Рішення № 82494757, 04.03.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 березня 2019 року № 826/4090/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М. при секретарі судового засідання Артеменко В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - Плотніков В.М., Єрмілін С.О.,

від відповідача - Мильчик Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0105), військової частини А1048 про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі,

на підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 04 березня 2019 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 зазначеного Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення,

ВСТАНОВИВ:

В березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача Сухопутними військами України генерал-лейтенанта Попка Сергія Миколайовича , військової частини А0665, військової частини А1048 про визнання незаконними та скасування наказів в частині поновлення на посаді.

В червні 2018 року ОСОБА_1 подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій останній просить:

- визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53 в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59 в частині звільнення з військової служби за службовою невідповідністю ОСОБА_1 , заступника командира навчально-механізованої роти з морально-психологічного забезпечення навчально - механізованого батальйону військової частини А1048;

- визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини А1048 № 75 від 24 березня 2018 року (по стройовій частині) в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 24 березня 2018 року;

- зобов`язати Командування Сухопутних військ Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира навчально-механізованої роти з морально-психологічного забезпечення 3 навчально-механізованого батальйону військової частини А1048;

- стягнути з військової частини А1048 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду з даним позовом, ОСОБА_1 вказує, що оскаржувані ним накази не відповідають вимогам Конституції України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та іншим нормам чинного законодавства. Зокрема, останній вважає, що під час накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю порушено вимоги статей 46, 86, 91, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі також - Дисциплінарний статут). Крім того, позивачем зазначено, що в порушення вимог статті 86 Дисциплінарного статуту під час вирішення питання про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність 30 грудня 2017 року з ним не проведено співбесіду і про це стягнення він дізнався лише 07 лютого 2018 року. Позивач вважає, що стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю накладено на нього за порушення, за яке раніше вже накладалося стягнення.

Відтак, ОСОБА_1 вважає безпідставним застосування до нього 07 лютого 2018 року найсуворішого виду дисциплінарного стягнення. Крім того, останній вказує, що в порушення вимог статті 102 Дисциплінарного статуту після попередження про неповну службову відповідність йому не надано шестимісячного терміну для виправлення поведінки і звільнено зі служби; зазначає про незаконність його звільнення 15 лютого 2018 року в період тимчасової непрацездатності. Крім цього, позивач вважає, що оскільки на час видачі наказу про його звільнення було відомо про існування такої обставини для його звільнення, як неспроможність виконувати службові обов`язки за станом здоров`я, то його звільнення за службовою невідповідністю є незаконним і таким, що не відповідає пункту 243 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Також вказує, що згідно з пунктом 242 зазначеного Положення його звільнення могло відбутися виключно після проведення з ним усіх необхідних розрахунків із грошового, продовольчого і речового забезпечення, чого дотримано не було. Крім цього, зазначає, що наказом командира військової частини А1048 від 24 березня 2018 року №74 його звільнено в запас за пунктом "е" частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", яка застосовується у разі звільнення осіб рядового, сержантського і старшинського складу, в той час як позивач належить до осіб офіцерського складу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2018 року позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 826/4090/18 за правилами загального позовного провадження.

В судових засіданнях, призначених в рамках розгляду цієї адміністративної справи, позивачем та його представником заявлені позовні вимоги підтримано у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в адміністративному позові, та надані у справі докази.

Представником Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0105), військової частини А1048 позовні вимоги не визнано, просили позовну заяву в частині визнання протиправним і скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року №53 в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю залишити без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення з такою вимогою до адміністративного суду, в іншій частині - відмовити з підстав, викладених у відзиві на позов, інших поданих у зв`язку з позовом документах, та у зв`язку з наданими у справі доказами.

Позиція відповідачів 1,2 ґрунтується на тому, що дисциплінарне стягнення в вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у лютому 2018 року застосоване до позивача не повторно, а за нове порушення - відсутність на службі 02 січня 2018 року, з урахуванням вимог Дисциплінарного статуту, попередньої поведінки позивача та неодноразових порушень ним службової дисципліни.

Представник відповідачів 1,2 вказує на те, що наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби видано в межах повноважень, відповідно до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про загальний військовий обов`язок та військову службу" - через службову невідповідність. Позивача ознайомлено з цим наказом після надходження наказу до військової частини А1048, під час бесіди командира військової частини А1048 з позивачем 07 лютого 2018 року; наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59 про звільнення позивача з військової служби відповідає вимогам закону, виданий на виконання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Також представник відповідачів 1,2 зазначає, що на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59 про звільнення позивача з військової служби, Командиром військової частини А1048 (по стройовій частині) видано наказ від 24 березня 2018 року № 74, згідно з яким позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 24 березня 2018 року. Як вказує представник відповідачів 1,2, виданню наказу від 24 березня 2018 року передувала відмова позивача написати рапорт про здачу справ та посади на пропозицію командира військової частини А1048, про що складено відповідний акт.

Вислухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Як вбачається з витягу з послужного списку, який міститься в матеріалах справи, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді заступника командира навчальної механізованої роботи по роботі з морально-психологічного забезпечення навчального механізованого батальйону 354 навчального механізованого полку 169 навчального центру Сухопутних військ Збройних Сил України, згідно з наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13 червня 2016 року № 169.

Наказом командира військової частини А1048 від 30 грудня 2017 року №6016 за неналежне виконання вимог статей 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, систематичне порушення військової дисципліни, невиконання службових обов`язків, вживання спиртних напоїв, неприбуття на військову службу, безвідповідальне ставлення до військової служби та військового обов`язку, порушення умов контракту, допущені 29 грудня 2017 року, до ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність.

Наказом командира військової частини А1048 від 03 січня 2018 року №34 за правопорушення, допущене 02 січня 2018 року, а саме - порушення вимог статей 11, 12, 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та за вживання алкогольних напоїв як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані до ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення - сувора догана.

Згідно з наказом командира військової частини А1048 від 02 січня 2018 року №2 за фактом відсутності на службі майора ОСОБА_1 призначено службове розслідування. Згідно з наказом командира військової частини А1048 від 04 січня 2018 року №37, прийнятому за результатами зазначеного службового розслідування, начальнику штабу - першому заступнику командира частини наказано направити клопотання про накладення на майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з актом, складеним 04 січня 2018 року, до позивача ОСОБА_1 доведено інформацію про направлення щодо нього клопотання про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Підпис про ознайомлення з наказом командира військової частини А1048 від 04 січня 2018 року №37 позивач поставити відмовився.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за порушення вимог абзаців 1, 2, 6, 7, 11 статті 11, статті 13, статті 16, статті 115, абзаців 2, 3, 4, 5, 6, 15, 17, 21 статті 116 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і абзаців 1, 4, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на заступника командира навчальної механізованої роти з морально-психологічного забезпечення навчального механізованого батальйону військової частини А1048 майора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року № 59 (по особовому складу) майора ОСОБА_1 , заступника командира навчальної механізованої роти з морально-психологічного забезпечення навчального механізованого батальйону 354 навчального механізованого полку 169 навчального центру, звільнено з військової служби за пунктом "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції від 19.01.2018 року) через службову невідповідність.

На виконання зазначеного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59 (по особовому складу) наказом командира військової частини А1048 від 24 березня 2018 року №74 (по стройовій частині) (зі змінами, внесеними наказом від 26 березня 2018 року №76) майора ОСОБА_1 , звільненого з військової служби в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено для постановки на військовий облік до Козелецького РВК Чернігівської області.

Цим же наказом постановлено виплатити ОСОБА_1 :

- грошову допомогу на оздоровлення згідно з наказом Міністерства оборони України від 11 червня 2008 року №260 та постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року №1294 та здійснити перерахунок і доплату після тарифікації посад, встановлення розмірів надбавки за особливості проходження служби та премії згідно з умовами постанови Кабінету Міністрів від 30 серпня 2017 року №704 та телеграми директора Департаменту фінансів Міністерства оборони України від 03 березня 2018 року №248/3/9/1/910 вх. №2663 від 05 березня 2018 року;

- грошову компенсацію згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року №178 за неотримане речове майно відповідно до довідки про вартість речового майна, що належить до видачі;

- компенсацію за 8 діб невикористаної відпустки за 2018 рік.

Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю, подальше звільнення з цієї підстави та виключення зі списків частини позивач вважає безпідставними та незаконними і просить скасувати відповідні накази, поновити його на службі а стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному захист від незаконного звільнення.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється згідно з положеннями Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок та військову службу".

Відповідно до статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг урегульовується Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-ХIV" (далі також - Дисциплінарний статут).

Згідно з положеннями статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно з пунктом 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Проведення службового розслідування у Збройних Силах України до набрання 06 лютого 2018 року чинності наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 здійснювалося згідно з Дисциплінарним статутом та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №385/8984 (далі також - Інструкція).

Згідно з пунктами 5.1, 5.2, 5.3 Інструкції посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення. Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. Притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

За приписами статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з положеннями статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Відповідно до статті 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно зі статтею 102 Дисциплінарного статуту попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Як вбачається з констатуючої частини наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року №53 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" відповідно до рапорту тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини А0665 полковника Пищенка І.М. позивач ОСОБА_1 "систематично не виконує службові обов`язки, визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, неодноразово перебував на службі у стані алкогольного сп`яніння, та має випадки невиходу на роботу без поважних причин. Вжиті заходи дисциплінарного впливу не змінили ставлення офіцера до виконання службових обов`язків (не відіграли своєї ролі) та не вплинули на підвищення рівня його військової дисципліни.".

В наказі також викладено інформацію про те, що 01 червня 2016 року на підставі службової характеристики майор ОСОБА_1 переведено на нижчу посаду, а 30 грудня 2017 року за певне дисциплінарне правопорушення до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Аналізуючи зміст зазначеного наказу, суд зазначає, що з викладеного мотивування наказу не вбачається змісту конкретних правопорушень, за які до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, характеру та обставин, наслідків їх вчинення. Відсутні також у наказі оцінка тривалості військової служби позивача, рівня його знань про порядок служби. Отже, з наказу не вбачається здійснення належного врахування усіх обставин задля правильного визначення виду стягнення, що накладається.

Щодо зазначених у тексті указаного наказу попередніх стягнень, які були накладені на позивача за відповідні правопорушення, то іншої інформації, окрім тієї, що у 2016 та 2017 роках до позивача застосовано певні стягнення, вони не підтверджують і змісту вчиненого ним нового порушення, за яке накладається стягнення, не розкривають.

Твердження представника відповідачів щодо постійного характеру порушень позивачем норм статутів Збройних Сил України, Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) та про те, що стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю 02 лютого 2018 року застосовано до позивача за правопорушення, вчинені ним 02.01.2018 року, зокрема, за відсутність на службі у цей день, не можуть бути взяті судом до уваги як належний доказ обґрунтованості застосування стягнення, оскільки викладення суті вчиненого позивачем правопорушення наказ від 02 лютого 2018 року №53 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" не містить. Посилання на загальні статті статутів у наказі також не вказують на суть вчиненого правопорушення, за яке накладається зазначене стягнення, отже, наказ не є обґрунтованим.

Зі змісту наказу також вбачається порушення під час його прийняття статті 86 Дисциплінарного статуту, згідно з якою під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, згідно з наявною в матеріалах справи копією наказу командира військової частини А1048 від 17 січня 2018 року №219 "Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_1 ." до позивача за відсутність на службі без поважних причин 05 січня 2018 року застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани.

Як стверджує представник відповідачів 1,2, стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю застосовано до позивача 02 лютого 2018 року за невихід на роботу 02 січня 2018 року, тобто за аналогічне дисциплінарне порушення.

Отже, за однакові правопорушення до заявника застосовано різні за своєю суворістю стягнення, причому за вчинене раніше правопорушення - більш суворе стягнення. Таким чином, під час прийняття зазначеного наказу від 02 лютого 2018 року вбачається порушення принципу пропорційності.

Крім цього, приходячи до висновку про протиправність наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року №53, суд враховує й наступне.

Стаття 102 Дисциплінарного статуту гарантує військовослужбовцю у разі накладення стягнення у вигляді попередження про службову невідповідність надання йому шестимісячного терміну для виправлення своєї поведінки.

Отже, лише після спливу цього терміну, якщо військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир має право прийняти рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби.

Як з`ясовано судом, згідно з наказом командира військової частини А1048 на позивача 30 грудня 2017 року накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність. Після спливу двох місяців, 02 лютого 2018 року, після застосування цього стягнення, наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Наказом 15 лютого 2018 року Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1 звільнено зі служби за службовою невідповідністю.

Суд приходить до висновку, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю Командування Сухопутних військ Збройних Сил України діяло не у спосіб, визначений Дисциплінарним статутом, і не дотримало шестимісячного строку, який згідно із законом повинен бути наданий до звільнення військовослужбовцю для виправлення поведінки.

Однак, незважаючи на виявлені порушення під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд не погоджується з доводами позивача про повторність застосування до нього стягнення 02 лютого 2018 року за невихід на службу 02 січня 2018 року, що, на думку позивача, підтверджується наказом командира військової частини А1048 від 03 січня 2018 року та службовою карткою.

Як вбачається з витягу зі службової картки ОСОБА_1 , копія якої міститься в матеріалах справи, 03 січня 2018 року до ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани за порушення 02 січня 2018 року вимог статей 11, 12, 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та за вживання алкогольних напоїв як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані, а не за відсутність на службі (залишення військової частини) 02 січня 2018 року.

При цьому суд зазначає, що хоча закон і не забороняє накладення на особу кількох стягнень за різні правопорушення, вчинені в один день, однак накладення на позивача двох стягнень - спочатку за явку на службу в нетверезому стані, а потім за відсутність на службі в один день 02 січня 2018 року не вбачається доцільним та співрозмірним.

У позові позивачем також зазначено про порушення під час прийняття рішення про його звільнення зі служби пункту 243 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, оскільки вважає, що за наявності на час звільнення інформації про його непридатність до військової служби через стан здоров`я його мали звільнити зі служби саме з таких підстав, а не за службовою невідповідністю. Мотивує позивач свої доводи тим, що 09 лютого 2018 року на нього складено медичну характеристику, згідно з якою він "за станом здоров`я неспроможний виконувати службові обов`язки відповідно до займаної посади. Потребує проходження ВЛК в клініці психіатрії при НВМКЦ "ГВКГ" МОУ на предмет придатності до військової служби", 12 лютого 2018 року розпорядженням командира військової частини А1048 направлено для проведення огляду до Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України, та тим, що згідно зі свідоцтвом про хворобу №300-п від 23 березня 2018 року його захворювання пов`язані із проходженням військової служби та і з захистом Батьківщини.

З доводами позивача щодо порушення пункту 243 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України суд не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 лютого 2008 року № 153/2008 (далі - Положення) звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі, зокрема, застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 238 цього Положення наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Пунктом 240 Положення встановлено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Положеннями статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби за станом здоров`я здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.

Згідно з пунктом 243 Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача з військової служби видано 15 лютого 2018 року, а жоден із вищеназваних документів, на які посилається позивач, як на підтвердження відповідного стану здоров`я та які вважає підставою для його звільнення через непридатність до військової служби за станом здоров`я, не є висновками (постановою) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, отже, не могли бути підставою для зміни підстав звільнення на час видання відповідного наказу, крім цього, не подані командуванню до видання наказу про звільнення.

Також суд вважає за необхідне зауважити про те, що реалізація суб`єктами владних повноважень своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, що випливає з положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, здійснюється в межах відповідної дискреції.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Таким чином, наявність у особи права для звільнення через непридатність до військової служби за станом здоров`я не позбавляє командування права на звільнення його за службовою невідповідністю за наявності передбачених законом підстав.

Також позивач стверджує про незаконність наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59, оскільки його прийнято під час його тимчасової непрацездатності.

Оцінюючи ці доводи, суд виходить з того, що Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок звільнення військовослужбовців в період тимчасової непрацездатності не врегульовано, а тому вважає необхідним до спірних правовідносин застосувати загальні норми Кодексу законів про працю України.

Ст. 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Судом встановлено, що 12 лютого 2018 року розпорядженням командира військової частини А1048 направлено для проведення огляду до Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України, приступив до військової служби після лікування 24 березня 2018 року.

З урахуванням зазначеного суд вважає, що відповідач не мав підстав для видання наказу 15 лютого 2018 року № 59 про звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності.

Крім цього, надаючи оцінку законності видання наказу командира військової частини А1048 від 24 березня 2018 року № 74, суд приходить до висновку про порушення під час його видання вимог пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, згідно з яким на день виключення зі списків особового складу військової частини особа, звільнена з військової служби, має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Як встановлено судом, на день виключення зі списків особового складу військової частини, тобто на 24 березня 2018 року, такого розрахунку у повному обсязі із позивачем не проведено, зокрема, грошову компенсацію за невикористане речове майно позивачу виплачено лише у лютому 2019 року.

Надані представником відповідачів суду розрахунково-платіжні відомості на виплату грошового забезпечення № 110 та № 131 військової частини А1048 зазначених фактів не спростовують.

Надаючи правову оцінку рішенням відповідачів, суд керується, зокрема, положеннями ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), відповідно до якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що оскаржувані накази прийнято з порушенням вимог чинного законодавства України, вони є протиправними і підлягають скасування.

Крім наведеного, суд зазначає, що наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59 видано на виконання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53. Наказ командира військової частини А1048 від 24 березня 2018 року №74 видано на виконання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15 лютого 2018 року №59. Оскільки зазначені накази є похідними від наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року №53, який визнається протиправним і скасовується судом, то вони теж підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу Законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Суд зазначає, що скасування оскаржених наказів має наслідком поновлення позивача на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації указаних наказів.

Судом встановлено, що позивача фактично звільнено (виключено зі списків військової частини та знято з усіх видів забезпечення) 24 березня 2018 року, згідно з наказом командира військової частини А1048 від 24 березня 2018 року №74.

Таким чином, останнім днем служби позивача є 24 березня 2018 року і відповідно він підлягає поновленню на посаді заступника командира навчальної механізованої роти з морально-психологічного забезпечення навчального механізованого батальйону 354 навчального механізованого полку 169 навчального центру, які займав до звільнення з військової служби, з 25 березня 2018 року.

У зв`язку з поновленням на військовій службі підлягають задоволенню і вимоги позивача щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Разом з цим, указаними спеціальними нормами не передбачено порядок розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому суд, обраховуючи належну до виплати позивачеві суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, виходить з наступного.

Згідно з довідкою про доходи ДФС від 08 лютого 2019 року в період з листопада 2017 до 24 березня 2018 року позивач отримав грошове забезпечення в сумі 52128,77 гривень.

Кількість календарних днів за цей період складала 144 дні. Таким чином, середньоденний заробіток позивача за один календарний день складав 52128, 77 : 144 = 362 гривні.

Кількість календарних днів за період з 25 березня 2018 року до 04 березня 2019 року складає 344 дні.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача становить 344 дні х 362 гривні = 124528 гривень.

Згідно з п.п.2, 3 ч.1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір грошового забезпечення, яке підлягає стягненню на користь позивача негайно, становитиме 9579 гривень.

Суд вважає також за необхідне зазначити, що представник відповідачів 1,2 зверталася до суду із заявами про залишення без розгляду позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року №53 про накладення дисциплінарного стягнення через пропуск позивачем місячного строку звернення з такими вимогами до адміністративного суду. Представник відповідачів вважає, що позивача ознайомлено з цим наказом 07 лютого 2018 року, а оскільки він звернувся до суду 12 березня 2018 року і не просив поновити строк звернення до суду, то пропустив його, у зв`язку з чим ця частина вимог підлягає залишенню без розгляду.

Суд з такими міркуваннями та доводами не погоджується, виходячи з такого.

Згідно з ч.5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно з пунктами 97-98 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Як вказує представник відповідачів 1,2 у запереченнях на відповідь на відзив позивача, ознайомлення позивача з наказом підтверджує аркуш бесіди командира військової частини А1048 з позивачем 07 лютого 2018 року.

Судом досліджено зазначений аркуш бесіди від 07 лютого 2018 року та встановлено, що в ньому зазначено про повідомлення позивача про накладення на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю згідно з наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53, однак будь-яких даних про доведення до відома повного змісту цього наказу чи ознайомлення з ним позивача, роз`яснення суті порушення, за яке накладається таке стягнення, аркуш бесіди не містить. Крім цього, зі змісту бесіди вбачається, що звільнення позивача відбувається після попередження його про неповну службову відповідність, надання строку для виправлення ситуації, через відсутність позитивних висновків та численні порушення військової дисципліни.

Таким чином, належним та достатнім доказом ознайомлення позивача з наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53 аркуш бесіди від 07 лютого 2018 року не є. Інших доказів ознайомлення позивача зі змістом наказу матеріали справи не містять.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 9 ст. 120 КАС України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Згідно з матеріалами справи №826/4090/18 позов ОСОБА_1 від 07 березня 2018 року надійшов до Окружного адміністративного суду міста Києва поштою 12 березня 2018 року. Як вбачається зі штампів поштового відділення на конверті, в якому позов надійшов до суду, матеріали позову 07 березня 2018 року вже перебували на пошті.

Отже, місячний строк звернення до адміністративного суду з вимогою про визнання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року № 53 протиправним та його скасування за наявних обставин позивачем дотримано навіть у разі ознайомлення його з наказом 07 лютого 2018 року.

Враховуючи викладене, заява представника відповідачів про залишення позовних вимог ОСОБА_1 у зазначеній частині є безпідставною, а її доводи не підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.1 та ч.2 ст. 76 КАС України).

Частинами першою та другою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що відповідачами не надано належних та необхідних доказів, які б свідчили про правомірність прийнятих ним рішень, а тому суд дійшов висновку про те, що позов необхідно задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до статті 139 КАС України, оскільки позовні вимоги задоволено повністю, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір, сплачений позивачем, у сумі 704 грн. 80 коп.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19,72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0105), військової частини А1048 задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 02 лютого 2018 року №53 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 15 лютого 2018 року № 59 (по особовому складу).

4. Визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини А1048 від 24 березня 2018 року № 74 (по стройовій частині) (зі змінами, внесеними наказом від 26 березня 2018 року №76).

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді на посаді заступника командира навчальної механізованої роти з морально-психологічного забезпечення навчального механізованого батальйону 354 навчального механізованого полку 169 навчального центру з 25 березня 2018 року.

6. Стягнути з Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0105) на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу в розмірі 124 528 (сто двадцять чотири тисячі п`ятсот двадцять вісім) гривень.

7. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за один місяць у розмірі 9 579 (дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят дев`ять) гривень 07 копійок допустити до негайного виконання.

8. Стягнути з Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0105) на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок.

Рішення суду набирає законної сили у строк і в порядку, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 19.06.2019 року.

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 )

Відповідач 1 - Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0105) (код ЄДРПОУ 22991037, місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 19).

Відповідач 2 - Військова частина А1048) (код ЄДРПОУ 07703437, місцезнаходження: 17024, Чернігівська обл., Козелецький р-н, смт Десна).

Суддя Н.М. Клименчук