Рішення № 82374836, 03.06.2019, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

03 червня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/465/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Секірської А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання – Вакуленка А.В.,

представника позивача – Головченка А.О., ордер АА № 065422;

представників відповідача - Рибаса А.С., довіреність від 11.03.2019 № 5;

Сімейко А.І., довіреність від 09.01.2019 № 3;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

04.02.2019 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 (далі – позивач, ФОП ОСОБА_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області (далі – відповідач, ГУ Держпродспоживслужби), в якому позивач просить суд:

- скасувати постанову головного державного ветеринарного інспектора в Луганській області, виконуючого обов`язки начальника, першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Хорошка Андрія Олеговича від 12.10.2018 № 6 про накладення на фізичну особу – підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі семи мінімальних заробітних плат, що становить 26061,00 грн.

Позивач вважає оскаржувану постанову протиправною з огляду на таке.

Інспектор розглядав матеріали протоколу про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти та корми» від 26.09.2018 № 5 фізичною особою – підприємцем ОСОБА_1 , проте посадовими особами не було доведено до відома, що відносно ФОП березіна І.М. складався будь-який протокол.

У рішенні ЄСПЛ від 26.06.2008 у справі «Ващенко проти України» зазначено, що обвинувачення для цілей п.1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру.

ЄСПЛ поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення, та визначає, що український уряд визнав кримінально – правовий характер КУпАП (рішення у справі «Надточій проти України» від 15.05.2008).

У рішенні ЄСПЛ у справи «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 вказано, що обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Перед початком перевірки, яка проводилася 23.08.2018 о 17:05, ФОП ОСОБА_1 повідомив, що зазначений магазин він здає в оренду ФОП ОСОБА_2 , та що остання допомагає вести йому бухгалтерію, знаходиться у м. Харкові, а всі накладні, журнали, дозвільні документи знаходяться в неї.

Відповідно до п.п.1.1, 1.1.1, 1.2 договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 10.06.2017, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , цим договором регулюються правовідносини, пов`язані із передаванням орендодавцем орендареві за плату у користування задля здійснення орендарем його статутної діяльності наступного нежитлового приміщення (будівлі), адреса: АДРЕСА_1 . Строк орендного користування за цим договором визначений з 10.06.2017 по 10.06.2021.

Ліцензії серії АД № 001776 та серії АД № 001775 видані ГУ ДФС у Луганській області на право здійснення певного виду діяльності роздрібною торгівлею тютюновими виробами та алкогольними напоями ФОП ОСОБА_2 терміном дії з 01.07.2018 до 01.07.2019 за місцем торгівлі: Луганська область, Кремінський район, м. Кремінна, вул. Слобожанська, 1.

Крім того, в оскаржуваній постанові зазначено, що за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) складено Акт Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання оператором ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами від 24.08.2017 № 527.

Позивач вважає, що відповідачем не дотримано вимоги пунктів 6 та 7 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки ФОП ОСОБА_1 не вручався акт перевірки та його не викликали жодного разу для надання пояснень з приводу будь-яких порушень. Зі сторони відповідача після проведення перевірки не було жодного припису, розпорядження, позову тощо. Працівники відповідача проводили позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспектування поза межами свого робочого часу, оскільки графік роботи працівників з понеділка по четвер включно з 08.00 по 17.00, а в п`ятницю з 08.00 по 15.45, що підтверджується відомостями на офіційному сайті відповідача. При цьому перевірка розпочалася о 17:05.

Ухвалою суду від 08.02.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено розглядати справу в порядку загального позовного провадження, витребувано від відповідача докази (т. 1 арк.спр. 1-2).

Ухвалою суду від 03.04.2019 продовжено загальний строк підготовчого провадження на тридцять днів (т.1 арк.спр. 178).

Ухвалою суду від 23.04.2019 клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду задоволено, визнано причини пропуску строку звернення до суду поважними та поновлено ФОП ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з даним позовом, відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду з даним позовом (т. 1 арк.спр. 212-214).

Ухвалою суду від 23.04.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті, задоволено клопотання позивача про допит свідка ОСОБА_2 та клопотання відповідача про допит свідка ОСОБА_3 (т.1 арк.спр. 215 – 216).

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеному у позовній заяві та відповіді на відзив від 03.04.2019 за вх. № 18223/2019 (т.1 арк.спр. 174-176). Зокрема, зазначив, що місце розташування потужностей позивача є вул. Слобожанська, 1 в м. Кремінна, Луганська область, а протокол № 5 «Про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» законодавства про харчові продукти та корми від 26.09.2018 складений в м. Сєвєродонецьку, тому твердження відповідача про відмову позивача в отриманні протоколу є таким, що не відповідає дійсності. З посиланням на рішення ЄСПЛ у справі «Маттоціа проти Італії», представник позивача зазначив, що відповідачем не надано доказів сповіщення ФОП ОСОБА_1 щодо складання протоколу № 5 від 26.09.2018.

Щодо доводів відповідача про укладення договору оренди між позивачем та ФОП ОСОБА_2 з порушенням законодавства, представник позивача зазначив, що договір укладено про оренду нежитлових приміщень, а параграф 1 глави 58 ЦК України регулює положення про найм (оренду). Сторони договору погодили всі істотні умови договору. Відповідно до частини першої статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Відомості про визнання договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 10.06.2017, укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 недійсним матеріали справи не містять.

Крім того, в акті від 24.08.2018 № 527 відсутні відомості про заборону ФОП ОСОБА_1 . здійснювати відеофіксацію, що є порушенням частини третьої розділу ІІІ Порядку використання засобів відеофіксації під час проведення заходів державного нагляду (контролю). Відсутній підпис представника фізичної особи – адвоката Головченка А.О. та відсутні відомості про відмову адвоката від підпису.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 15 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю має право одержувати копії направлення на проведення інспектування або аудиту. З матеріалів справи вбачається, що перевірка почалася о 17 год. 05 хв., а направлення вручене о 18 год. 00 хв., що підтверджується записами позивача в направленні та матеріалами відеофіксації.

Крім того, під час здійснення перевірки, не зважаючи на те, що працівники відповідача були проінформовані, що ФОП ОСОБА_1 не здійснює підприємницьку діяльність на зазначеній потужності, адвокатом неодноразово заявлялося клопотання про надання у письмовому вигляді переліку питань для перевірки, однак працівники відповідача продовжували перевірку.

За твердженням представника позивача, ФОП ОСОБА_1 жодним чином не перешкоджав здійсненню позапланової перевірки, тому штраф відносно нього винесений незаконно.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві від 06.03.2019 за вх. № 12392/2019 (т.1 арк.спр. 37-52), письмових поясненнях від 21.03.2019 за вх. № 15305/2019 (т.1 арк.спр. 146-151), запереченнях від 18.04.2019 за вх. № 21480/2019 (т.1 арк.спр. 187-199). Так, зазначили, що 23.08.2018 на адресу відповідача надійшли повідомлення Рубіжанської міськрайонної філії Державної установи «Луганський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 23.08.2018 № 395 та Департаменту охорони здоров`я Луганської обласної військово – цивільної адміністрації від 23.08.2018 № 2/02-3551 про те, що у інфекційне відділення Рубіжанської ЦМЛ поступила хвора ОСОБА_4 з діагнозом ботулізм, яка при опитуванні зазначила, що захворіла після вживання в`яленої риби (ляща), придбаної 21.08.2018 о 19-00 в магазині «Оптовичок», м. Кремінна (Центральний ринок біля РАГС).

Згідно направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 23.08.2018 № 535, на виконання наказу від 23.08.2018 № 1257, уповноваженими особами відповідача провели позапланову перевірку позивача на потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами магазин «Оптовичок», розташованої за адресою: вул. Слобожанська АДРЕСА_1 , м АДРЕСА_2 Кремінна, Кремінський АДРЕСА_3 Луганська АДРЕСА_4 . Направлення отримано позивачем особисто 23.08.2018.

23.08.2018 у позивача на виконання наказу від 23.08.2018 № 1258 щодо відбору зразків, під час здійснення державного нагляду (контролю) здійснено відбір зразків продукції лящ в`ялений (акт відбору зразків від 23.08.2018) та на підставі наказу від 23.08.2018 № 1259 призначено проведення експертизи відібраних зразків.

24.08.2019 за результатами проведення у позивача позапланового заходу державного контролю стосовно додержання оператором ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами складено Акт № 527, яким встановлено низку порушень на потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами магазин «Оптовичок», торговий зал біля холодильної вітрини та холодильна вітрина, де реалізовувалась риба в`ялена лящ, де представник оператора ринку – адвокат Головченко А.О. та позивач дозволили проведення позапланового заходу, заборонивши посадовим особам компетентного органу здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) в інших зонах потужності, де ймовірно могла зберігатись в`ялена риба лящ, наступні порушення законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

Примірник Акта № 527 на 20 сторінках отримано позивачем 24.08.2018, про що свідчить його особистий підпис на 20-й сторінці акта. З метою усунення порушень законодавства про харчові продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, відповідач відповідно до пункту 7 частини першої статті 11 Закону видав припис від 31.08.2018 № 47, яким зобов`язано позивача усунути порушення. 31.08.2018 за місцем розташування потужності позивач відмовився отримувати припис, у зв`язку з чим його було направлено на адресу позивача рекомендованим відправленням, яке повернулося на адресу відправника 02.10.2018 з причини закінчення встановленого строку зберігання.

26.09.2018 начальником управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини, державним інспектором та державним ветеринарним інспектором ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Селявіною А.Б. складено протокол № 5 про порушення Закону України про державний контроль. 26.09.2018 позивач за місцем розташування своєї потужності відмовився отримувати протокол (при цьому йому попередньо телефонували), про що зроблено запис у протоколі, і у зв`язку з чим протокол направлено на адресу позивача рекомендованим відправленням, яке 23.10.2018 повернулося на адресу відправника у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання.

28.09.2018 відповідачем на адресу позивача надіслано повідомлення про час і місце розгляду справи про порушення законодавства про харчові продукти № 01-11/4161, таке повідомлення вважається врученим у відповідності до частини десятої статті 66 Закону.

12.10.2018 головний державний інспектор, головний державний інспектор, головний державний ветеринарний інспектор Луганської області, в.о. начальника, перший заступник начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Хорошко А.О., розглянувши за відсутності позивача матеріали про порушення п.8 ч.2 ст. 20 Закону України «Про основі принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», за що передбачена відповідальність згідно з п. 17 ч.1 ст. 65 Закону, постановив накласти на позивача штраф у розмірі семи мінімальних заробітних плат, що становить 26061,00 грн, про що виніс постанову від 12.10.2018 № 6 про накладення штрафу, яка направлена на адресу позивача 12.10.2018.

27.12.2018 старшим державним виконавцем Кремінського районного відділу ДВС ГТУЮ у Луганській області Бабіною С.І. відкрито виконавче провадження ВП № 57976462.

Відповідач, керуючись основними принципами здійснення державного контролю щодо пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини перед будь-якими іншими інтересами та цілями у сфері господарської діяльності, орієнтованості державного контролю на запобігання порушенням законодавства, у зв`язку з обґрунтованою підозрою щодо порушення позивачем як оператором ринку Закону України про державний контроль, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, прийняв рішення про здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) стосовно позивача.

Також представники відповідача зазначили, що 23.08.2018 позивач перед початком позапланового заходу державного нагляду (контролю) не повідомляв посадових осіб Головного управління, які здійснювали зазначений захід, про те, що магазин здає в оренду ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується відеоматеріалами проведеного заходу.

Відповідно до п.2.1 договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 10.06.2017, укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_2 , у 5-денний строк після набрання чинності цим договором передати приміщення, що орендується, орендареві за актом передавання – приймання. Такого акта позивачем до позовної заяви не додано.

Крім того, відповідно до вимог статті 793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Згідно із частиною першою статті 794 ЦК України право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Відповідно до вимог статті 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

З огляду на те, що договір оренди укладено більш ніж на три роки, він підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації відповідно до закону, недотримання позивачем встановлених вимог щодо нотаріального посвідчення та державної реєстрації цього договору не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Крім того, договір оренди передбачає передання в оренду відповідно до п. 1.1.2 приміщення загальною площею 75 кв.м, проте відповідно до договору купівлі – продажу нерухомого майна від 11.05.2016, посвідченого приватним нотаріусом Тимошенко М.М., зареєстровано в реєстрі № 796, площа магазину, належного позивачу, становить 100,3 кв.м. Тобто решта площі 25,3 кв.м, яка не передана за договором оренди залишається у користуванні позивача.

Інформація стосовно ФОП ОСОБА_2 у державному реєстрі потужностей операторів ринку Луганської області відсутня, що може свідчити про те, що ФОП ОСОБА_2 не здійснює свою господарську діяльність за зазначеною адресою. Натомість, ФОП ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою до управління Держпродспоживслужби в Кремінському районі 22.03.2017, на підставі якої здійснено державну реєстрацію потужності та присвоєно реєстраційний номер r-UA-12-05-241.

Також відповідач зазначив, що форма акта, яка використовувалася під час перевірки, затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 06.02.2017 № 42 «Про затвердження форми акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.03.2017 за № 358/30226, та відповідає вимогам, встановленим частиною шостою статті 7 Закону України про державний нагляд.

Щодо того, що працівники відповідача, начебто, проводили позаплановий захід поза межами робочого часу, представники відповідача пояснили, що діючим законодавством передбачено, що під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право безперешкодного доступу без попередження до потужностей під час їх роботи. Позаплановий захід розпочато 23.08.2018 в період часу з 17 год. 05 хв. та завершено 24.08.2018 о 12 год. 51 хв. Під час перевірки відеоматеріалами позапланового заходу державного нагляду (контролю) зафіксовано час роботи потужності позивача з 7-00 години до 21-00 години, без перерв та вихідних.

На підставі викладеного представники відповідача просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-77 КАС України, суд дійшов наступного.

ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа - підприємець 24.09.1996, № запису 2 366 017 0000 001612, місце проживання: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії НОМЕР_1 , та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07.02.2019 за № 1004974589 (т.1 арк.спр. 28, 31-32).

Будівля магазину, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 один АДРЕСА_7 , площею 100,3 кв.м, належить ОСОБА_1 на праві власності, набутому на підставі договору купівлі - продажу нерухомого майна від 11.05.2016 (т.1 арк.спр. 17-18).

22.03.2017 ФОП ОСОБА_1 на підставі заяви від 22.03.2017 (т.1 арк.спр. 152-153) зареєстрований як оператор ринку з роздрібної торгівлі харчовими продуктами, адреса потужності: вул. Слобожанська, 1, м. Кремінна, Кремінський район, Луганська область, 92900, особистий реєстраційний номер потужності r-UA-12-05-241, що підтверджується відомостями з Державного реєстру потужностей операторів ринку в Луганській області (т.1 арк.спр. 57, 58, 156), листом від 22.03.2017 № 44, направленим управлінням Держпродспоживслужби в Кремінському районі на адресу відповідача (т.1 арк.спр. 154), наказом управління Держпродспоживслужби в Луганській області від 22.03.2017 № 5 «Про державну реєстрацію потужностей» (т.1 арк.спр. 155).

Головне управління Держпродспоживслужби в Луганській області зареєстровано як юридична особа 09.03.2016, № запису 1 383 102 0000 004073, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань від 28.02.2018 (т.1 арк.спр. 119).

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, що реалізує політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини.

Відповідно до підпунктів 1-2 пункту 2 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Луганській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 14.08.2017 № 673, завданням Головного управління є реалізація повноважень Держпродспоживслужби на території Луганської області та відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль), зокрема, за: харчовими продуктами, іншими об`єктами санітарних заходів, пов`язаними з продуктами тваринного походження, а також потужностями, що використовуються для їх виробництва, переробки, зберігання та обігу, а також здійснює нагляд за дотриманням санітарного законодавства (т.1 арк.спр. 120, 121-131).

23.08.2018 на адресу Рубіжанського міжрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області надійшло повідомлення Рубіжанської міськрайонної філії Державної установи "Луганський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" від 23.08.2018 № 395 та лист Департаменту охорони здоров`я Луганської обласної військово - цивільної адміністрації від 23.08.2018 № 2/02-3551 на адресу Міністерства охорони здоров`я України, згідно з якими у інфекційне відділення Рубіжанської ЦМЛ поступила хвора ОСОБА_4 , 1973 року народження (мешканка м АДРЕСА_2 Кремінна Луганської області) з діагнозом "ботулізм". При опитуванні встановлено, що особа захворіла після вживання в`яленої риби (ляща), придбаної 21.08.2018 в 19-00 у магазині "Оптовичок", м. Кремінна (Центральний ринок, біля РАГС) (т.1 арк.спр. 59-60, 61).

Начальником ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Р.Холоденко видано наказ від 23.08.2018 № 1257 "Щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_5 М.", яким на виконання вимог Законів України № 771, № 2042 та № 877, у зв`язку з появою обґрунтованої підозри про невідповідність, а саме порушення оператором ринку вимог Закону про харчові продукти, яка виникла на підставі екстреного повідомлення Департаменту охорони здоров`я Луганської обласної державної адміністрації від 23.08.2018 № 2/02-3551 та Рубіжанської міськрайонної філії ДУ "Луганського обласного лабораторного центру МОЗ України" від 23.08.2018 № 395 щодо факту госпіталізації однієї постраждалої Семиволос М.О. до інфекційного відділення Руюіжанської ЦМЛ з попереднім діагнозом ботулізм після споживання в`яленої риби, придбаної 21.08.2018 о 19:00 на потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами ФОП ОСОБА_1 "Оптовичок", зареєстрованої у державному реєстрі потужностей операторів ринку Луганської області за номером r-UA НОМЕР_2 від 22.03.2017, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , м. Кремінна, Кремінський район, Луганська область, 92900, вирішено здійснити позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспектування щодо ФОП ОСОБА_1 на потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами ФОП ОСОБА_1 "Оптовичок", розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Кремінна, Кремінський АДРЕСА_8 , Луганської АДРЕСА_9 , 92900, щодо дотримання вимог Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" стосовно обігу об`єктів санітарних заходів (в`яленої риби), в термін з 23.08.2018 по 24.08.2018 з фіксуванням процесу здійснення позапланового заходу або окремих дій засобом відеотехніки DMT 10 (інв. номер 1113370553); для проведення якого створити робочу групу у складі:

ОСОБА_6 А.Б. - начальник Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини, державний інспектор та державний ветеринарний інспектор ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, керівник групи;

Задорожня С.Ю. - начальник відділу державного контролю, державний інспектор та державний ветеринарний інспектор Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, член групи;

ОСОБА_7 О.М. - начальник Рубіжанського міжрайонного управління, державний інспектор та державний ветеринарний інспектор ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, член групи;

Гайдаш Г.П. - заступник начальника - начальник відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Рубіжанського міжрайонного управління, державний інспектор та державний ветеринарний інспектор ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, член групи (т.1 арк.спр. 62-64).

Повноваження керівника та членів робочої групи підтверджуються копіями наказів ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області від 14.11.2017 № 224-к "Про призначення ОСОБА_8 " (т.1 арк.спр. 65), від 23.10.2017 № 208-к "Про призначення ОСОБА_3 " (т.1 арк.спр. 66), від 04.07.2017 № 110-к "Про призначення ОСОБА_9 " (т.1 арк.спр. 67), від 04.07.2017 № 106-к "Про призначення ОСОБА_10 " (т.1 арк.спр. 68), наказу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 26.04.2018 № 349 "Про виконання повноважень" з додатками (т.1 арк.спр. 69-71), наказу ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області від 17.05.2018 № 491 "Про виконання повноважень" з додатком (т.1 арк.спр. 72-74).

На підставі наказу від 23.08.2018 № 1257 відповідачем видано направлення від 23.08.2018 № 535 на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспектування у період з 23.08.2018 по 24.08.2018 (т.1 арк.спр. 75-76), яке вручено ФОП ОСОБА_1 23.08.2018 о 18:10, про що свідчить розписка останнього на повідомленні.

23.08.2018 під час здійснення державного нагляду (контролю) на виконання наказу від 23.08.2018 № 1258 щодо відбору зразків у ФОП ОСОБА_1 (т.1 арк.спр. 77) здійснено відбір зразків продукції лящ в`ялений, що відображено в акті відбору зразків від 23.08.2018 (т.1 арк.спр. 79).

На підставі наказу від 23.08.2018 № 1259 призначено проведення експертизи/лабораторного дослідження (випробування) відібраних зразків (т.1 арк.спр. 78).

У період з 23.08.2018 по 24.08.2018 на потужності роздрібної торгівлі за адресою: Луганська область, м. Кремінна, вул. Слобожанська, 1, за участю, зокрема, оператора ринку ФОП ОСОБА_1 та його представника адвоката Голоченка А.О., проведено позаплановий захід державного контролю стосовно додержання оператором ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, за наслідками якого складено акт № 527, яким встановлено на потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами магазин "Оптовичок", торговий зал біля холодильної вітрини та холодильна вітрина, де реалізовувалась риба в`ялена лящ, де представник оператора ринку адвокат Головченко А.О. та ФОП ОСОБА_1 дозволили проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), порушення законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів:

1. У торговому залі, біля холодильної вітрини з реалізацією риби в`яленої ляща, відсутня вентиляція (пункт 3 частини першої статті 41 Закону № 771);

2. Бокові стінки холодильної вітрини вражені пліснявою (пункт 1 частини першої статті 45 Закону № 771);

3. У холодильній вітрині риба в`ялена лящ не захищена від будь-якого забруднення під час її реалізації (поряд з лящем реалізовувались: оселедець у тузлуці у відкритій ємності, пресерви, консерви рибні у заводському пакуванні) (пункт 3 частини першої статті 49 Закону № 771) (т.1 арк.спр. 80-89).

Примірник акта від 24.08.2018 № 527 на 20 сторінках отримано позивачем 24.08.2018, про що свідчить його підпис (т.1 арк.спр. 89 зв.) та що зафіксовано у відеоматеріалах.

31.08.2018 ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області на виконання пункту 7 частини першої статті 11 Закону № 877 видано припис № 47, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути виявлені порушення законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин (т.1 арк.спр. 90-91).

31.08.2018 припис направлено рекомендованим відправленням, штриховий ідентифікатор 9290502863330, на адресу позивача, і 02.10.2018 відправлення повернуто на адресу відправника у зв`язку з закінченням терміну зберігання (т.1 арк.спр. 92-93).

Доказів відмови позивача від отримання припису (актів, телефонограм, тощо) відповідачем суду не надано.

26.09.2018 начальником управління безпечності якості харчових продуктів та ветеринарної медицини, державним інспектором та державним ветеринарним інспектором ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Селявіною А.Б. складено протокол № 5 про порушення Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у якому відображено, що на підставі направлення від 23.08.2018 № 535 та наказу від 23.08.2018 № 1257 в присутності ФОП ОСОБА_1 та його представника - адвоката Головченка А.О. (зі слів), повноваження якого не були належним чином підтверджені, проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспектування з дозволу ОСОБА_1 на частині потужності - у торговому залі біля холодильної вітрини та холодильній вітрині, де реалізовувалась риба в`ялена лящ. В той же час, ФОП ОСОБА_1 за участі ОСОБА_11 , діючи в порушення п.8 ч. 2 ст. 20 Закону № 771, відповідно до якого "Оператори ринку зобов`язані забезпечувати безперешкодний доступ державних інспекторів, які здійснюють державний контроль, до потужностей під час роботи цих потужностей та дозволяти відбір зразків об`єктів санітарних заходів на зазначених потужностях, а також надавати на вимогу державного інспектора документи, необхідні для здійснення державного контролю", заборонив здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) в інших зонах потужності, де ймовірно могла зберігатися в`ялена риба лящ, чим перешкодив посадовим особам Головного управління їх законній діяльності і за що передбачена відповідальність згідно п. 17 ч. 1 ст. 65 Закону № 2042 (т.1 арк.спр. 95-98).

Протокол від 26.09.2018 № 5 направлено на адресу позивача рекомендованим відправленням, штриховий ідентифікатор 9290502884582, і 23.10.2018 повернуто на адресу відправника у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання (т.1 арк.спр.99-100).

17.09.2018 за вих. № 01-11/3905 відповідачем направлено на адресу ФОП ОСОБА_1 повідомлення, що відповідно до експертного висновку від 06.09.2018 № 0254 п.о. 1/18 Лисичанської міжрайонної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Луганській області, зразок № 0254 п.о. 1/18 – Лящ в`ялений, відібраний 23.08.2018, в магазині «Оптовичок», за адресою: вул. Слобожанська, буд. 1, м. Кремінна, Кремінський район, Луганська область, відповідає за мікробіологічними показниками. Біологічно ботулінічних токсинів не виявлено (т.1 арк.спр. 107).

28.09.2018 відповідачем на адресу ФОП ОСОБА_1 , зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (пров. Осипенко, 2, м. Кремінна, Кремінський район, Луганська область, 92905) направлено повідомлення про час і місце розгляду справи про порушення законодавства про харчові продукти № 01-11/4161, призначене на 12.10.2018 о 10.00 в кабінеті № 209 АДРЕСА_10 адресою: АДРЕСА_11 , м. Сєвєродонецьк, Луганська область (т.1 арк.спр. 102-103), рекомендоване відправлення зі штриховим ідентифікатором 93405016166093 повернуто на адресу відправника у зв`язку з закінченням терміну зберігання (т.1 арк.спр. 104-106).

Постановою від 12.10.2018 № 6 про накладення штрафу, прийнятою головним державним інспектором, головним державним ветеринарним інспектором Луганської області, виконуючим обов`язки начальника, першим заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області ОСОБА_12 , за порушення пункту 8 частини другої статті 20 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", відповідальність за яке передбачена пунктом 17 частини першої статті 65 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі семи мінімальних заробітних плат, що становить 26061,00 грн., які протягом 15 днів після набрання законної сили цією постановою підлягають перерахуванню в дохід державного бюджету (т.1 арк.спр. 108-112).

Суд зазначає, що статтею 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» установлено у 2018 році мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 3723 гривні; у погодинному розмірі: з 1 січня - 22,41 гривні, тобто семикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, становить 26061,00 грн.

Оскаржувана постанова 12.10.2018 направлена рекомендованим відправленням, штриховий ідентифікатор 9340501621151, на адресу ФОП ОСОБА_1 , та повернута відправнику у зв`язку з закінченням терміну зберігання (т.1 арк.спр. 113-115).

27.12.2018 старшим державним виконавцем Кремінського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області Бабіною С.І. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 57976462 з примусового виконання постанови ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області від 12.10.2018 № 6 про стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь держави штрафу у розмірі 26061 грн (т.1 арк.спр. 22).

23.10.2018 відповідачем видано наказ № 1680 «Про проведення позапланового заходу» щодо здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспектування на потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами ФОП ОСОБА_1 «Оптовичок», розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , 92900, з метою перевірки виконання ОСОБА_13 (т.1 арк.спр. 160) та видано направлення № 715 на проведення заходу державного нагляду (контролю) (т.1 арк.спр. 161).

26.10.2018 за вх. № 23-14/152 начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Р. Холоденко надішла службова записка начальника Рубіжанського міжрайонного управління О.М. Васильєвої «Про виконання наказу № 1680 від 23.10.2018», в якій зазначено, що при спробі здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспектування з метою перевірки виконання Припису від 31.08.2018 в період з 25.10.2018 по 26.10.2018 на повідомлення прибути на вищевказаний захід ФОП ОСОБА_1 в телефонному режимі повідомив, що відмовляється бути присутнім на перевірці та не надає уповноважену особу, у зв`язку з чим перевірка не відбулася, і все зафіксовано засобом відеотехніки DMT 9 (інв. номер НОМЕР_3 ).

Судом в ході судового розгляду справи досліджено відеоматеріали, зафіксовані засобом відеотехніки DMT 9, при здійсненні позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспектування 25.10.2018 з метою виконання припису від 31.08.2018 № 47 (т.2 арк.спр. 3), з яких неможливо встановити зміст слів позивача при телефонній розмові з інспектором.

Свідок ОСОБА_2 , фізична особа – підприємець, у судовому засіданні пояснила, що знайома з ФОП ОСОБА_1 з 2017 року, у червні 2017 року уклала з ним договір оренди приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_1 . 23.08.2018 свідок знаходилася у м. Харкові, позивач дзвонив на телефонний номер її чоловіка, оскільки сама ОСОБА_2 забула телефон вдома, та повідомив, що в неї купили рибу, якою хтось отруївся, та перевіряючі просять дозволити відібрати зразки. Свідок надала дозвіл на відбір зразків. Куточок споживача на час перевірки знаходився зліва від входу, зараз перенесений в інше місце. Пояснила, що сплачує орендну плату ФОП ОСОБА_1 , має ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами в магазині «Крамниця». Магазини «Оптовичок» та «Крамниця» є одним і тим же магазином. У зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_1 встановлена низька орендна плата, ОСОБА_2 допомагає йому з замовленнями товару. Є платником податку 3 групи, як оператор ринку не реєструвалася, тому що власником магазину є ФОП ОСОБА_1 , і вона вважала, що їй робити цього не потрібно.

Свідок ОСОБА_3 , начальник відділу державного контролю, державний інспектор та державний ветеринарний інспектор Управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області з грудня 2018 року, пояснила, що позаплановий захід контролю, членом групи зі здійснення якого вона була, почався 23.08.2018 о 16:50, коли прибув адвокат Головченко А.О. Продавці викликали саме ФОП ОСОБА_1 , здійснювалася відеофіксація. Візуально уповноважені особи оцінили, що риба знаходиться на вітрині, позивач дозволив оглянути вітрину та відібрати зразки. Оглянувши холодильні вітрини, уповноважені особи побачили, що є інші кімнати потужності, проте позивач з адвокатом не надали дозвіл на їх огляд. Адвокат Головченко А.О. рекомендував позакривати все на замки. Позивач зазначав, що всі документи знаходяться у головного бухгалтера, яка перебуває у відрядженні в м. Харкові. Також свідок пояснила, що інспектори не змогли вдруге здійснити захід нагляду (контролю) у жовтні 2018 року, оскільки там вже здійснювала діяльність ФОП ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_14 , продавець в ФОП ОСОБА_2 з квітня 2018 року, пояснила, що працює саме в ФОП ОСОБА_2 , а ФОП ОСОБА_1 приїздить до магазину «Оптовичок» та бере товар. Холодильники розташовані лише у торгівельній залі, інших холодильників немає, риба викладається безпосередньо до вітрини.

Свідок ОСОБА_15 , бухгалтер у ФОП ОСОБА_2 з 2017 року, пояснила, що працює саме у ФОП ОСОБА_2 в магазину по АДРЕСА_1 . 23.08.2018 до магазину прийшли інспектори, свідок запитала, хто саме потрібен – ОСОБА_1 чи ОСОБА_2 , відповіли, що Березін. Пояснила, що ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність в магазині, куточок споживача є, на час перевірки знаходився зліва зі входу на алкогольному відділі, зараз переміщений ближче до дверей. На момент перевірки в магазині була продавець ОСОБА_16 . Підсобного приміщення в магазині немає, все зберігається на вітрині. Товар привозять однією машиною, частина для ФОП Грабо О ОСОБА_17 ., частина для ФОП ОСОБА_1

Свідок ОСОБА_18 , продавець в ФОП ОСОБА_2 з квітня 2018 року, пояснила, що працює в магазині на Центральному ринку в магазині «Крамниця» в м. Кремінна, назву вулиці не пам`ятає. Не була присутня на роботі під час перевірки. Пояснила, що заробітну плату їй платить ФОП ОСОБА_2 , товар замовляє також вона. Коли привозять товар, його одразу розкладають на вітрину, інших місць для зберігання немає.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд зазначає таке.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 05.04.2007 № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон № 877), Законом України від 23.12.1997 № 771/97-ВР "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (далі - Закон № 771), Законом України від 18.05.2017 № 2042-VIII "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" (далі - Закон № 2042).

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

У відповідності з частиною першою статті 2 Закону № 877 дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частиною шостою статті 2 Закону № 877 передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Спірним питанням у даній справі є наявність чи відсутність підстав для притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за порушення пункту 8 частини другої статті 20 Закону № 771 як оператором ринку, при цьому позивачем не оспорюється порядок та підстави проведення позапланової перевірки.

Так, згідно із пунктом 55 частини першої статті 1 Закону № 771 оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. До операторів ринку належать фізичні особи, якщо вони провадять діяльність з метою або без мети отримання прибутку та займаються виробництвом та/або обігом харчових продуктів або інших об`єктів санітарних заходів. Оператором ринку також вважається агропродовольчий ринок.

У відповідності до частини першої статті 20 Закону № 771 оператори ринку відповідають за виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів у межах діяльності, яку вони здійснюють

Пунктом 8 частини другої статті 20 Закону № 771 встановлено, що оператори ринку зобов`язані забезпечувати безперешкодний доступ державних інспекторів, які здійснюють державний контроль, до потужностей під час роботи цих потужностей та дозволяти відбір зразків об`єктів санітарних заходів на зазначених потужностях, а також надавати на вимогу державного інспектора документи, необхідні для здійснення державного контролю.

Відповідно до пункту 17 частини першої статті 65 Закону № 2042 оператори ринку несуть відповідальність за відмову в допуску посадової особи компетентного органу або його територіального органу до здійснення державного контролю з підстав, не передбачених законом, або інше перешкоджання її законній діяльності - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі семи мінімальних заробітних плат

Таким чином, частиною другою статті 20 Закону № 771 встановлено обов`язки саме операторів ринку, тому встановлення обставини, який саме суб`єкт господарювання є оператором ринку в розумінні Закону № 771, має обов`язково передувати прийняттю суб`єктом владних повноважень рішення про притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, передбаченої пунктом 17 частини першої статті 65 Закону № 2042.

Частиною першої статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (частина друга статті 72 КАС України).

Згідно із частиною першою статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Статтею 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (частина перша статті 77 КАС України).

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно із положеннями статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам позивача, що оператором ринку на потужності магазин «Оптовичок», розміщений за адресою: АДРЕСА_1 області, є не ФОП ОСОБА_1 , а ФОП ОСОБА_2 , суд зазначає таке.

Судом встановлено, що 10.06.2017 між ФОП ОСОБА_1 як орендодавцем та ФОП ОСОБА_2 як орендарем укладено договір оренди нежитлового приміщення (будівлі), яким згідно із п.1.1 регулюються правовідносини, пов`язані із переданням орендодавцем орендареві за плату у користування задля здійснення орендарем його статутної діяльності наступного нежитлового приміщення (будівлі): НОМЕР_4 . Адреса: м. Кремінна, АДРЕСА_12 Слобожанська АДРЕСА_13 . АДРЕСА_1 ; 1.1.2. Загальна площа: 75 кв.м. 1.1.3. Стан приміщення, що орендується, на момент передання в орендне користування: задовільний. 1.1.4. Недоліки об`єкта оренди на момент його передачі в оренду: немає (т.1 арк.спр. 21).

Пунктом 1.2 договору оренди від 10.06.2017 передбачено, що строк орендного користування за цим договором визначається з 10.06.2017 по 10.06.2021; згідно із пунктом 4.1 - за орендне користування приміщенням, що орендується, орендар виплачує орендодавцеві орендну плату з урахуванням індексації із розрахунку 275 грн за рік (т.1 арк.спр. 21).

10.06.2017 орендарем та орендодавцем підписано акт приймання – передачі приміщень від 10.06.2017, що є додатком № 1 до договору від 10.06.2017, з зазначенням, що приміщення мають площу 75 кв.м, обладнані 3 холодильними вітринами та 4 морозильними вітринами, зафіксовано показники лічильників (т.1 арк.спр. 167).

ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа - підприємець 08.06.2017, № запису 2 366 000 0000 003806, місце проживання: АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 89, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 09.06.2017 (т.1 арк.спр. 16).

Головним управлінням ДФС у Луганській області ДФС України ОСОБА_2 видано 27.06.2018 ліцензії серії НОМЕР_5 на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами (реєстраційний номер ліцензії 812196600776/795) та серії АД № 001775 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (реєстраційний номер ліцензії 812196400775/988) терміном дії з 01.07.2018 по 01.07.2019, місце торгівлі - Луганська область, Кремінський район, м. Кремінна, вул. Слобожанська, буд. 1 (магазин "Крамниця") НОМЕР_6 (т.1 арк.спр. 14, 15).

Щодо доводів представника відповідача з посиланням на норми статей 210, 215, 216, 220, 793, 794 Цивільного кодексу України про недійсність договору оренди, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , зважаючи на вимогу державної реєстрації права користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, та вимогу щодо нотаріального посвідчення такого договору, суд зазначає таке.

Дійсно, термін дії договору становить 5 років – з 01.07.2018 по 01.07.2019.

Статтею 793 ЦК України визначено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону (стаття 794 ЦК України).

Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору визначені статтею 220 ЦК України, а саме – у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається (частина друга статті 220 ЦК України).

На підтвердження фактичного виконання договору оренди від 10.06.2017 позивачем надано прибуткові касові ордери від 29.12.2017 № 1 та від 28.12.2018 № 2 про сплату ФОП ОСОБА_2 на користь ФОП ОСОБА_1 орендної плати, обумовленої договором (т.1 арк.спр.241-242), крім того, свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні підтвердила укладання такого договору та зазначила, що не зареєструвалася сама як оператор ринку, оскільки вважала, що не повинна цього робити у зв`язку з тим, що власником магазину є ФОП ОСОБА_1 .

Разом з тим, суд зауважує, що предметом справи, що розглядається, не є дійсність чи недійсність укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 правочину, і у разі, якщо виникне відповідний спір між сторонами договору, такий спір підлягатиме розгляду за правилами господарського судочинства.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зважаючи на положення пункту 8 частини другої статті 20, пункту 55 частини першої статті 1 Закону № 771 та пункту 17 частини першої статті 65 Закону № 2042, предметом доказування у справі, що розглядається, є обставина, який саме суб`єкт господарювання фактично здійснює господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по вул. Слобожанській АДРЕСА_1 , м. Кремінна, Луганської області, та відповідно є оператором ринку в розумінні Закону № 771, а не обставини укладання суб`єктами господарювання договору оренди та його відповідність вимогам ЦК України.

При наданні оцінки доводам відповідача, що ФОП ОСОБА_2 за договором орендовано 75 кв.м приміщення магазину, а фактично АДРЕСА_16 приміщення становить 100 кв.м, тому ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність на 25 кв.м приміщення магазину «Оптовичок», та доводам представника позивача, що в тексті договору було допущено техничну помилку при зазначенні площі приміщення, суд враховує таке.

В ході судового розгляду справи представником позивача надано додаткову угоду від 24.05.2019 до договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 10.06.2017, згідно з якою у зв`язку з помилковим зазначенням орендної площі п.1.1.2 договору викладено в такій редакції: «загальна площа 100,3 кв.м», в акті приймання – передачі від 10.06.2017 приміщення мають площу 100,3 кв.м, дана додаткова угода діє впродовж дії договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 10.06.2017 (т.2 арк.спр. 20).

В додатку до ліцензії АД № 001775 від 27.06.2018 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 01.07.2018 по 01.07.2019, виданої ОСОБА_2 , зазначено місце торгівлі – АДРЕСА_1 (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), 100,0 кв.м (т.2 арк.спр. 18).

Таким чином, суд погоджується з доводами представника позивача про допущення технічної помилки при зазначенні в договорі оренди площі магазину, що передається в оренду, оскільки в додатку до ліцензії АД № 001775 від 27.06.2018 зазначена площа місця торгівлі 100,00 кв.м, і поясненнями свідків підтверджується, що в магазині «Оптовичок» здійснює господарську діяльність лише ФОП ОСОБА_2 .

Також суд зазначає, що в ході судового розгляду справи досліджено відеоматеріали позапланового заходу державного нагляду (контролю), здійснено з 23.08.2018 по 24.08.2018 щодо ФОП ОСОБА_1 , зафіксовані засобом відеотехніки DMT 10 (інв. номер НОМЕР_7 ), з яких вбачається, що дійсно ФОП ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_11 не повідомляли уповноважених осіб відповідача про наявність договору оренди від 10.06.2017 та про те, що фактично суб`єктом господарювання є ФОП ОСОБА_2 (т.1 арк.спр. 53, 54).

Разом з тим, представниками відповідача у судовому засіданні визнано, що наказ та направлення на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) видано саме щодо ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що останній зареєстрований 22.03.2017 як оператор ринку в Державному реєстрі потужностей.

Свідок ОСОБА_15 , яка працює бухгалтером у ФОП ОСОБА_2 з 2017 року, пояснила, що спитала в інспекторів, які прийшли на перевірку 23.08.2018, хто саме їм потрібен – ОСОБА_1 чи Грабо ОСОБА_19 .М., їй відповіли, що ОСОБА_1 , тому останнього і викликали.

З вищезазначених відеоматеріалів вбачається, що уповноважені особи відповідача при здійсненні позапланового заходу державного нагляду (контролю) не вживали заходів щодо встановлення, чи саме ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність в магазині «Оптовичок», не з`ясували належним чином місце розташування куточка споживача, з якого можна було б встановити наведену обставину, і не задавали питань ні ФОП ОСОБА_1 , ні іншим присутнім в магазині особам (продавцям), який саме суб`єкт господарювання здійснює господарську діяльність в магазині.

Таким чином, суд враховує те, що ФОП ОСОБА_1 є власником приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та прибув на вимогу уповноважених осіб відповідача саме як власник магазину, і, зважаючи на те, що уповноважені особи відповідача не з`ясовували в нього, хто саме є оператором ринку в розумінні Закону № 771, був позбавлений можливості надати такі пояснення, та брав участь у проведенні позапланового заходу (контролю) саме як власник приміщення і той суб`єкт господарювання, щодо якого видано наказ та направлення про здійснення такого заходу.

Зазначені обставини уповноважені особи відповідача мали можливість з`ясувати під час складання протоколу, розгляду справи про порушення законодавства про харчові продукти, проте матеріалами справи підтверджується, що вся кореспонденція, пов`язана зі складанням протоколу та розглядом справи, поверталася на адресу відправника за закінченням встановленого терміну зберігання, а інших доказів повідомлення позивача про складання протоколу та про розгляд справи суду не надано.

Суд зауважує, що у протоколі зроблено запис, що 26.09.2018 о 14:30 ФОП ОСОБА_1 відмовився отримати примірник протоколу № 5 від 26.09.2018 (т.1 арк.спр. 98), проте жодних доказів повідомлення позивача про необхідність отримання протоколу та його відмову від отримання відповідачем суду не надано.

Докази здійснення телефонних дзвінків позивачу також відсутні, телефонограми з реєстрацією у відповідному журналі відповідачем не складалися.

Зазначені обставини свідчать про неповноту встановлення обставин уповноваженими особами відповідача при здійсненні заходу державного нагляду (контролю), подальшому складанні протоколу від 26.09.2018 № 5 та винесенні оскаржуваної постанови про накладення штрафу від 12.10.2018 № 6, тому оскаржувана постанова не відповідає вимогам до рішення суб`єкта владних повноважень, встановлених пунктами 3, 5, 6, 9 частини другої статті 2 КАС України щодо обґрунтованості (урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії)), добросовісності, розсудливості, урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Ті обставини, що суб`єктом господарювання, який здійснює фактично господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , є саме ФОП ОСОБА_2 , а не ФОП ОСОБА_1 , та відповідно ФОП ОСОБА_2 є оператором ринку, за порушення обов`язків якого, визначених пунктом 8 частини другої статті 20 Закону № 771, застосовано штраф оскаржуваною постановою, підтверджуються також сукупністю інших доказів, а саме:

- наказами від 11.04.2018 № 20 про прийняття ОСОБА_14 на посаду продавця продовольчих товарів з 11.04.2018 (т.1 арк.спр. 229), від 16.04.2018 № 22 про прийняття на роботу ОСОБА_18 на посаду продавця миючих засобів з 16.04.2018 (т.1 арк.спр. 234), від 06.07.2017 № 2 про прийняття на роботу ОСОБА_15 на посаду бухгалтера з 06.07.2017 (т.1 арк.спр. 236), від 01.04.2019 № 39 про звільнення з роботи ОСОБА_20 з посади продавця продовольчих товарів з 01.04.2019 (т.1 арк.спр. 240);

- платіжними дорученнями ФОП ОСОБА_2 від 18.08.2018 № 501, від 18.08.2018 № 500 та від 18.08.2018 № 499 про сплату єдиного соціального внеску, податку на доходи фізичних осіб та військового збору (т.1 арк.спр.230-232),

- копіями трудових книжок ОСОБА_14 НОМЕР_8 (т.1 арк.спр. 233), ОСОБА_18 АА № 278566 (т.1 арк.спр. 235), ОСОБА_21 . АС № 307322 (т.1 арк.спр. 238),

- направленням Кремінського районного центру зайнятості на працевлаштування від 11.04.2018 № 12171804110011001 на вільне робоче місце до ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_14 на посаду продавця продовольчих товарів відповідно до інформації про потребу у працівниках від 11.04.2018 (т.2 арк.спр. 19)

- повідомленням ФОП ОСОБА_2 до ГУ ДФС у Луганській області про прийняття працівника ОСОБА_15 на роботу (т.1 арк.спр. 237)

- трудовим договором від 12.04.2018 № 2 між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_20 , розірваним 01.04.2019 (т.1 арк.спр. 242)

- витягом з податкової звітності ФОП ОСОБА_2 . «Відомості щодо нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам» за серпень 2018 року, в якій зазначено ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 (т.1 арк.спр. 243)

- видатковою накладною від 20.08.2018 № ТП200818/146, в якій зазначено постачальника ПП ОСОБА_22 та отримувача ФОП ОСОБА_2 , та придбано, зокрема, ляща в`яленого середнього (т.2 арк.спр. 5);

- поясненнями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , які наведені в описовій частині судового рішення.

Суд вважає, що зазначені докази як у їй сукупності та взаємозв`язку, так і кожний доказ окремо, свідчать про те, що ФОП ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання та відповідно оператором ринку в розумінні Закону № 771 в межах спірних правовідносин, тому постанова про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 від 12.10.2018 № 6 є протиправною та підлягає скасуванню.

Також суд враховує те, що фактично ФОП ОСОБА_1 з дозволу ФОП ОСОБА_2 , отриманому по телефону, дозволив проведення заходу нагляду (контролю) та відбір зразків у приміщенні магазину «Оптовичок», поясненнями свідків підтверджується, що в інших приміщеннях риба в`ялена лящ не зберігається, і за наслідками проведеної експертизи у зразку, відібраному в магазині «Оптовичок», біологічно ботулінічних токсинів не виявлено, а також те, що штрафні санкції застосовано не за порушення порядку реєстрації операторів ринку в Державному реєстрі потужностей операторів ринку в Луганській області.

Щодо решти доводів сторін, суд зазначає, що за практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. “Руїз Торія проти Іспанії” (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи відповідача як суб`єкта владних повноважень є необґрунтованими, а позивач довів обґрунтованість позовних вимог, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Що стосується обраного позивачем способу захисту порушеного права, суд зазначає таке.

Позивачем завлено вимоги про скасування оскаржуваної постанови.

Пунктом другим частини другої статті 245 КАС України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Частиною другою статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на наведене, суд вважає за можливе вийти за межі позовних вимог для ефективного захисту прав позивача, та обрати належний спосіб захисту у вигляді визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 12.10.2018 № 6.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем квитанцією від 31.01.2019 № 72 сплачено судовий збір у сумі 1921,00 грн (т.1 арк.спр. 3).

Частиною першою статті 4 Закону України «Про судовий збір» встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

За подання до адміністративного суду адміністративного позову майнового характеру, який подано фізичною особою або фізичною особою – підприємцем, ставка судового збору становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина третя статті 4 Закону України «Про судовий збір»).

Законом України “Про Державний бюджет України на 2019 рік” встановлено прожитковий мінімум в розрахунку на місяць для працездатних осіб у розмірі 1921 гривень з 1 січня 2019 року.

Позивач звернувся з позовом майнового характеру, ціна позову становить 26061,00 грн, відповідно мав сплатити судовий збір в розмірі 768,40 грн, який підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на його користь у зв`язку з задоволенням позовних вимог.

Також суд роз`яснює позивачу, що у відповідності до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_9 , місце проживання: АДРЕСА_14 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області (код ЄДРПОУ 40326412, місцезнаходження: 93405, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 2) про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову головного державного інспектора, головного державного ветеринарного інспектора Луганської області, виконуючого обов`язки начальника, першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Хорошка Андрія Олеговича від 12 жовтня 2018 року № 6 про накладення штрафу на фізичну особу – підприємця ОСОБА_1 у розмірі 26 061,00 грн (двадцять шість тисяч шістдесят одна гривня 00 коп.).

Стягнути на користь фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області витрати зі сплати судового збору у розмірі 768,40 (сімсот шістдесят вісім гривень 40 коп.) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 12 червня 2019 року.

Суддя А.Г. Секірська