Ухвала суду № 82477136, 16.05.2019, Сіверськодонецький міський суд Луганської області (до 25.04.2025 - Сєверодонецький міський суд Луганської області)

Справа № 428/5015/19

Провадження № 1-кс/428/3423/2019

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Сєвєродонецьк

Слідчий суддя Сєвєродонецького міського суду Луганської області Кордюкова Ж.І., за участю секретаря Чумак Ю.А., захисника Волкова М.М., заступника начальника відділу прокуратури Луганської області Рибалкіна В.О., слідчого СУ ГУНП в Луганській області Шевченка Є.І.,

розглянувши скаргу підозрюваного ОСОБА_1 про скасування повідомлення про підозру в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст.190, ч.3 ст.209 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

25.04.2019 року до слідчого судді надійшла вищевказана скарга.

В обґрунтування скарги підозрюваний ОСОБА_1 зазначив, що 18.02.2019 року в.о. прокурора Луганської області Смирнов О.І. повідомив ОСОБА_1 про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч. 3 ст. 209 КК України.

Вважає зазначене повідомлення про підозру необґрунтованим з наступних підстав. Частиною 1 ст. 205 КК України передбачена відповідальність за вчинення фіктивного підприємництва, тобто за створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. На законодавчому рівні визначено, що фіктивність підприємництва визначається тим, що суб`єкт підприємницької діяльності створюється або придбається особою для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, що не відповідає цілі підприємництва - досягнення економічних і соціальних результатів, отримання прибутку і тієї мети, яку особа офіційно декларує при здійсненні цих дій.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 року №3 під незаконною діяльністю, про яку йде мова в ст. 205 КК України, слід розуміти такі види діяльності, які особа не може здійснювати взагалі, або маючи право на це за певних умов, або з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушеннями.

У процесі господарської діяльності, як випливає з тексту повідомлення про підозру, ТОВ «Таол» уклало кілька договорів будівельного підряду і повністю виконало свої зобов`язання за цими договорами. Жоден з перерахованих договорів господарським судом не був визнаний недійсним або нікчемним з підстав невідповідності закону або нормативно-правовим актам.

Відповідальність за ч. 2 статті 205 КК України за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди настає виключно в разі заподіяння такої шкоди внаслідок створення або придбання суб`єкта підприємницької діяльності, а не в результаті вчинення будь-яких інших кримінальних правопорушень.

З тексту повідомлення про підозру у формулюванні обвинувачення про вчинення фіктивного підприємництва, не вказано, які ж саме дії вчинив ОСОБА_1 щодо придбання суб`єкта підприємницької діяльності.

В повідомленні про підозру детально описані дії єдиного засновника і директора ТОВ «Таол» ОСОБА_3 , матеріали щодо якого незаконно виділені в окреме провадження.

Зокрема, в повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_3 підшукав ТОВ «Таол», яке має позитивну історію ведення господарської діяльності, зареєстрував підприємство на своє ім`я в реєстраційній службі Запорізького міського управління юстиції, особисто уклав договори про банківське обслуговування в різних банківських установах, отримав електронні ключі від системи «інтернет-банкінг». Восени 2016 року саме ОСОБА_3 , а не інші особи, закрив рахунки зазначеного підприємства та перейменував його.

Таким чином, ОСОБА_3 особисто, а не інші особи, зробив весь комплекс дій щодо придбання ТОВ «Таол» і зробив все для того, щоб підприємство здійснювало господарську діяльність і надалі вжив заходів до припинення його діяльності.

Зазначені обставини повністю підтверджуються показаннями ОСОБА_3 .

У органу досудового розслідування відсутні докази створення або придбання ОСОБА_1 суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної фінансово-господарської діяльності.

Суть звинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, зводиться до того, що ОСОБА_1 навмисне обдурив замовників ремонтно-будівельних робіт щодо вартості будівельних матеріалів (руберойду).

Такий висновок слідчого і прокурора є надуманим.

З повідомлення про підозру вбачається, що до укладення договорів підряду керівникам замовників для ознайомлення і узгодження надавалась проектно-кошторисна документація, договірні ціни, дефектні акти, зведені вартісні розрахунки та інші документи, що підтверджують вартість будівельних робіт і матеріалів.

Зі свідчень керівників замовників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 випливає, що вони заздалегідь були ознайомлені з проектно-кошторисною документацією будівельно-монтажних робіт. Більш того, до укладання договорів документація була передана ними для узгодження до Відділу капітального будівництва та планово-економічного відділу Сєвєродонецької міської ради Луганської області. Зауважень щодо вартості робіт і матеріалів зроблено не було. Крім того, замовник і фахівці профільних відділів Сєвєродонецької міської ради мали можливість перевірити ціни на руберойд. Таким чином, замовник був поінформований про вартість робіт і матеріалів, що виключає будь-який обман з боку ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 190 Кримінального кодексу України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі йому майна або права на нього.

В даному випадку ОСОБА_1 не повідомляв потерпілим неправдиві відомості про вартість руберойду і не приховував від них будь-які обставини, які зобов`язаний був повідомити, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Статтею 209 КК України встановлена кримінальна відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто за вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміна їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

З урахуванням постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 року №5 кримінальна відповідальність за частиною 1 ст. 209 КК України настає лише в разі, коли кошти або інше майно, яке є предметом реалізації, були отримані внаслідок предикатного діяння і ці дії були вчинені навмисно з метою надання правомірного вигляду володіння, використання, розпорядження такими коштами або майном, їх придбання або приховування джерел їх походження. А тому обов`язковою умовою є встановлення в діях обвинуваченої особи факту приховування або маскування незаконного походження коштів, отриманих за предикатні діяння. Такими ж ознаками повинна володіти і фінансова операція, проведена з коштами, отриманими злочинним шляхом.

В повідомленні про підозру зазначено, що дії ОСОБА_1 зводились до фінансових операцій по перерахуванню грошових коштів на рахунки інших підприємств. Надалі кошти перераховувалися за нібито придбані продукти харчування на підприємства реального сектора економіки, від яких ОСОБА_1 отримував реальні грошові кошти.

За своїми цілями дані фінансові операції не уявляють собою відмивання грошей, а лише є кінцевим способом заволодіння грошовими коштами та отримання доступу до них шляхом отримання готівкових грошових коштів, тобто реальне (фактичне) заволодіння ними суб`єктом злочину.

Злочин, передбачений ст. 190 КК України, є злочином з обов`язковим матеріальним складом, який з об`єктивної сторони передбачає обов`язковий елемент у вигляді наслідків і заволодіння чужим майном, в даному випадку грошовими коштами потерпілих. Спосіб привласнення грошових коштів, вчиненого шляхом обману, не може бути легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, а тому в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки дій по легалізації доходів.

З посиланням на п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України зазначив, що не позбавлений права оскаржити повідомлення про підозру, оскільки головним для застосування цієї норми є не дата, коли було розпочато досудове розслідування, а дата внесення відомостей про повідомлення про підозру (зміни повідомлення про підозру), тобто саме те, що є предметом оскарження у слідчого судді.

Просив скасувати повідомлення йому про підозру від 18.02.2019 року, зроблене в.о. прокурора Луганської області Смирнова О.І., про скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України.

В судове засідання підозрюваний ОСОБА_1 не з`явився.

В судовому засіданні захисник Волков М.М. підтримав зазначену скаргу, підтвердив доводи, викладені в ній. Просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 18.02.2019 року про скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України.

В судовому засіданні заступник начальника відділу прокуратури Луганської області прокурор Рибалкін В.А. заперечував проти задоволення скарги. Пояснив, що зміни до КПК України щодо можливості оскарження повідомлення про підозру набрали чинності з 16.03.2018 року і поширюються на ті кримінальні провадження, відомості про скоєння яких були внесені до ЄРДР після 16.03.2018 року. Відомості про кримінальне провадження, підозрюваним в якому є ОСОБА_1 , внесені до ЄРДР 12.10.2016 року, що дає підстави зробити висновок про те, що скаргу на повідомлення про підозру подано з порушенням встановленого порядку оскарження. Крім того, ст. 303 КПК України передбачає можливість оскарження саме повідомлення про підозру, тобто порядку її вручення, слідчий суддя на даному етапі позбавлений можливості давати оцінку доказам, зібраним в ході досудового розслідування. Повідомлення про підозру ОСОБА_1 , який є депутатом Сєвєродонецької міської ради Луганської області, було складено і вручено в.о. прокурора Луганської області Смирновим О.І., що свідчить про дотримання вимог ст. 278 КПК України. Саме повідомлення про підозру відповідає приписам ст. 277 КПК України. На цій стадії кримінального провадження слідчий суддя не вправі давати оцінку доказам обґрунтованості підозри, оскільки це може бути предметом судового розгляду. Також слідчий суддя не вправі давати оцінку доказам з точки зору їх допустимості. Поняття обґрунтованості підозри викладено у рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Нечипорук та Йонкало проти України», в якому зазначено, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_1 була встановлена під час обрання стосовно нього запобіжного заходу.

В судовому засіданні слідчий СУ ГУНП в Луганській області Шевченко Є.І. заперечував проти задоволення скарги, підтримав доводи прокурора.

Вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали скарги та матеріали справи №428/2059/19, слідчий суддя встановив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства та інших законодавчих актів» за №2147-VIII від 03.10.2017 року внесено зміни до Кримінально-процесуального кодексу України та доповнено ст.303 вказаного кодексу пунктом 10 наступного змісту: на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора як повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Відповідно до п. 4 параграфу 2 Прикінцевих положень до Закону, підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження №22016130000000227 від 21.02.2019 року відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР 12.10.2016 року.

18.02.2019 року ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Норми КПК щодо можливості оскарження повідомлення про підозру в скоєнні злочину є чинними. Тому з огляду на ст.5 КПК України процесуальна дія повинна проводиться, а процесуальне рішення прийматися згідно з наведеними положеннями. При цьому п.4 §2 розд.4 закону №2147-VIII суперечить ст.5 кодексу.

Водночас ч.3 ст.9 КПК України встановлено, що при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу.

На думку слідчого судді, фактично існує дві чинні редакції КПК: одна застосовується до проваджень, в яких відомості про кримінальне правопорушення внесені до реєстру до 15.03.2018 року, а друга - після цієї дати. При цьому вони передбачають різний обсяг прав сторони захисту, що є порушенням принципу верховенства права, невід`ємною складовою якого є принцип правової визначеності та передбачуваності законодавства.

Слід відзначити, що ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципу правової визначеності, який в своєму рішенні від 21.10.2010 року у справі «Дія-97 проти України» констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного здійснення правосуддя й дотримання принципу юридичної визначеності та, на що сторони провадження мають право сподіватися, застосування зазначених положень.

Сторона захисту не може мати різний обсяг прав з огляду тільки на дату внесення певних відомостей до ЄРДР, що в свою чергу може свідчити про порушення засад кримінального провадження в частині верховенства права та законності.

Крім того, ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень після набрання законної сили Законом №2147-VIII, яким внесено зміни до КПК України щодо можливості оскарження повідомлення про підозру.

Аналізуючи вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку про те, що підозрюваний ОСОБА_1 має право на звернення до слідчого судді із зазначеною скаргою.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 276 КПК України встановлено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 277 КПК України встановлено вимоги до змісту письмового повідомлення про підозру, а ст. 278 КПК України визначається порядок його вручення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно депутата місцевої ради.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 слідчий суддя відзначає, воно (вручення) відбулось у відповідності до приписів ст. 278, 481 КПК України, оскільки ОСОБА_1 є депутатом Сєвєродонецької міської ради 7 скликання.

Так, письмове повідомлення про підозру було складене 18.02.2019 року в.о. прокурора Луганської області Смирновим О.І., який уповноважений на здійснення зазначених функцій у кримінальному провадженні №22016130000000227 від 12.10.2016 року. Вказана обставина підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №22016130000000227 від 12.10.2016 року, копією постанови про внесення змін до складу групи прокурорів у кримінальному провадження від 14.02.2019 року, копією наказу прокурора Луганської області Янка В.М. №178к від 15.02.2019 року.

18.02.2019 року, тобто в день складення, в.о. прокурора Луганської області Смирнов О.І. вручив письмове повідомлення про підозру в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України, особисто ОСОБА_1 в присутності його захисника адвоката Волкова М.М.

Щодо змісту письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України слідчий суддя відзначає, що стороною досудового розслідування не були дотримані всі вимоги, визначені ст. 277 КПК України.

При цьому, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри ОСОБА_1 в скоєнні кримінальних правопорушень, в яких він підозрюється, слідчий суддя погоджується з доводами прокурора щодо того, що на даному етапі слідчий суддя позбавлений можливості давати оцінку доказам, зібраним в ході досудового розслідування і питання обґрунтованості підозри має вирішуватись в світлі існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення.

Проте, на думку слідчого судді, коли проходить певний строк, проводиться досудове розслідування, то рівень обґрунтованості підозри повинен зростати, а тому через декілька місяців після повідомлення про підозру не можна продовжувати посилатись лише на ті аргументи, якими обґрунтовувалась підозра під час обрання підозрюваному запобіжного заходу.

Також, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри за відсутності можливості у слідчого судді детально аналізувати здобуті органом досудового розслідування докази, слідчий суддя не позбавлений права врахувати юридичну конструкцію норм КК України, щоб зробити висновок про наявність чи відсутність обґрунтованої підозри, виходячи з тих даних, які зазначені стороною обвинувачення у письмовому повідомленні про підозру.

Так, ОСОБА_1 підозрюється в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України.

Згідно з ч. 3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Частиною 3 ст. 28 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Частиною 2 ст. 205 КК України встановлено кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам.

З письмового повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється в тому, що він, будучи депутатом Сєвєродонецької міської ради 7 скликання та членом постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища та розвитку селищ, та будучи обізнаним про можливість бюджетного фінансування проведення будівельно-монтажних робіт з ремонту покрівель в житлових будинках та комунальних закладах міста в значному розмірі відповідно до бюджетних запитів Відділу молоді та спорту, Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради та Комунального підприємства «Житлосервіс «Світанок», будучи особисто знайомим з керівниками вищевказаних структурних підрозділів Сєвєродонецької міської ради та комунального закладу м. Сєвєродонецька, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, а саме: заволодіння бюджетними грошовими коштами під час проведення капітальних ремонтів покрівель будівель закладів освіти, об`єктів соціальної інфраструктури та житлових будинків м. Сєвєродонецька шляхом завищення вартості руберойду (стеклоізолу), як основного будівельного матеріалу та надання замовника робіт - розпорядникам бюджетних коштів, підроблених документів: договорів, договірних цін, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва, відомостей ресурсів до локального кошторису, іншої проектної кошторисної документації, а також вчинення інших злочинів, які полегшували заволодіння чужим майном і тісно були пов`язані з ними. Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_1 організував на території м. Сєвєродонецька злочинну групу, в яку на добровільній основі і єдності злочинних намірів увійшли ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Крім того, ОСОБА_1 розробив план злочинної діяльності, який включав певні етапи, та розподілив ролі між учасниками. Серед іншого ОСОБА_1 був зобов`язаний організувати та забезпечити придбання суб`єкта господарювання юридичну особу - платника податку на додану вартість з основним видом діяльності КВЕД «41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель» (ТОВ «Таол») з позитивною історією, придбавши корпоративні права на цю юридичну особу; підшукати особу, які виконає підписи від імені директора вказаної юридичної особи ОСОБА_3 та особу, яка здійснить розробку необхідних проектних документів; здійснити контроль та вжити відповідні заходи за перерахуванням грошових коштів з розрахункових рахунків ТОВ «Таол» на інші підконтрольні підприємства, за легалізуванням (відмиванням) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, та їх розподіл між учасниками злочинної групи.

Так, у березні 2016 року, виконуючи заздалегідь узгоджений план з ОСОБА_1 , ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_3 з питання придбання корпоративних прав на вищезазначену юридичну особу. В свою чергу ОСОБА_3 добровільно оформив та склав необхідні статутні документи щодо ТОВ «Таол», придбав частку у статутному капіталі цього підприємства, зареєстрував відповідні зміни у Реєстраційній службі, особисто уклав документи необхідні на відкриття та обслуговування банківських рахунків, отримав електронні ключі та передав їх ОСОБА_7 ТОВ «Таол» в подальшому використовувалось для прикриття незаконної діяльності ОСОБА_1 . , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якою Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради, Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради та КП «Житлосервіс «Світанок» завдано матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку судової економічної експертизи від 24.10.2017 року №17720/17889 через перевищення вартості використаного руберойду документально підтверджується в сумі 1386518,39 грн., яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Аналізуючи дані, які містяться у письмовому повідомленні про підозру, слідчий суддя відзначає, що слідчий помилково кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 209 КК України.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України передбачає створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Досудовим розслідуванням було встановлено, що ТОВ «Таол», яке мало вид діяльності за КВЕД «41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель», уклавши з замовниками Відділом освіти та Відділом молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради, КП «Житлосервіс «Світанок» договори, проводило капітальні ремонти покрівель закладів освіти, об`єктів соціальної інфраструктури та житлових будинків, завищивши при цьому вартість руберойду.

Разом з тим, згідно роз`яснень викладених у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Таким чином, само по собі проведення капітальних ремонтів покрівель на об`єктах відповідно до укладених з замовниками договорів, не може вважатись незаконною діяльністю, задля проведення якої було придбано юридичну особу ТОВ «Таол».

Досудовим розслідуванням було встановлено, що ТОВ «Таол» за усіма укладеними договорами підряду повністю виконало свої зобов`язання перед усіма замовниками за цими договорами, жоден з яких не був визнаний недійсним або нікчемним з підстав визначених законом.

Відповідальність за ч. 2 ст. 205 КК України за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди може наступати в разі заподіяння такої шкоди лише внаслідок створення або придбання суб`єкта підприємницької діяльності та мати обов`язкову мету - прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Слід відзначити, що в письмовому повідомленні про підозру ОСОБА_1 в деталях зазначені, які конкретно дії вчинив ОСОБА_3 , спрямовані на придбання ТОВ «Таол» (зокрема саме ОСОБА_3 добровільно оформив та склав необхідні статутні документи щодо ТОВ «Таол», придбав частку у статутному капіталі цього підприємства, зареєстрував відповідні зміни у Реєстраційній службі, особисто уклав документи необхідні на відкриття та обслуговування банківських рахунків, отримав електронні ключі та передав їх ОСОБА_7 ). Через деякий час ОСОБА_3 закрив банківські рахунки ТОВ «Таол».

Матеріали щодо зазначених дій ОСОБА_3 були виділені в окреме провадження та направлений до суду обвинувальний акт, що підтверджується копією постанови від 29.01.2019 року про виділення матеріалів досудового розслідування та копією обвинувального акту від 30.01.2019 року стосовно ОСОБА_3 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України.

За таких обставин виключається існування обґрунтованої підозри ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 190 КК України кримінально караним є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

З письмового повідомлення про підозру вбачається, що в 2016 році ТОВ «Таол» уклало договори з Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради, Відділом молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради та КП «Житлосервіс «Світанок» на проведення капітального ремонту покрівель на об`єктах освіти, спортивних та житлових об`єктах, була виготовлена необхідна будівельно-кошторисна документація, в якій вартість руберойду (стеклоізолу) завідомо була завищена від розміру реальних ринкових цін. Замовниками були перераховані грошові кошти в якості попередньої оплати на придбання будівельних матеріалів, визначених в договірній документації. При цьому факт реального одержання ТОВ «Таол» будівельних матеріалів не підтверджується.

З середини серпня 2016 року ТОВ «Таол» виконувало роботи по капітальному ремонту покрівель відповідно до укладених з замовниками договорів. Хід робіт контролювали ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

По завершенню робіт замовникам були надані заздалегідь підготовлені акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, які в свою чергу були підписані замовниками. За результати виконаних робіт замовники перерахували на банківські рахунки ТОВ «Таол» грошові кошти в повному обсязі.

Як зазначено в аналітичний довідці ГУ ДФС в Луганській області від 14.08.2018 року №3/12-32-16-02-37611349, ТОВ «Таол», отримавши грошові кошти від Відділу освіти та Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради, КП «Житлосервіс «Світанок» за виконання капітальних ремонтів покрівель протягом 2016-2017 років перерахувало зазначені гроші на рахунки ТОВ «Три-О Сервіс», ТОВ «Сєвєр В-Сервіс», які згодом були перераховані ТОВ «Тех-Авіа-Ресурс», а з цього підприємства гроші були перераховані іншим підприємствам реального сектору економіки, від яких отримувались готівкові кошти та які передавались ОСОБА_1 .

Після завершення злочину ОСОБА_3 закрив банківські рахунки ТОВ «Таол».

Таким чином, ОСОБА_1 , спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заволоділи чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, вчинене організованою групою, а саме: заволоділи бюджетними грошовими коштами під час проведення капітальних ремонтів покрівель закладів освіти, об`єктів соціальної інфраструктури та житлових будинків шляхом завищення вартості руберойду та надання замовникам підробних документів, чим спричинили Відділу освіти та Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради, КП «Житлосервіс «Світанок» майнову шкоду в сумі 1386518,39 грн., яка на момент вчинення кримінального правопорушення у тисячу і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Після надходження на розрахункові рахунки ТОВ «Таол» грошових коштів від замовників робіт як попередньої оплати на придбання будівельних матеріалів, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили дії, спрямовані на маскування незаконного походження грошових коштів, отриманих від завищення вартості руберойду при виконанні ремонтних робіт покрівель, шляхом оформлення фіктивних господарських операцій за придбання товарно-матеріальних цінностей.

Щодо звинувачень ОСОБА_1 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, слідчий суддя відзначає, що на даному етапі неможливо зробити висновок відсутності обґрунтованої підозри зазначеної особи, не давши детальну оцінку та не перевіривши докази, зібрані стороною обвинувачення.

На підтвердження того, що внаслідок протиправної діяльності ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради, Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради та КП «Житлосервіс «Світанок» завдано матеріальну шкоду, надано висновок судової економічної експертизи від 24.10.2017 року №17720/17889, згідно з яким через перевищення вартості використаного руберойду документально не підтверджується в сумі 1386518,39 грн., яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При цьому в рамках розгляду скарги слідчий суддя не може перевіряти інші здобуті стороною обвинувачення докази, вирішувати питання про їх належність та допустимість, що має бути предметом судового розгляду кримінального провадження за результатом розгляду якого буде встановлена винуватість чи навпаки відсутність вини ОСОБА_1 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Частиною 3 ст. 209 КК України встановлено кримінальну відповідальність за вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі.

З письмового повідомлення про підозру вбачається, що ТОВ «Таол», отримавши грошові кошти від Відділу освіти та Відділу молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради, КП «Житлосервіс «Світанок» за виконання капітальних ремонтів покрівель протягом 2016-2017 років перерахувало зазначені гроші на рахунки ТОВ «Три-О Сервіс», ТОВ «Сєвєр В-Сервіс», які згодом були перераховані ТОВ «Тех-Авіа-Ресурс», а з цього підприємства гроші були перераховані іншим підприємствам реального сектору економіки, від яких отримувались готівкові кошти та які передавались ОСОБА_1

Слідчий кваліфікував за ч. 3 ст.209 КК України дії ОСОБА_1 разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , спрямовані на маскування незаконного походження грошових коштів, отриманих від завищення вартості руберойду при виконанні ремонтних робіт покрівель, шляхом оформлення фіктивних господарських операцій за придбання товарно-матеріальних цінностей.

Аналізуючи зміст диспозиції ч. 3 ст. 209 КК України разом з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, які містяться у п. 2 постанові «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 року №5 слідчий суддя враховує, що кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 209 КК України настає у разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації (відмиванню) доходів:

1) фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо них;

2) дій, спрямованих на приховання чи маскування: а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення;

3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.

Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК України, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 року №5 під набуттям коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, та володінням ними потрібно розуміти відповідно одержання їх у фактичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недійсними правочинами (якими одержанню таких коштів чи майна або володінню ними надано правомірного вигляду і тим самим - нібито легального статусу їм самим), тобто набуття особою права власності (володіння) на такі кошти чи майно при усвідомленні нею, що вони одержані іншими особами злочинним шляхом.

При цьому в ході досудового розслідування було зазначено, що зазначені грошові кошти надходили на розрахункові рахунки ТОВ «Таол» за договорами на виконання ремонтних робіт від замовників робіт як попередня оплата на придбання будівельних матеріалів та як оплата за виконання робіт в повному обсязі. Відомості про визнання недійсними договорів по капітальному ремонту покрівель, за якими ТОВ «Таол» одержало кошти, відсутні. Фактично усі роботи за укладеними ТОВ «Таол» договорами з Відділом освіти та Відділом молоді та спорту Сєвєродонецької міської ради, КП «Житлосервіс «Світанок» виконані в повному обсязі.

Таким чином, стороною обвинувачення було визначено джерело походження зазначених грошових коштів - це бюджетні кошти, і вони поступили в розпорядження ТОВ «Таол» не в результаті вчинення предикатного діяння, яке передувало легалізації, а як попередня оплата чи оплата виконаних робіт за укладеними та реально виконаними договорами.

Зазначене може свідчити про те, що підозрювані дійсно мали реальну (фактичну) можливість заволодіти грошовими коштами, а перерахувавши ці гроші іншим підприємствам, фактично розпорядились ними, що може бути ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, яке має матеріальний склад і обов`язкове настання для потерпілого негативних наслідків у вигляді заволодіння чужим майном. Крім того, даний злочин буде закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винної особи або з моменту отримання права розпоряджатися таким майном.

За таких обставин виключається існування обґрунтованої підозри ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.

Аналізуючи вищенаведене, слідчий суддя приходить до висновку про можливість скасування повідомлення підозри ОСОБА_1 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст. 209 КК України, що має наслідком часткове задоволення скарги.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 40, 214, 303-307 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 про скасування повідомлення про підозру задовольнити частково.

Скасувати письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.209 КК України, складене 18.02.2019 року в.о. прокурора Луганської області Смирновим О.І., по кримінальному провадженню №22016130000000227 від 12.10.2016 року.

Відмовити в задоволенні решти вимог скарги.

Ухвала може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголошений 16.05.2019 року.

Слідчий суддя Ж. І. Кордюкова