Рішення № 82444357, 14.06.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 червня 2019 року № 640/18874/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу

за позовом ОСОБА_1

до 1. Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві

2. Головного управління Національної поліції у місті Києві

3. Святошинського районного управління Головного управління Міністерства

внутрішніх справ України в місті Києві

про визнання протиправним та скасування наказу №47 о/с від 04.10.2018р. в частині

звільнення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в м. Києві (далі - Відповідач-1), Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі - Відповідач-2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , з 04.10.2018 року, з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 04.10.2018 року;

- призначити з присвоєнням спеціального звання поліції - ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «підполковник міліції», на посаду начальника відділу Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (рівнозначну посаду, посаді яку він обіймав в ГУМВС України в м. Києві), присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції»;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6296 грн. 20 коп., щомісячно, в період часу з 04.10.2018 року по день прийняття рішення судом, (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись);

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь позивача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільнені з 04.10.2018 року по день фактичного розрахунку (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись);

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві з 04.10.2018 року, та стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 296 грн. 20 коп.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.11.2018р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що наказ № 47 о/с від 04.10.2018 року про звільнення є протиправним, оскільки прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства та порушує права позивача. Зокрема, за посиланням позивача, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється. Проте, позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, не було перевірено можливість подальшого використання позивача на службі. Крім того, позивач посилається на те, що він вже двічі був незаконно звільнений наказами від 06.11.2015р. № 1016 о/с та від 22.02.2017р. № 9 о/с, проте рішеннями судів у справах № 826/1584/16 та № 826/7971/17 зазначені накази були скасовані, а позивача поновлено на посаді. Однак, не зважаючи на вказані рішення судів позивача втретє було звільнено з тих же самих підстав.

Відповідач-1 - Головне управління МВС України в м. Києві у поданому відзиві проти позовних вимог заперечив, зазначивши, що наказом № 47 о/с від 04.10.2018 року ОСОБА_1 було звільнено через скорочення штатів у зв`язку з ліквідацією Святошинського РУЮ ГУ МВС України в місті Києві, відповідно до Постанови КМ України № 730 від 16.09.2015р., та створення територіальних органів Національної поліції. Таким чином, питання про поновлення позивача на посаді має бути вирішене у спосіб, встановлений чинним законодавством на час розгляду справи, а саме, виключно через конкурс, який проводить конкурсна комісія Головного управління Національної поліції у м. Києві, як єдиний компетентний орган повноважним приймати рішення щодо призначення на посади, які заміщуються поліцейськими. Проте позивач за три роки не виявив бажання брати участь у конкурсі на зайняття вакантних посад у національній поліції у м. Києві.

Відповідач-2 - Головне управління Національної поліції у місті Києві у відзиві проти позовних заперечив, вказавши, що вимога позивача про призначення його з присвоєнням спеціального звання поліції - полковник поліції є передчасною, оскільки ОСОБА_1 не прийнятий на службу до поліції, а відповідно не може претендувати на присвоєння йому спеціального звання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.12.2018р. залучено до участі у справі в якості третього відповідача - Святошинське районне управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві.

Відповідач-3 - Святошинське РУ ГУ МВС України в місті Києві у відзиві просить відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що із набранням чинності Законом України «Про Національну поліцію» Закон України «Про міліцію» втратив чинності із 07.11.2015р. Отже, саме з цієї дати міліція припинила своє існування без правонаступника. Згідно з постановою КМ України від 16.09.2015р. № 730 «Про утворення територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» територіальні органи Міністерства внутрішніх справ перебувають у стані ліквідації як юридичні особи публічного права. Отже, посад, які б комплектувалися особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, та підрозділів органів внутрішніх справ не існує. Відсутність посад, які заміщуються особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та цивільного персоналу в ліквідованих територіальних органах, унеможливлює подальше використання цих осіб на службі (роботі) в органах внутрішніх справ. Відсутність такого органу державної влади - міліції є загальновідомим фактом, що в силу частини 3 статті 78 КАС України не потребує доказування.

Крім того, Відповідач-3 зазначає, що відповідно до зазначеної постанови КМ України від 16.09.2015р. № 730 та згідно наказу МВС України від 06.11.2015р. № 1388 Святошинське районне управління ГУМВС України в місті Києві та Головне управлінні МВС України в місті Києві ліквідовуються як юридичні особи публічного права, та скорочено всі штати, тобто 15236 посад, у тому числі й посаду, яку обіймав позивач перед звільненням з органів внутрішніх справ. У зв`язку із відсутністю штатного розпису, структурних підрозділів Головного управління (служб), працівників міліції - Головне управління та Святошинське районне правління не фінансуються із Державного бюджету України з 2016 року. Асигнування на оплату праці у Святошинському районному управлінні Головного управління МВС України в м. Києві відсутні. Так як Позивач не має права на отримання грошового забезпечення (заробітної плати), відповідно, і підстави для стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відсутні.

04.06.2019р. в судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, надав пояснення аналогічні, викладеним у позові, просив суд здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представники відповідачів в судове засідання 04.06.2019р. не з`явились.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за можливе перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 1997 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ. Остання посада, яку обіймав позивач - начальник відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського районного управління ГУ МВС України у м. Києві.

04 листопада 2015 року позивач подав до ГУ МВС у м. Києві рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за підпунктом «з» пункту 64 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) з 06 листопада 2015 року відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наказом ГУ МВС у м. Києві № 1016 о/с від 06 листопада 2015 року підполковника міліції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України у м. Києві відповідно до пунктів 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ на підставі пункту 64 «г» (через скорочення штатів) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік).

Не погодившись із зазначеним наказом відповідача-1 від 06 листопада 2015 року, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 квітня 2016 року у справі №826/1584/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року постанову суду першої інстанції скасовано, визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУ МВС у м. Києві № 1016 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 з 06 листопада 2015 року з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 06 листопада 2015 року, зобов`язано ГУ МВС України у м. Києві розглянути рапорт, поданий 04 листопада 2015 року підполковником міліції ОСОБА_1 про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку з виявленням бажання проходити службу в Національній поліції України, зобов`язано ГУ МВС України у м. Києві розглянути кандидатуру ОСОБА_1 у відповідності до порядку, передбаченого розділом VІ та пунктом 9 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Постановою Верховного Суду від 15.05.2019р. касаційну скаргу Головного управління МВС України в м. Києві залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року у справі №826/1584/16 залишено без змін.

На виконання зазначеної постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року у справі №826/1584/16 ГУ МВС України у м. Києві видано наказ від 30 грудня 2016 року № 49 о/с, відповідно до якого ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 06 листопада 2015 року.

Проте наказом Головного управління МВС України в м. Києві від 22 лютого 2017 року № 9 о/с ОСОБА_1 звільнено із займаної посади згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно з підпунктом «г» (через скорочення штатів) пункту 64 з 06 листопада 2015 року.

Не погодившись вказаним наказом відповідача-1 від 22 лютого 2017 року № 9 о/с, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2018 року у справі № 826/7971/17 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві від 22 лютого 2017 року № 9 о/с про звільнення з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві підполковника міліції ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 06 листопада 2015 року. Стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2017 року по 26 березня 2018 року у розмірі 85 628 грн. 32 коп. за вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві та стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 296,20 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2018 року у справі № 826/7971/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2018 року залишено без змін. Ухвалою Верховного Суду від 17.09.2018р. відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2018 року у справі № 826/7971/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління МВС України у місті Києві про визнання протиправним та скасування Наказу в частині, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні.

На виконання зазначеного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2018 року у справі № 826/7971/17 ГУ МВС України у м. Києві видано наказ № 19 о/с від 07.05.2018р., відповідно до якого ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Однак, Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 року звільнено підполковника міліції ОСОБА_1 з 04.10.2018 року з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Саме цей наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 року і оскаржує до суду позивач у даній справі, зазначаючи, що звільняючи його з посади у зв`язку із скороченням штатів відповідач не запропонував жодної іншої посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, не перевірив можливості його подальшого використання на службі попри висловленого бажання продовжувати службу в органах Національної поліції, не вирішив питання щодо переведення до Головного управління Національної поліції у місті Києві відповідно до поданого рапорту від 04 листопада 2015 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з урахуванням встановлених обставин, суд прийшов до наступних висновків.

Частиною другою статті 38 Конституції України громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівника.

Відповідно до пункту 17 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 1 КЗпП України, Кодекс законів про працю регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 3 КЗпП України передбачено, що законодавством про працю, яке відповідно до статті 4 КЗпП України складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього, регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Спірні правовідносини врегульовані також Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114), Законом України «Про міліцію» від 20 грудн6я 1990 року № 565-ХІІ, який був чинним до 07 листопада 2015 року (далі - Закон № 565-ХІІ), Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ), постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» (далі - Постанова № 730).

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Відповідно до пункту 1 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ він набирає законної сили через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, а пунктом 8 цього ж Розділу Закону передбачено, що всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе наступне звільнення через скорочення штатів.

Закон № 580-VІІІ опубліковано в газеті Голос України 06 серпня 2015 року № 141-142, отже позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону із моменту опублікування закону за три місяці.

За приписами пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими до посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, Законом передбачена альтернатива вибору працівника міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Отже, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції за власним бажанням та у спосіб, визначений пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ.

Крім того, підпунктом «з» пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби у запас (з постановкою на військовий облік у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, а згідно з підпунктом «г» пункту 64 того ж Положення № 114 звільняються зі служби у запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Так, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, Верховний Суд у справі № 826/25887/15 (постанова від 12 грудня 2018 року) дійшов до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Крім того, Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Як зазначає у позові позивач, 04 листопада 2015 року, у зв`язку з бажанням проходити службу у Національній поліції, він подав рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за підпунктом «з» пункту 64 Положення № 114 з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), а саме до Національної поліції України з 06 листопада 2015 року. Крім того, 07 листопада 2015 року позивачем подано зайву про прийняття на службу до Національної поліції України.

Зазначені обставини заперечує відповідач, зазначаючи, що до кадрової служби таких документів від позивача не надходило і, відповідно, не розглядалося.

У цьому зв`язку суд зазначає, що відповідно до змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року у справі № 826/1584/16, наданої до матеріалів справи, а також ухвали від 09 листопада 2016 року у цій же справі, зазначено, що позивач дійсно, як працівник міліції, виявив бажання проходити службу в Національній поліції, склав та подав 04 листопада 2015 року відповідний рапорт про звільнення його у зв`язку з переходом на роботу до поліції, внаслідок чого позивач після видачі наказу від 06 листопада 2015 року був допущений до виконання службових обов`язків, як працівник правоохоронних органів, і вказане підтверджено відповідними доказами, а саме: Журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, Журналом єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві та Книгою прийому та здачі чергувань черговими Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, суд вважає доведеним факт подання позивачем рапорту від 04 листопада 2015 року про звільнення його у зв`язку з переходом на роботу до поліції та заяви від 07 листопада 2015 року про прийняття на службу до Національної поліції України, які відповідачем не розглянуті та щодо яких не прийнято жодних рішень.

Доказів зворотного відповідачем протягом розгляду справи до суду не надано.

Суд зазначає також, що звільняючи позивача наказом № 47 о/с від 04.10.2018 року відповідач-1 не виконав судового рішення апеляційної інстанції від 09 листопада 2016 року в частині зобов`язання ГУ МВС України у м. Києві розглянути рапорт, поданий 04 листопада 2015 року підполковником міліції ОСОБА_1 про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку з виявленням бажання проходити службу в Національній поліції України, та зобов`язання ГУ МВС України у м. Києві розглянути кандидатуру ОСОБА_1 у відповідності до порядку, передбаченого розділом VІ та пунктом 9 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Доказів зворотного суду також протягом розгляду справи не надано.

За таких обставин звільнення позивача за умов відсутності рішень щодо поданих ним рапорту та заяви суперечить приписам пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ, у зв`язку з чим позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , з 04.10.2018 року, з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) - підлягають задоволенню.

В той же час, статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом встановлено протиправність наказу № 47 о/с від 04.10.2018 року про звільнення ОСОБА_1 , зазначені обставини прямо вказують на наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 04 жовтня 2018 року та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до вимог пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, відповідно до якого нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

З довідки про доходи № 4/125/54/02-2017 від 27.03.2017р. Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві вбачається, що позивачу за останні два місяці, що передували першому звільненню, тобто за вересень та жовтень 2015 року, нараховано заробітної плати на загальну суму 12 592,52 гривень. Виходячи з цього середньоденний заробіток позивача становив 12 592,52 грн/40 робочих днів = 314, 81 грн.

Вказана обставина також визначена у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2018 року у справі № 826/7971/17.

Як вбачається з позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04 жовтня 2018 року, отже, не виходячи за межі позовних вимог, кількість робочих днів у період вимушеного прогулу починаючи з 04 жовтня 2018 року і по день ухвалення рішення (14 червня 2019 року) становить 173 дні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 04 жовтня 2018 року по 14 червня 2019 року становить: 314,81 х 173 = 54462,13 гривень, який суд вважає за необхідне задовольнити.

Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12 грудня 2018 року по справі № 826/25887/15, де зазначено наступне.

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є бланкетною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

Вперше Закон № 580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Водночас, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 04 жовтня 2018 року по 14 червня 2019 року. Однак, заробітна плата позивачу після поновлення його на посаді наказом ГУ МВС України у м. Києві № 19 о/с від 07.05.2018р. не нараховувалась та не виплачувалась, що підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків (довідка від 06.09.2018 р. № 938) та не заперечувалось представниками сторін в судовому засіданні.

Відтак, заробіток за час вимушеного прогулу підлягає розрахунку виходячи з розміру грошового забезпечення позивача за останні два місяці, що передували першому звільненню, тобто за вересень та жовтень 2015 року. Тобто за період, в якому спеціального нормативно-правові акту не існувало, а чинним був лише загальний.

Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, а саме 04 жовтня 2018 року норми спеціального нормативно-правового акта хоча і набрали законної сили, натомість на момент виплати йому останнього грошового забезпечення (вересень, жовтень 2015 року) існували лише норми загального нормативно-правового акту - Постанова КМУ № 100, дія якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, а затверджений нею Порядок застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати, суд , з урахуванням алгоритму, викладеного у постанові Верховного Суду від 12 грудня 2018 року по справі № 826/25887/15, приходиться до висновку про неможливість застосування Порядку № 260 до спірних правовідносин та застосування у спірних правовідносинах саме Порядку № 100.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Водночас, суд вважає необґрунтованою вимогу позивача щодо призначення з присвоєнням спеціального звання поліції - ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «підполковник міліції», на посаду начальник відділу Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (рівнозначну посаду, посаді яку він обіймав в ГУМВС України в м. Києві), присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції».

Як вже було зазначене вище, оскаржуваним наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 року було звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві.

07.11.2015р. набрав чинності Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02.07.2015р. (далі - Закон № 580-VIII), відповідно до ч.1 ст. 48 якого призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст. 47 Закону № 580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Таким чином, призначення поліцейських здійснюється наказами посадових осіб Національної поліції у порядку, передбаченому Законом України "Про Національну поліцію". А оскільки ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, суд не може призначити позивача в новостворений орган, в якому позивач не проходив службу.

Таке призначення належить до виключних повноважень саме органів Національної поліції, а тому суд не вправі втручатись в діяльність цього органу.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Отже, дискреційне право органу виконавчої влади обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним, розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Таким чином, суд відмовляє в задоволенні позовної вимоги в частині призначення ОСОБА_1 до Національної поліції у м. Києві.

За наведених вище обставин суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , з 04.10.2018 року, з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 04.10.2018 року.

4. Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві (вул. Володимирська, 15, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 08592201) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2018 року по 14 червня 2019 року у розмірі 54 462,13 гривень (п`ятдесят чотири тисячі чотириста шістдесят дві гривень 13 коп.) за вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску.

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві та стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 296 грн. 20 коп.(шість тисяч двісті дев`яносто шість грн. 20 коп.).

6. У задоволені решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій