.

Керуючись ст.ст. 154,155,156,157,309,369-372,395,532 КПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції Жилкіна Владислава Володимировича про відсторонення від посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 12018080130004116 від 30 грудня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відмовити.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Якщо строк на апеляційне оскарження буде поновлено, вважається, що ухвала не набрала законної сили.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до апеляційного суду Запорізької області протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя