Рішення № 82498740, 10.06.2019, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"10" червня 2019 р. Справа №924/139/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Димбовського В.В., при секретарі судового засідання Устіновій А.П., розглянувши матеріали справи

за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень", м. Київ

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум", м. Хмельницький

про стягнення фактично сплаченої за гарантією суми у розмірі 117256,00 грн. та пені в розмірі 18699,92 грн.

Представники сторін:

від позивача: Єфремова І.В., свідоцтво №1239 15.06.2012р. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: Мельниченко І.О., свідоцтво від 03.09.2018р.;

від третьої особи: Пегзу К.К. за довіреністю №640 від 17.04.2019р. (присутній в судовому засіданні 14.05.2019р. в режимі відеоконференції)

Рішення виноситься 10.06.2019р., оскільки в судовому засіданні 14.05.2019р. оголошувалась перерва.

У судовому засіданні, згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач звернувся до господарського суду з позовом, у якому просить суд стягнути з відповідача 117256,00 грн. фактично сплаченої за гарантією суми та 18699,92 грн. пені, нарахованої за період з 27.08.2018р. по 04.02.2019р.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем умов договору про надання банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ в частині відшкодування гаранту (позивачу) сплачених бенефіціару (третій особі) грошових коштів в порядку регресу, з огляду на те, що принципал не виконав зобов`язання передбачені його пропозицією, про що зазначено у протоколі від 18.07.2018р. №1833/349/-18-Т розгляду тендерних пропозицій. Принципал, як переможець, не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". На виконання умов Договору про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ від 30 травня 2018 p., Банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ від 31 травня 2018р., ст. 563 ЦК України, 22 серпня 2018р. Гарантом на користь Бенефіціара сплачено гарантійну суму - 117256,00 грн.

Позивач зазначає, що неодноразово надсилав вимоги про сплату 117256,00 грн., однак відповідач вказані кошти не сплатив, що стало підставою для звернення до суду з позовом з нарахуванням пені на суму заборгованості.

Відповідач у відзиві на позов від 11.03.2019р. зазначив, що не відмовляв у відшкодуванні фактично сплаченої суми за Гарантією, оскільки відповідач з об`єктивних причин не міг здійснити розгляд вимог, у зв`язку із систематичним ненаданням позивачем необхідних документів, на підтвердження правомірності вимоги. Розгляд вимог було зупинено, до моменту надання відповідачем необхідних документів, на підтвердження зазначеного. Щодо вимоги вих. №05-1/2/3319 від 17.08.2018р. (надалі по тексту - Вимога 1) - позивачем не було надало належних та допустимих доказів, які підтверджують факт виплати гарантії, а також обґрунтованості такої виплати Бенефіціару, тому, відповідач з об`єктивних причин не міг прийняти рішення про задоволення Вимоги 1 до моменту надання позивачем всіх необхідних доказів та обґрунтувань, що підтверджують дійсність та правомірність даної гарантійної виплати. Щодо повторної вимоги вих. №05-1/2/3680 від 10.09.2018р. (надалі по тексту - Вимога 2) - позивачем повторно не було надало належних доказів, які підтверджують факт виплати гарантії, а також обґрунтованості такої виплати Бенефіціару. Тому, відповідач з об`єктивних причин не міг прийняти рішення про задоволення Вимоги 2 - до моменту надання позивачем всіх необхідних доказів та обґрунтувань, що підтверджують дійсність та правомірність даної гарантійної виплати. Щодо повторної вимоги вих. №05-1/2/308 від 21.01.2019р. (надалі по тексту - Вимога 3) - позивач не надав допустимих доказів на підтвердження викладених у Вимозі 3 обставин, а також належних доказів, які підтверджують - дотримання Бенефіціаром процедури щодо надсилання вимоги Гаранту, а саме процедури щодо надсилання її через банк Бенефіціара, яким засвідчено, що наявні підписи на ній є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара. Тому, відповідач не міг прийняти рішення про задоволення Вимоги 3 чи відмови у її задоволенні - до моменту надання позивачем, допустимих доказів, що підтверджують правомірність гарантійної виплати.

Також відповідач зазначив, що ним не було порушено прав позивача, а також вимог чинного законодавства України, умов Договору та Гарантії, оскільки Позивачем при пред`явленні Вимог 1, 2, 3 - не було надано належних та допустимих доказів у розумінні чинного законодавства України, які б підтверджували обставини викладенні у них, а також доказів на дотримання Бенефіціаром, процедури щодо надсилання вимоги Гаранту, а саме процедури щодо надсилання її через банк Бенефіціара, яким засвідчено, що наявні підписи на ній є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара - на виконання вимог Гарантії, у зв`язку із чим, вимоги Позивача є необґрунтовані.

Також, на думку відповідача, письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути: підписана уповноваженою особою Бенефіціара; надіслана Гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара. Позивачем не було надано доказів на виконання Бенефіціаром даного положення, що суперечить п. 36, п. 37, п. 38 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах затвердженого Постановою правління НБУ від 15.12.2004р. №639, а саме: позивачем не надано доказів на підтвердження перевірки достовірності вимоги, а також те, що вона становить належне представлення; позивачем не надано відповідачу Вимоги, яка становить належне представлення; враховуючи, що Вимога Бенефіціара не становила належного приставляння та не відповідала умова Гарантії, позивач безпідставно здійснив її задоволення на користь Бенефіціара, оскільки головною умовою та підставою для задоволення Вимоги позивачем є належне її представлення. З урахуванням зазначеного, у відповідача не виник обов`язок на задоволення Вимоги позивача.

Також, на думку відповідача, підставою для виникнення обов`язку у відповідача, щодо сплати суми тендерного забезпечення на рахунок Бенефіціара є наявність двох обов`язкових взаємопов`язаних обставин: факт відмови виконання Принципалом тендерних зобов`язань, перелік яких встановлено положеннями Договору; дотримання Бенефіціаром, процедури надсилання вимоги, а саме процедури щодо надсилання її через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара - тобто належне її представлення. У разі відсутності однієї із взаємопов`язаних обставин, обов`язок у Відповідача щодо виплати суми тендерного забезпечення на рахунок Бенефіціара не виникає.

Відповідач вважає, що станом на 05.03.2019р. належним чином представленої Вимоги відповідачем отримано не було, а також позивачем не вірно застосовано період нарахування пені з урахуванням дати отримання Вимоги 1 та строки її розгляду відповідачем.

Представник позивача у відповіді на відзив від 18.03.2019р. зазначив, що твердження відповідача про те, що Гарант зобов`язаний надсилати, окрім відповідної Вимоги, ще і належні та допустимі докази факту виплати гарантійної суми нічим не обґрунтовані та обумовлені лише особистою думкою та власним баченням відповідача. Договором Гарантії передбачено безумовний обов`язок Принципала (відповідача) протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати Гарантом грошових коштів по Гарантії на вимогу Бенефіціара та отримання від Гаранта відповідної вимоги, відшкодувати Гаранту в повному обсязі всі витрати. Відповідач не заперечує, що отримав від Гаранта (позивача) Вимогу вих. №05-1/2/3319 від 17.08.2018 p., Повторну вимогу вих. №05-1/2/3680 від 10.09.2018р. та Повторну вимогу вих. №05-1/2/308 від 21.01.2019р. (надалі - Вимоги), що також підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Договором гарантії передбачено безумовний обов`язок Принципала відшкодувати Гаранту всі витрати та не передбачено право відмовитися від такого відшкодування з тих чи інших обставин. Особливу увагу слід звернути на те, що у жодній відповіді на Вимогу, які відповідач направляв на адресу позивача, відповідач не заперечував проти настання гарантійного випадку, не надав жодного аргументу з приводу неправомірності вимоги Бенефіціара та відсутності підстав стверджувати про ненадання ним документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зовсім не зрозуміло, з яких підстав відповідач вимагає від позивача надання доказів надсилання Гаранту Вимоги Бенефіціара через банк Бенефіціара, яким засвідчено, що наявні підписи на ній є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара (та саме з цим пов`язує неможливість прийняття рішення про задоволення вимоги), адже 01.06.2018р. Гарантію №9586/18-ТГ викладено у новій редакції, у зв`язку з чим було змінено порядок надсилання Бенефіціаром Вимоги, а тому не передбачено надіслання Вимоги через банк Бенефіціара, як того безпідставно вимагає відповідач. Сам же відповідач надав Бенефіціару Гарантію №9586/18-ТГ (у новій редакції), оскільки у своїй Вимозі, Бенефіціар посилається саме на Гарантію №9586/18-ТГ викладену у новій редакції від 01.06.2018р. Гарантія (у новій редакції) не містила обов`язку Бенефіціара направляти Гаранту Вимогу через відповідний Банк. Оскільки Гарантію викладено у новій редакції, то потрібно керуватися положеннями Гарантії саме у новій редакції. Посилання відповідача на те, що Вимога Бенефіціара (третьої особи) не становить належне представлення не заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються лише на тому, що відсутні докази направлення Вимоги через Банк бенефіціара, хоча Банківська гарантія (у новій редакції) цього не вимагає, окрім цього, сам же Відповідач не заперечує проти настання гарантійного випадку. Окрім цього, п. 3.2.1. Договору про надання банківської гарантії, передбачено, що Принципал має право знайомитися з банківськими документами, які зачіпають інтереси Принципала, пов`язані з виконанням цього Договору. Однак Принципал не скористався своїм правом та жодного разу не звернувся до Банку, з метою ознайомлення із будь - якими документами, які йому потрібні для прийняття рішення щодо виконання вказаного Договору.

Представник позивача у письмових поясненнях від 10.04.2019р. зазначив, що у своїй вимозі, що міститься в матеріалах справи, Бенефіціар посилається саме на Гарантію №9586/18-ТТ, що була видана у червні 2018р. та яка не передбачала надсилання Вимоги через Банк бенефіціара. Вказане свідчить про те, що сам відповідач надавав Гарантію в новій редакції Бенефіціару та Бенефіціар керувався саме Гарантією у новій редакції. Оскільки Гарант та Принципал дійшли згоди викласти Гарантію №9586/18-ТГ у новій редакції, то з моменту видачі Гарантії у новій редакції, попередня редакція втрачає чинність і в подальшому діє нова редакція Банківської гарантії. Якби Принципал не надав Гарантію у новій редакції Бенефіціару, Бенефіціар не був би обізнаний з умовами Гарантії в новій редакції та керувався б попередніми умовами. Відповідач жодного разу не заперечив проти того, що отримував у Гаранта Банківську гарантію №9586/18-ТТ у новій редакції. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Представник третьої особи в судовому засіданні 14.05.2019р. та в письмових поясненнях від 24.04.2019р. зазначав, що відповідачем не було надано необхідних документів при проведенні тендеру, пропозицію відповідача було відхилено, тому третя особа звернулась до позивача з вимогою сплатити кошти за гарантією. Звернув увагу суду, що у провадженні Вінницького міського суду Вінницької області знаходиться справа №127/6911/19 за позовом ПАТ "БІЗ" до ОСОБА_1 за участю третьої особи - ТОВ "Налев-Електрум" та AT "Укрзалізниця" про стягнення заборгованості за гарантією. Як стало відомо AT "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" із матеріалів справи №127/6911/19 між позивачем та ОСОБА_1 укладено поговір поруки №9586/18-ТГ-П від 30.05.2018р. Відповідно до п. 1.1. Договору поруки ОСОБА_1 поручився перед Позивачем за належне виконання ТОВ "Налев-Електрум" взятих на себе зобов`язань, що витікають з договору про надання банківської гарантії, укладеного між зазначеними сторонами, а саме: протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати ПАТ "БІЗ" грошових коштів за Банківською гарантією на вимогу ПАТ "УЗ" в особі філії "ЦЗВ", та отримання вимоги від Позивача, відшкодувати ПАТ "БІЗ" в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступним): суми фактично сплачені ПАТ "БІЗ" третій особі в порядку та у випадках, передбачених Банківською гарантією, в межах загальної відповідальності позивача за Банківською гарантією, що складає 117256,00 грн.; збитки, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів. Просив врахувати ці пояснення щодо позову при ухваленні рішення у справі №924/139/19 та розглянути справу №924/139/19 без участі представника Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва".

Представник позивача в судовому засіданні наполягає на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує.

Третя особа свого представника в судове засідання 10.06.2019р. не направила.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.

30.05.2018р. між Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" (принципал) укладено Договір про надання банківської гарантії №9586/18-ТГ, відповідно до умов якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції (надалі - гарантія), а саме пропозиції на участь у відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p. на користь: філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (Бенефіціар) з метою участі Принципала у відкритих конкурсних торгах.

Гарантія видається гарантом у вигляді Банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ на суму 117256,00 грн., яка є невід`ємною частиною цього договору, права та обов`язки за якою не можуть бути передані іншій особі. Гарантія видається гарантом у формі електронного документа з електронним цифровим підписом, створеного відповідно до вимог чинного законодавства України (п.1.1 Договору).

Відповідно до п.1.2 Договору, строк дії гарантії: до 09.10.2018р. включно.

Згідно з п. а) п.3.1.1 Договору, гарант має право вимагати від принципала відшкодування всіх витрат (включаючи, але не обмежуючись наступними) сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією.

За п. 3.2.1 договору Принципал має право знайомитися з банківськими документами, які зачіпають інтереси Принципала, пов`язані з виконанням цього Договору.

Відповідно до підпункту а) п.3.4.1 Договору, протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступним) сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією.

Згідно з п. 4.2 Договору сторони встановлюють, що в разі порушення Принципалом строків відшкодування Гаранту витрат по Гарантії, передбачених п. 3.4.1. даного Договору, Принципал сплачує Гаранту Пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.

На виконання умов вказаного договору, позивач видав банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції №9586/18-ТГ від 30.05.2018р. на користь бенефіціара - "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в якості забезпечення тендерної пропозиції, наданої відповідачем, щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-05-14-001485-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua., відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p., на загальну суму 117256 грн. Підписано у ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" у м. Києві 31.05.2018р. Письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара.

Позивач 01.06.2018р. видав гарантію №9586/18-ТГ (у новій редакції) на користь бенефіціара - "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в якості забезпечення тендерної пропозиції, наданої відповідачем, щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-05-14-001485-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua., відкритих торгах на закупівлю "44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабельно-провідникова продукція)", згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" "14" травня 2018 p., на загальну суму 117256 грн. Підписано у ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" у м. Києві 01.06.2018р. Письмова вимога Бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана Гаранту рекомендованим листом. Гарант не несе відповідальності за затримки в наданні підтверджуючих документів з вини пошти, а також затримки при оформленні відповідних документів.

31.07.2018р. на адресу позивача від бенефіціара надійшла вимога від 27.07.2018р. про сплату бенефіціару на відповідний рахунок суми забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 117256 грн. у зв`язку з тим, що відповідач не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону. Серед додатків до вимоги зазначено: копія протоколу №1833/284/-18-Т від 20.06.2018 розгляду тендерних пропозицій, опублікованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua, копія повідомлення №1833/192-18Т від 20.06.2018 про намір укласти договір на закупівлю, яке опублікованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua, копія протоколу №1833/349/-18-Т від 18.07.2018 розгляду тендерних: пропозицій, опублікованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua, копія нотаріальної довіреності від 03.07.2018 на в.о. директора філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" та заступника директора філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця", зареєстровано в реєстрі за №2262, копія нотаріальної довіреності від 03.07.2018 на представника філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" Тюріну О.В., зареєстровано в реєстрі за №822, копія Положення про філію "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця". Також зазначено, що банківською гарантією від 06.06.2018р. №9586/18-ТГ передбачений порядок та умови виплати гарантійного відшкодування, а саме: "ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" .. приймає на себе зобов`язання у наданні безвідкличної банківської гарантії на загальну суму 117256,00 грн.

22.08.2018р. на виконання умов гарантії та договору позивачем на користь бенефіціара здійснено платіж на суму 117256 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією платіжного дорученням №138878 від 22.08.2018р.

17.08.2018р. позивач надсилав відповідачу вимогу, у якій вимагалось від відповідача протягом 2 (двох) банківських днів відшкодувати грошові кошти в сумі 117256 грн. До вказаної вимоги додано копію вимоги Бенефіціара.

10.09.2018р., 21.01.2019р., керуючись п.3.4.1 Договору, позивачем надсилались відповідачу вимоги, за якими вимагалось від відповідача протягом 2 (двох) банківських днів відшкодувати сплачені позивачем грошові кошти в сумі 117256 грн. з моменту сплати Гарантом грошових сум Бенефіціару. До вказаних вимог додавалися копії платіжного доручення №138878 від 22.08.2018р., копія вимоги Бенефіціара з додатками та платіжне доручення №138878 від 22.08.2018р.

У відповідь на вимоги позивача відповідач направляв відповіді від 06.09.2018р., 21.09.2018р., 04.02.2019р., у яких зазначав, що не може задовольнити вимоги позивача, оскільки Філія "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" необґрунтовано відхилила пропозицію ТОВ "Налев-Електрум", посилаючись на те, що останній не надав необхідні документи, а також зазначаючи, що гарант не надав доказів, які підтверджують виконання Бенефіціаром положень Гарантії, а саме - відповідно до Банківської гарантії, письмова вимога Бенефіціара про сплату, повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана гаранту рекомендованим листом через банк Бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара.

До матеріалів справи також додано копію протоколу №1833/284/-18-Т від 20.06.2018р. розгляду тендерних пропозицій, копію повідомлення №1833/192-18Т від 20.06.2018р. про намір укласти договір на закупівлю, копію протоколу №1833/349/-18-Т від 18.07.2018р. розгляду тендерних пропозицій, статут ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень".

В матеріалах справи наявний договір поруки №9586/18-ТГ-П від 30.05.2018р., укладений між ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" та ОСОБА_1 , за п. 1.1 якого ОСОБА_1 поручився перед ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" за належне виконання ТОВ "Налев-Електрум" взятих на себе зобов`язань, що витікають з договору про надання банківської гарантії.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги наступне:

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

Відповідно до ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 563 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно з ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Частиною 1 ст.569 ЦК України передбачено, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Як вказувалось вище, між позивачем та відповідачем укладено договір про надання банківської гарантії, відповідно до умов якого гарант надає банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції відповідача третій особі.

Банківською гарантією встановлено гаранту обов`язок протягом 5 банківських днів сплатити бенефіціару гарантійну суму за його письмовою вимогою з поясненнями у чому полягає порушення принципалом зобов`язання.

29.12.2017р. банком отримано вимогу бенефіціара від 27.07.2018р. про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 117256 грн. у зв`язку з тим, що відповідач не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону. До листа були долучені, в тому числі, копії протоколу від 20.06.2018р. розгляду тендерних пропозицій, повідомлення від 20.06.2018р. про намір укласти договір на закупівлю, протоколу від 18.07.2018р. розгляду тендерних пропозицій. Також в листі було зазначено про порядок та умови виплати гарантійного відшкодування за банківською гарантією від 06.06.2018р. №9586/18-ТГ.

Відтак банк, отримавши вищевказані документи, якими підтверджено факт ненадання необхідних документів (довідки) та, відповідно, непідписання відповідачем договору про закупівлю, правомірно задоволив вимогу третьої особи та перерахував банківську гарантію. Підстав для відмови у виплаті гарантійного платежу у банку не було.

При цьому, відповідач не оскаржував протокол про відхилення тендерної пропозиції від 18.07.2018р., відтак такий є чинним.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, відповідач, подаючи третій особі тендерну пропозицію без документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, призвів до того, що третя особа звернулася до позивача з вимогою сплати коштів по гарантії від 06.06.2018р.

Щодо доводів відповідача про те, що позивач у вимогах не навів достатніх доказів для відповідача щодо сплати гарантії та підстав її сплати, судом враховується, що сторони у п. 3.2.1 договору передбачили, що відповідач має право знайомитися з банківськими документами, які зачіпають його інтереси, пов`язані з виконанням цього договору.

В свою чергу, відповідач не здійснив будь-яких дій для ознайомлення з документами, наданими бенефіціаром гаранту та гарантом принципалу, які були потрібні йому для прийняття рішення про виконання договору гарантії №9586/18-ТГ від 30.05.2018р., що свідчить про небажання відповідача виконувати умови договору щодо сплати коштів за договором гарантії.

Щодо доводів відповідача про те, що відмова третьої особи (філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця") та її вимога від 27.07.2018р. неправомірні, судом враховується, що позивач за договором від 30.05.2018р., в контексті ч. 1 ст. 565 ЦК України, мав право відмовитися від задоволення вимог третьої особи тільки у випадку їх необґрунтованості (якби вони не відповідали умовам гарантії або якщо б вони були подані гарантові після закінчення строку дії гарантії). Отже, гарант самостійно визначає обставини щодо настання чи ненастання гарантійного випадку на основі поданих бенефіціаром документів.

Судом береться до уваги, що відповідач у вимозі подав документи, з яких вбачається неподання відповідачем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 вказаного Закону.

В даному випадку, строк дії гарантії не закінчився та у вимозі містилися посилання на неподання відповідачем необхідних документів.

Отже, суд приходить до висновку, що позивач безальтернативно був зобов`язаний сплатити вказану суму коштів на вимогу бенефіціара, в свою чергу, у випадку сумнівів у правомірності дій третьої особи - відповідач не позбавлений можливості оспорити такі дії у відповідності до чинного Законодавства, або ж звернутися до суду за захистом своїх прав.

Положення гарантії від 31.08.2018р. щодо того, що письмова вимога бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана гаранту рекомендованим листом через банк бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара, мають відношення до правовідносин між позивачем (гарантом) та третьою особою (бенефіціаром), які передбачені у гарантії з метою убезпечити гаранта від недобросовісних дій бенефіціара, або протиправних дій іншої особи, а також з ціллю убезпечити гаранта від сплати коштів за випадком, який не є таким, що забезпечений гарантією.

В свою чергу, факт звернення бенефіціара до гаранта з вимогою сплати коштів за гарантією сторонами не оспорюється.

При цьому, судом враховується, що у листі бенефіціара від 27.07.2018р. зазначається саме гарантія, яка датується червнем 2018р. (06.06.2018р.), а не травнем 2018р.

Будь-яких інших необхідних дій, окрім самого звернення гаранта з вимогою до принципала, положення договору, в тому числі п. 3.1.1 та п. 3.4.1, а також положення чинного Законодавства, в тому числі ст. 565 ЦК України, не містять.

Відповідно, у відповідача протягом двох банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів та отримання від гаранта відповідної вимоги, виник обов`язок відшкодувати гаранту в повному обсязі суму фактично сплачених коштів гаранту.

Станом на час першої вимоги, яка датована 17.08.2018р., кошти гарантом не були сплачені, а за п. 3.4.1 договору гарант набуває право вимагати від принципала сплати коштів тільки після двох банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів.

Як вже зазначалось, кошти були сплачені гарантом бенефіціару 22.08.2018р. в розмірі 117256,00 грн. за платіжним дорученням №138878 від 22.08.2018р.

Друга вимога датується 10.09.2018р., однак, в матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем вказаної вимоги.

Проте, у матеріалах справи наявний лист-відповідь від 21.09.2018р., у якому відповідач визнав отримання листа-вимоги від 10.09.2018р.

Таким чином, за відсутності будь-яких доказів отримання листа-вимоги до 21.09.2018р., суд приходить до висновку, що строк відрахунку двох банківських днів починається з наступного банківського дня після 21.09.2018р.

Відповідно до п. 1 ч. 1 Інструкції про міжбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Правління Національного банку України №320 від 16.08.2006р., банківський день у системі електронних платежів Національного банку (далі - банківський день) - позначений календарною датою проміжок часу, протягом якого виконуються технологічні операції, пов`язані з проведенням міжбанківських електронних розрахункових документів через систему електронних платежів Національного банку (далі - СЕП), за умови, що підсумки розрахунків за цими документами відображаються на кореспондентських рахунках банків у Національному банку на ту саму дату;

Оскільки 22.09.2018р. та 23.09.2018р. були вихідними днями, першим банківським днем була дата 24.09.2018р. Встановлені п.3.4.1 договору два банківські дні припадають на 24.09.2018р. та 25.09.2018р., відповідно, з 26.09.2018р. виникло прострочення по виконанню зобов`язання по сплаті позивачу грошових коштів в сумі 117256 грн. за договором від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ.

При цьому, судом враховується, що за п. 36 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України №320 від 16.08.2006р., банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Як вже зазначалось, вказана норма передбачена для убезпечення гаранта від недобросовісних дій бенефіціара, або протиправних дій іншої особи. Належне представлення позивачем та третьою особою підтверджено, відповідач не надав доказів того, що вимога надійшла не від бенефеціара, або ж що вимога підписана особою без достатнього обсягу прав на таке підписання.

Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

Як вже зазначалось, позивач надсилав таку вимогу відповідачу.

За п. 37 вказаного Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Відповідно до п. 38 вказаного Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Кошти за гарантією бенефіціару були сплачені, що, як вже зазначалось, підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням.

Таким чином, позивачем здійснено усі дії, які передбачені "Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", відповідно, вправі вимагати від відповідача сплати коштів, які були надані бенефіціару за гарантією.

Згідно з ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги наведені вище обставини, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд вважає, що позовні вимоги в частині вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 117256,00 грн. фактично сплаченої банківської гарантії в порядку регресу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 18699,92 грн. пені, нарахованої за період з 27.08.2018р. по 04.02.2019р., судом враховується таке.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

За змістом ст. ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами ч. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Як вже зазначалось, за п. 4.2 Договору сторони встановлюють, що в разі порушення Принципалом строків відшкодування Гаранту витрат по Гарантії, передбачених п. 3.4.1. даного Договору, Принципал сплачує Гаранту Пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Також, суд звертає увагу на вимоги ч. 6 ст. 232 ГК України, якою встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Перевіривши розрахунок пені, суд встановив, що він проведений невірно, оскільки позивачем неправильно визначено період нарахування пені.

Як вже зазначалось, прострочення по виконанню зобов`язання по сплаті позивачу грошових коштів в сумі 117256 грн. за договором від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ у відповідача виникло з 26.09.2018р.

Отже, правомірними будуть нарахування пені за період з 26.09.2018р. (дата виникнення прострочення по зобов`язанням за договором від 30.05.2018р. №9586/18-ТГ) по 04.02.2019р. (дата, яка визначена позивачем як кінцева дата нарахування пені).

Враховуючи зазначене, здійснивши перерахунок пені, у відповідності до вимог чинного законодавства та умов укладеного між сторонами договору, суд встановив, що обґрунтованою до стягнення з відповідача за порушення ним строків відшкодування позивачу витрат по гарантії, є сума пені в розмірі 15150,12 грн.

В частині вимог про стягнення з відповідача 3549,80 грн. пені належить відмовити.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" (м. Хмельницький, вул. Маршала Красовського, буд. 17 код 40926806) на користь Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д, код 33695095) 117256,00 грн. (сто сімнадцять тисяч двісті п`ятдесят шість гривень 00 коп.) фактично сплаченої за гарантією суми, 15150,12 грн. (п`ятнадцять тисяч сто п`ятдесят гривень 12 коп.) пені, 1986,09 грн. (одна тисяча девятсот вісімдесят шість гривень 09 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ.

У частині позовних вимог про стягнення з відповідача 3549,80 грн. пені відмовити.

Відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України, у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більш як десять днів, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Повний текст складено 19.06.2019р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1, 2 ст. 256 ГПК України).

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 4 прим.:

1 - в справу,

2 - позивачу (04119,м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д),

3 - відповідачу (29010, м. Хмельницький, вул. Маршала Красовського, буд. 17),

4 - 3й особі (03049, м. Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 11/15).

Всім рек. з повід.